13023 (18-09-97)

Asistente Jurídico Inteligente

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HABEAS CORPUS/ CAPTURA/ EXTRADICION

El artículo 30 de la Carta Política consagra en favor de quien estuviere privado de la libertad y creyere estarlo ilegalmente, el derecho fundamental de invocar la acción de habeas corpus, la que debe resolverse en el término improrrogable de treinta y seis (36) horas.

Dicha acción, preferente y sumaria, apunta a la protección de otro derecho fundamental como lo es el de la libertad personal previsto en el artículo 28 ibídem, consistente en que nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Son tres los requisitos que exige la norma constitucional para que un ciudadano, aún extranjero (artículo 100), pueda ser privado de su libertad. El primero, que exista mandamiento escrito de autoridad judicial competente, salvo el caso del delincuente sorprendido en flagrancia, que puede ser aprehendido y conducido ante el funcionario judicial por cualquier persona, incluso los agentes del orden están facultados para ingresar sin orden judicial al propio domicilio del perseguido para obtener su captura (artículo 32 id.); el segundo, que dicha orden cumpla con los requisitos de ley y, finalmente, que ésta obedezca a un motivo previamente definido en aquella.

Corresponde al Fiscal General de la Nación, según las voces del artículo 566 del Código de Procedimiento Penal, el mismo que invocara la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, decretar la captura de la persona requerida “tan pronto conozca la solicitud formal de extradición o antes, si así lo pide el Estado requirente, mediante nota en que exprese la plena identidad de la persona, la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o su equivalente y la urgencia de tal medida” (Destaca la Sala).

No admite duda alguna la claridad de la disposición, que da competencia al Fiscal General de la Nación para disponer la captura del ciudadano requerido en extradición, no solamente cuando el Gobierno Nacional haya recibido la solicitud de extradición sino “antes”, es decir, previamente, cuando en nota verbal, el Estado requirente formalice la solicitud y se tenga conocimiento de ella, o también, cuando en la nota se exprese la necesidad urgente de tal medida, indicándose en forma clara la plena identidad de la persona y, además, la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o su equivalente.

Corresponde entonces al Fiscal General de la Nación, verificar exclusivamente las exigencias de la norma, esto es, que exista solicitud oficial del Estado requirente, la identidad de la persona cuya captura se demanda, y finalmente, la simple manifestación de haberse proferido en contra del requerido en extradición decisión judicial de la naturaleza ya precisada anteriormente.

No corresponde al Juez de habeas corpus entrar en consideraciones de forma y fondo sobre las Notas verbales o diplomáticas que se crucen el Gobierno Colombiano con otro Estado.

Para cumplir con el mencionado requisito, el Estado requirente, a partir del momento de la captura del extraditable, cuenta con un término de sesenta (60) días para formalizar la solicitud. De no hacerlo, corresponde al Fiscal General de la Nación ordenar de inmediato la liberación del capturado (inciso 1° del artículo 568 del Código de Procedimiento Penal), siendo claro que no procederá nuevamente la captura del requerido, sino hasta cuando el Estado interesado formalice la solicitud (inciso 2° ibídem), vale decir, que en la segunda oportunidad no procederá la captura provisional anticipada, así exista manifestación de urgencia.

Tampoco podrá mantenerse en estado de captura al requerido, por más de 30 días contados a partir del momento en que una vez decretada la extradición, sea puesto a disposición del Estado peticionario y éste no haya procedido a su traslado, pero podrá ser nuevamente capturado, solo en el evento de que el Estado requirente otorgue las condiciones para el traslado del extraditable.

Corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, remitir al Ministerio de Justicia y del Derecho la solicitud de extradición y sus anexos, con especificación (concepto) de las normas aplicables al caso concreto, es decir, sobre la aplicación de tratados, convenios o usos internacionales, o con sujeción a las preceptivas del Código de Procedimiento Penal Colombiano (artículo 552).

También y en forma privativa corresponde al Ministerio de Justicia y del Derecho, examinar la documentación suministrada por el Estado requirente. De advertir la falta de alguna de las piezas procesales sustanciales, devolverá la actuación al Ministerio de Relaciones Exteriores con indicación de los nuevos elementos de juicio que considere indispensables para la formalización de la solicitud (artículo 553), para que por su conducto, se adelanten las gestiones que fueren necesarias ante el gobierno extranjero, a fin de que la documentación sea complementada en la forma indicada por el Ministerio de Justicia y del Derecho (artículo 554), luego de lo cual y satisfecho el requerimiento del Estado Colombiano, podrá entenderse formalizada la solicitud de extradición.

Agotada dicha actuación, corresponde a esta Sala previo el agotamiento del trámite previsto en el artículo 556 ibídem, que garantiza los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, emitir concepto, favorable o desfavorable a la solicitud, con fundamento en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble instancia, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (artículo 558 id.).

Así las cosas, no puede el Ministerio de Relaciones Exteriores, tampoco el de Justicia y del Derecho, ni el Fiscal General de la Nación, menos aún el Juez que deba atender una acción de habeas corpus o de tutela, según el caso, entrar en consideraciones que por mandato constitucional y legal solo a la Corte le corresponden, en virtud de la preceptiva superior contenida en el artículo 114 de la Carta Política cuando establece que “Los diferentes órganos del Estado tiene funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

En los organismos de seguridad del Estado, no necesariamente toda orden de trabajo tiene indefectiblemente que constar por escrito, pues también ellas pueden darse de manera verbal, muchas veces mediante la utilización de radio-teléfonos, dependiendo de las circunstancias que se presenten y dada la urgencia de adoptar una determinada medida dirigida al cumplimiento de sus funciones oficiales determinadas en la Constitución y la Ley.

Entratándose de una nota verbal o diplomática, mediante la cual se solicita al Estado Colombiano la detención provisional de un ciudadano extranjero con fines de extradición, en manera alguna su contenido y anexos pueden ser considerados como pruebas trasladadas. Aquella y estos, constituyen simplemente la manifestación de voluntad del Estado requirente y su compromiso para formalizar la solicitud de extradición dentro de los términos previstos en la ley, siendo éste el momento y no otro, en que para su trámite debe acompañarse a la solicitud copia o transcripción auténtica de la sentencia, de la resolución de acusación o su equivalente y de las disposiciones penales aplicables al caso, documentos que “serán expedidos en la forma prescrita por la legislación del Estado requirente y deberán ser traducidos al castellano, si fuere el caso”(Artículo 551 del Código de Procedimiento Penal).

PROCESO No. 13023

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA

Aprobado Acta No. 111

Santafé de Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

Por apelación legalmente interpuesta y concedida, conoce la Corte de la sentencia de fecha treinta (30) de enero del corriente año, por medio de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, decidió condenar al doctor LUIS POLISARIO CELY, ex-Juez 30 Penal Municipal de esta ciudad, a las penas de treinta y ocho (38) meses de prisión, multa equivalente a cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, por haberlo hallado responsable del delito de prevaricato por acción y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL :

1. Con fundamento en la denuncia presentada por la Directora de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad doctora AIDA PATRICIA HERNANDEZ SILVA y el Jefe de la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación doctor ERNESTO CARRASCO RAMIREZ, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, mediante Resolución de fecha 24 de octubre de 1995, inició la correspondiente averiguación penal tendiente a verificar la actuación cumplida por el Juez 30 Penal Municipal de esta ciudad doctor LUIS POLISARIO CELY, relacionada con la acción de habeas corpus instaurada por la señora Blanca Lucila Vargas, quien manifestó ser la esposa del ciudadano ecuatoriano OSCAR RAMIRO POZO MERA, capturado el 19 de septiembre inmediatamente anterior por efectivos del DAS y con fines de extradición, procedimiento que según la petente se llevó a cabo con violación de los derechos fundamentales de su cónyuge, es decir, en forma ilegal.

Ello dió lugar a que el funcionario judicial, con fecha 13 de octubre de 1995, declarara procedente el amparo solicitado, ordenando la libertad inmediata del capturado.

2. Recibidas las declaraciones de los denunciantes (fl.50 a 56 y 58 a 63-Cuad. No.1), se allegaron copias de las actuaciones cumplidas por la Fiscalía General de la Nación, el Departamento Administrativo de Seguridad -División Extranjería y del doctor Luis Polisario Cely que conociera de la acción de habeas corpus ya mencionada; se recepcionaron algunos testimonios y se oyó en indagatoria al acusado (fl. 347 a 361).

Mediante resolución interlocutoria de fecha 16 de noviembre de 1995, el instructor le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de prevaricato por acción, pero la sustituyó por la de detención domiciliaria, para lo cual le fijó caución equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales y le impuso la obligación de suscribir diligencia de buena conducta y compromiso al tenor de lo previsto en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, ordenando oficiar al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá para que se le suspendiera en el ejercicio del cargo con el fin de hacer efectiva la medida decretada. (fl. 398 a 413), decisión que fuera impugnada por la defensa, pero posteriormente desistido el recurso de apelación interpuesto (fl. 101 – Cuad. No. 2).

3. Perfeccionada en lo posible la investigación, por Resolución del fecha 2 de enero de 1996 (fl. 146) se declaró cerrada y dentro del término legal para presentar alegatos, hicieron uso del derecho el defensor (fl. 153 a 168), el acusado (fl. 172 a 187), demandando ambos la preclusión de la instrucción, y el Agente del Ministerio Público – Procurador 23 Judicial II Penal, quien impetró el proferimiento de Resolución de Acusación (fl. 188 a 193).

4. El 12 de marzo de 1996 una Fiscalía de la Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, dictó Resolución de Acusación contra el doctor LUIS POLISARIO CELY en su condición de Juez 30 Penal Municipal de esta ciudad, como presunto autor del delito de prevaricato por acción, negando la libertad provisional demandada por la defensa (fl. 195 a 211).

5. El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá avocó el conocimiento del asunto el 11 de abril de 1996 (fl. 3 cuad. original No. 1), y luego de ser aceptado el impedimento manifestado por uno de los integrantes de la Sala de Decisión, por auto de fecha 22 de mayo siguiente admitió la demanda de constitución de parte civil, reconociendo a la doctora Tulia Adelaida Ruiz Ruíz, en su calidad de Directora Ejecutiva de Administración Judicial, como parte civil y al doctor Fabio José Liévano Liévano, como su apoderado (fl. 38 a 40 id.).

Dentro del término de traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, la Procuradora 20 Judicial II Penal y el defensor presentaron escritos solicitando algunas pruebas, todas las cuales fueron denegadas por el Tribunal el 12 de junio de 1996 (fl. 58 a 61), decisión que fuera confirmada por esta Sala mediante interlocutorio del 26 de septiembre del mismo año, en lo relacionado con la prueba solicitada por el Ministerio Público quien en forma exclusiva recurrió en apelación (fl. 4 a 13 – Cuaderno No. 1 de la Corte).

Se rituó el juzgamiento hasta llevar a cabo el acto de audiencia pública (fls. 19 a 28 – Cuad. Original No. 2)) y luego se puso fin a la instancia con el fallo de fecha 30 de enero del corriente año en los términos indicados al comienzo de esta providencia (fl. 49 a 65).

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA :

El fallador de primer grado hizo estudio del material probatorio que se aportó al informativo y de él dedujo no solamente que los hechos se enmarcan en el tipo penal del prevaricato por acción previsto en el artículo 149 del Código Penal, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, sino también la responsabilidad del acusado.

Precisa que la acusación se hace consistir en la ostensible ilegalidad de la orden impartida el 13 de octubre de 1995 por el acusado doctor Luis Polisario Cely, al disponer la libertad del ciudadano ecuatoriano Oscar Ramiro Pozo Mera, quien era requerido por una Corte de los Estados Unidos de Norteamérica con fines de extradición, para comparecer en juicio por el punible de concierto para importar ilegalmente sustancias estupefacientes, es decir, por narcotráfico, a pesar de obrar resolución emanada de la Fiscalía General de la Nación de fecha 19 de septiembre inmediatamente anterior, la que dió lugar a la captura del requerido en el interior del Hotel Tequendama en esta ciudad, a las 9:10 a.m.

Destaca que para asumir tal decisión, el imputado partió del relato de la accionante Blanca Lucila Vargas, según el cual, la captura se cumplió a las 9:00 a. m. por alguien que se identificó como agente del DAS, quien sin exhibir la correspondiente orden, ni explicar el motivo de la aprehensión, condujo a Pozo Mera a las instalaciones de extranjería de ese organismo, donde tiempo después, o sea hasta el día siguiente le notificaron la resolución que ordenaba su captura para fines de extradición y que la orden de aprehensión solo llegó el 19 de septiembre de 1995 a las 11:00 a.m.

También se alegó en la solicitud de habeas corpus, que la orden de captura se basó en una traducción no oficial de una nota verbal de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, que le impedía establecer si la petición satisfacía los requisitos legales.

Estima el Tribunal que indudablemente el juez atendió la petición como la formuló la demandante, no obstante haber constatado personalmente en la oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación la existencia de la Resolución decretando la captura de Pozo Mera, las comunicaciones dirigidas al DAS consignando las órdenes respectivas, las contraseñas de haber sido transmitidas vía fax aunque carentes de fecha y hora de remisión e informe, y también copias de las comunicaciones recibidas en la División de Extranjería a las 9:30 a.m. del referido 19 de septiembre de 1995 y otras, a las oficinas jurídicas de los Ministerios de Justicia y del Derecho y Relaciones Exteriores radicadas el 22 de los citados mes y año.

Destaca que “Sobre esas bases, el Dr. Luis Polisario Cely edificó la providencia de Octubre 13 de 1995, liberando a Oscar Ramiro Pozo Mera bajo la razón de que, aún en su condición de extranjero, lo cobijaban las garantías fundamentales que prescribe nuestra Carta Política, en especial, la de su libertad, apareciendo a su criterio ilegal la captura, porque, sin vigencia el Tratado de Extradición entre Colombia y los E.E. U.U. y regulada la situación por el Código de Procedimiento Penal, de una parte, no se cumplió el requisito de existencia de Nota Diplomática dada la informalidad de la remitida, el no haber sido traducida oficialmente, no contener referencia que permitiera concebir la limitancia de resolución acusatoria en contra de Oscar Ramiro Pozo Mera, sino medida detentiva y carecer de firma alguna que indicara la intervención de legítimo representante del Estado requirente, y, de otra, que la captura se produjo cuando los aprehensores no tenían en su poder la orden, pues si la resolución se produjo sobre las 9 a.m. en el corto lapso que antecedió a la captura no se posibilitó el envío del oficio al D:A:S: y la disposición del operativo por éste y, en cambio, las contraseñas del fax sin fecha ni hora y la nota de recibo de las comunicaciones en el D:A:S: a las 9:30 a.m., muestran que los detectives carecían de la orden para el instante de aprehender a Pozo Mera” (fl. 55 y 56).

Se refiere el a-quo en concreto al marco jurídico dentro del cual podía desenvolverse el amparo reclamado, para significar la claridad de los textos de la Carta Política y del Código de Procedimiento Penal, resaltando el funcionamiento del instituto del habeas corpus, siendo claro que entratándose del especial tema de la extradición, la captura para dichos fines, debía verificarse el cumplimiento de las exigencias del artículo 566 del estatuto procesal penal y, desde luego, que existiera el decreto de la captura de la persona requerida, no permitiéndose el equívoco de entrar al interior de la resolución de la Fiscalía General de la Nación para controvertir sus fundamentos, toda vez que producida con arreglo a la legitimidad que le otorga la ley, al juez, por vía del habeas corpus, no le era dable constituírse en instancia de lo decidido por la Fiscalía, porque de esa manera se quebrantaba gravemente el esquema procesal, que no preveía ni la inteligencia del juez en esa decisiones, ni que estuviera sujeto a recurso la Resolución respectiva.

En cuanto al contenido de la providencia cuestionada, considera el Tribunal inadmisible la fundamentación del acusado en cuanto a las críticas sobre la captura de Pozo Mera, resultando manifiesta su contrariedad con los postulados que señala la ley para el proferimiento de la resolución y la atribución del Fiscal Ganeral de la Nación, sin que tercie la posibilidad jurídico-procesal de que un juez ponga en discusión la legalidad de la determinación, haciendo valer su personal criterio.

Advierte que la existencia de la nota verbal, cuyo discurrir por la vía diplomática no podía envolver duda para el acusado, pues en su aspecto formal suplía lo propio para esta clase de asuntos, así no se acomodara al riguroso diseño de la nota diplomática, en cuanto hacía conocer su origen, el requerimiento para que Pozo Mera fuera detenido provisionalmente para fines de extradición y, siendo su primigenio el Ministerio de Relaciones Exteriores, se presentaba inconfundible su condición de documento de curso diplomático, que no se eclipsaba porque no se adornara con las minucias que acompañaba la nota diplomática, pues en esencia, traducía el sentido de verdad real hacia la captura con fines de extradición del extranjero, que es lo que alimenta la filosofía del derecho penal, yendo más allá del simple formalismo.

Estima que idéntico predicado cabe frente a la traducción no oficial, en la medida en que el paso de la nota por el Ministerio de Relaciones Exteriores avalaba su significado en español y la legítima procedencia. Por ello, no constituye argumento atendible el demandar traducción oficial para darle piso a la legalidad de la nota que perseguía la detención provisional del requerido en extradición, ya que la ley no exige que debe ser el Embajador quien firme y refrende esta clase de documentos y dentro de la libertad probatoria que caracteriza el trámite penal, ante una medida rápida para evitar la fuga del requerido, esa traducción colmaba el sentido de aquello que se necesitaba conocer para el proferimiento de la Resolución por parte de la Fiscalía General de la Nación.

Además de lo anterior, precisa que aparecía plena la identidad de la persona requerida y la nota, hablando de acusación por cargos de concierto para importar ilegalmente narcóticos y que Pozo Mera debía comparecer a juicio por esta clase de ilícitos, que formalmente en el depurador sistema acusatorio del país del norte, sabido es, que no se contiene en una providencia como las que impone nuestra ley procesal penal, sin que existiera contradicción el que en la nota se mencionara también la existencia de un auto de detención, pues ello no desvirtúa los cargos ni el estar ad-portas de concurrir a juicio.

Para el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, merece especial significación que el acusado estando en la fuente que le permitía disipar cualquier duda acerca de los aspectos que después glosó en su decisión del 13 de octubre de 1995, como era el Ministerio de Relaciones Exteriores, no buscó aclaración o información complementaria alrededor de la legitimidad de la nota verbal, coincidencia del texto del idioma inglés con el español, verificación de sellos, siglas y equivalencia de lo consignado en el documento con formal acusación para el requerido, teniendo en cuenta el sistema procesal que impera.

Considera que tampoco constituye apreciación legítima, aquella de la inexistencia de la orden previa de captura para Pozo Mera, pues sabedor el doctor Cely de la facultad de conducción que tienen los funcionarios del D:A:S: para investigar a un ciudadano extranjero y existiendo la resolución que decretaba su captura con fines de extradición, ante las constancias de transmisión vía fax y de recibo del oficio a las 9:30 a.m. de ese mismo día, de mayor peso es la reflexión de que al llegar a las instalaciones de Extranjería, estaban la orden y resolución de detención, de ahí que se le notificara e hiciera entrega de esta al ciudadano ecuatoriano en las dependencias de Extranjería en la calle 100 de esta ciudad.

Resulta entonces inadecuado buscar un innecesario recorrido de la misma hasta el D.A.S. y de éste hasta la calle 26 donde se halla ubicado el Hotel Tequendama, sitio de la captura del requerido en extradición, y referirse al contenido del artículo 380 del Código de Procedimiento Penal, cuya filosofía descansa en que al ser recluido el capturado en la cárcel del lugar, cuente su Director dentro de las 36 horas siguientes con la boleta de encarcelación, con indicación del motivo y fecha de la captura, de lo cual el D.A.S tenía pleno conocimiento, de manera que resultaba legítima la orden impartida por el Fiscal General de la Nación, es decir la orden de captura de Pozo Mera y evidente su existencia para el momento de su inmovilización y enterado cuando se hallaba ya en las dependencias de la División de Extranjería.

Afirma que las reflexiones del acusado en su providencia, forzaron las realidades jurídicas y probatorias que se ofrecían a su consideración y por sobre éstas liberó a Pozo Mera por la vía del habeas corpus, decisión que en forma manifiesta contrariaba las pautas legales y de examen de las referidas pruebas que vedaban la citada liberación, toda vez que el carácter de previa que contiene la norma para la orden de captura, se colmaba y el desplazamiento del ciudadano extranjero a la sede migratoria del D.A.S. fue legítimo, pues además están investidos de facultad para conducir ciudadanos extranjeros conforme a los Decretos 2110 de 1991 y 2241 de 1993, y con mayor razón podían hacerlo con Pozo Mera sin incurrir en arbitrariedad, dado el conocimiento de la orden de captura librada por el Fiscal General para fines de extradición.

Deduce el a-quo que la conducta atribuíble al acusado está prevista en el artículo 28 de la Ley 190 de 1995 que modificó el artículo 149 del Código Penal como prevaricato por acción, que se presenta al ofender el bien jurídicamente tutelado de la recta administración pública y ser manifiesta la falta de lealtad del doctor Luis Polisario Cely para con la ley, ausente de causal de justificación alguna y siendo imputable al acusado para fines penales, la culpabilidad a título de dolo, porque con pleno conocimiento y representación del resultado de transgresión a la ley penal, dispuso la liberación del ciudadano ecuatoriano Oscar Ramiro Pozo Mera, quien eludió por este medio responder a los cargos que le figuraban en la Corte del país del Norte.

Finalmente puntualiza el a-quo que “si bien el delito de prevaricato no se extrae de actividad jurisdiccional interpretando racionalmente la ley para hacer brillar el derecho material, ya que así se cumple el ejercicio del deber y el acatamiento de aquella; al examen de lo aquí ocurrido, es palpable la distorsión existente entre la determinación de Octubre 13 de 1.995 y la verdad objetiva que afloraba de la documentación que recaudó el Dr. Luis Polisario Cely, no debiéndose perder de vista que la conducta que se le imputa obliga su escudriñamiento frente a aquello que tuvo a su disposición para decidir y es de esta visión que nos aparece la incuestionable certeza de que se le impedía decidir favorablemente la pretensión de liberación del ciudadano ecuatoriano Oscar Ramiro Pozo Mera por la vía del habeas corpus en la medida que contrasta el forzado razonamiento contenido en la censurada providencia con la sencillez de la situación que se le ofrecía en la documentación obrante, que mostraba la existencia real de la resolución de 19 de septiembre de 1.995, signada por el Fiscal General de la Nación, decretando la captura, con fines de extradición, de Pozo Mera, con contraseñas del haber sido remitida por fax, aunque sin fecha ni hora y que esa orden de captura se comunicó al D.A.S., siendo recibida a las 9:30 a.m. por el respectivo funcionario de este organismo, viniendo a dejar únicamente en tela de disquisición el problema de la conducción de Oscar Ramiro a las instalaciones de Extranjería del D.A.S. para notificarle la resolución, ya que esta diligencia se cumplió el 19 de septiembre de 1.995 por empleado de esta Sección y no de la Fiscalía como lo enuncia la accionante y el Doctor Cely no propendió por la localización de la notificación cumplida en esa calenda, firmada por Oscar Ramiro Pozo Mera, no era cuestión que le hiciera dudar de la satisfacción de ese acto. Y otorgarle la entidad de captura ilegal a la inmovilización y conducción de Pozo Mera, cuando advertía el Dr. Cely que la resolución existía y que mientras fue desplazado del Hotel Tequendama a Extranjería del D.A.S., estaba aquí la orden escrita de captura y la copia de la resolución que se le notificó y entregó a Pozo Mera, es posición que divorcia el lógico y normal discutir de lo acaecido hacia un sentido que no se toleraba, habida consideración de la facultad legal que le asiste al D.A.S. para conducir a sus instalaciones a alguien de quien sabía existía orden de captura, con fines de extradición, escrita y librada por la Fiscalía General de la Nación, cuya realidad se patentizaba en las inspecciones que el propio Dr. Cely practicó y que tampoco se eclipsaba porque no se hubiera elaborado previamente la misión de trabajo, por cuanto los avances modernos en las comunicaciones, para agilizar la lucha contra el delito, no pueden ignorarse ante la verdad de existencia física de la resolución de la Fiscalía General de la Nación y de su comunicación al D.A.S. y es argumento exagerado plantear que quien recibió la orden y copia de la resolución debía primero trasladarse al Hotel Tequendama y luego a Extranjería del D.A.S., siendo que por cuestión de ubicación le era más fácil dirigirse a su sede y, a su turno, quienes materializaron la inmovilización orientarse allí y satisfacer la diligencia que efectivamente se cumplió”.

“De suerte que, el Doctor Luis Polisario Cely, con plena representación del resultado de transgresión a la ley penal, cual era la liberación de Oscar Ramiro Pozo Mera en condición que no se viabilizaba, dirigió en forma libre su voluntad a contrariar el derecho, desvirtuando una actuación que permitía la operancia justa y legal de un procedimiento que abría el camino para que el ciudadano extranjero respondiera en el país del Norte por los delitos de que se le acusaba.”

“También refleja la intencionalidad con que procedió el Dr. Cely a la liberación de Pozo Mera por la vía del habeas corpus, contrariando la legalidad de la captura, el que entrevera en la decisión cuestionada de Octubre 13 de 1.995 críticas que ya no apuntan a la inmovilización de Pozo Mera, sino a la revisión del contenido de la resolución restrictiva de la libertad de dicha persona, constituyéndose en absurda instancia jurisdiccional para la actuación del señor Fiscal General de la Nación y es así como le desconoce al documento emanado de la Embajada de los E.E. U.U. su origen y finalidad diplomáticos, que suplía las exigencias del art. 566 del C. de P.P., que a más de permitir la captura por virtud de solicitud de extradición, la permite antes, al recibo de la nota del Estado requirente conteniendo los datos de identidad, urgencia y que allí obra resolución de acusación o su equivalente y aquí, sin ser del resorte del Dr. Cely su revisión, eso se contenía, como viene de verse, lo mismo que no adquiría la connotación que destacó el Dr. Luis Polisario a la ausencia de traducción oficial, no estar firmada la nota por representativo funcionario de la Embajada y referirse a existencia de resolución de acusación, pues dentro del sistema judicial Norteamericano se le requería a Oscar Ramiro para comparecer a juicio por delitos de narcotráfico”.

“Realidades que traducen el dolo con que actuó el Dr. Luis Polisario Cely y convergen a la satisfacción plena de los requisitos del art. 247 del C. de P.P: para condenarlo como autor responsable de prevaricación comisiva, definida y sancionada por la norma atrás citada” (fls. 61 a 63).

SUSTENTACION DE LA APELACION:

Para el recurrente, no se violó la ley por parte de su representado cuando dispuso la libertad del ciudadano ecuatoriano, pues el juez que tramita la acción de habeas corpus, sí puede entrar al interior del acto de la administración del cual emana una orden de captura, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Carta Política, el amparo procede en favor de quien estuviese privado de la libertad ilegalmente.

Advierte que de otra parte, el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 2° de la ley 15 de 1992, establece que la referida acción, procede cuando alguien es capturado con la violación de las garantías constitucionales o legales.

Hace referencia la defensa a los requisitos contenidos en el artículo 28 de la Carta de 1991, para afirmar que “Desde el punto de vista normativo, jurisprudencial y doctrinario está absolutamente claro que estos requisitos son rígidos, es decir, no son flexibles ni se pueden flexibilizar por la vía de la interpretación que siempre conllevaría a una modificación de la Constitución y de la ley generadora de un peligro e insoportable vaciamiento de esos presupuestos que a la vez, fatalmente conducirían a la desprotección del derecho fundamental a la libertad”.

“Dentro de ese marco de referencia es razonable afirmar categóricamente que un juez de habeas corpus está en el imperativo constitucional y legal de verificar que se cumpla de manera rigurosa con estos tres requisitos y si no se cumple con ellos está en la obligación de disponer la libertad de la persona ilegalmente capturada” (fl. 78 y 79).

Para la defensa, era obligación de su representado la existencia de orden escrita y previa a la captura de Pozo Mera y que el aprehensor la haya exhibido al momento de su materialización, cuya única excepción está contenida en la ley 137 de 1994, por circunstancia de urgencia insuperable, o para proteger un derecho fundamental, o hallarse ante un inminente y grave peligro, en cuyo caso la orden puede ser dada aún verbalmente, sin que ello sea aplicable al ciudadano ecuatoriano solicitado en extradición.

Por lo mismo, estima la defensa que el señor Pozo Mera fue capturado el 19 de septiembre de 1995, a las 9:10 a.m., sin la existencia previa de orden escrita, pues en el mejor de los casos ésta se produjo a las 9:30 a.m., es decir, después de la captura, cuando lo legal es que el aprehendido tiene derecho a que al momento de su retención se le informe el motivo de la captura y se le exhiba la correspondiente orden escrita.

Dicho motivo, para el caso concreto de extradición, de conformidad con lo previsto en el artículo 566 del Código de Procedimiento Penal, está condicionado a que exista una nota diplomática del Estado requirente, con plena identidad del solicitado y que conste, que en su contra se ha proferido sentencia condenatoria, acusación o su equivalente y la urgencia de tal medida.

Estima que en este proceso se pudo establecer que no hubo nota diplomática sino una simple nota verbal, no firmada ni sellada, ni siquiera traducida oficialmente al idioma castellano, de donde pudiese establecerse que contra Pozo Mera se profirió sentencia condenatoria o acusación o su equivalente, luego la captura ordenada al amparo de la citada norma resultaba ilegal al no poderse acreditar los motivos que la originaron y que se hallan previstos en la Constitución Política, dando lugar a que el juez de habeas corpus tenga que ordenar la libertad del ilegalmente capturado.

Transcribe algunos apartes de sentencia C-301 del 2 de agosto de 1993 de la Corte Constitucional (Mag. ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), para concluir que “El juez de habeas corpus, al contrario de lo que piensa el Honorable Tribunal Superior, si puede y lo que es más; tiene la obligación de entrar al interior de la resolución para controvertir sus fundamentos y ´cuestionar la legalidad de la determinación´ porque es de la única manera como puede establecer si la orden de captura obedece o no a MOTIVOS PREVIAMENTE DEFINIDOS EN LA LEY” (Fl. 85).

Por lo tanto, si el doctor Cely en ese examen encontró que no se daban los motivos previamente definidos en la ley, se imponía la decisión que adoptó, pues, repite, la nota verbal no es nota diplomática, ni aquella suple a ésta, sin que los jueces de la República puedan a su antojo cambiar la Constitución o la ley, así como tampoco el derecho internacional público, ni interpretarlos tan alegremente, tan a la ligera y menos con esos cambios de interpretaciones condenar a una persona.

Hace referencia a lo que constituye una verdadera nota diplomática, que por su importancia, se requiere solemnizar el compromiso del país requirente, y garantizar el origen y la seriedad de la misma. Cita concepto de esta Sala de fecha 10 de septiembre de 1985 (Mag. Ponente doctor Darío Velásquez Gaviria), para desvirtuar la afirmación del Tribunal sobre la existencia de una acusación contra Pozo Mera y, también menciona las normas de procedimiento aplicables a todos los casos penales federales, siendo necesario hacer notar en esta instancia la importancia de una traducción oficial al castellano, por autor conocido que garantice su seriedad e idoneidad, calidad técnica y fidelidad de la misma y, finalmente que asuma las consecuencias de una traducción infiel.

Estima que la falta de traducción oficial no se suple con el paso de la documentación por el Ministerio de Relaciones Exteriores, ni las carencias esenciales se pueden sanear por dicha vía, no siendo por tanto la traducción oficial y la verificación del origen del documento diplomático, vanos o superfluos formalismos, sino la garantía de que no se están atropellando los derechos del ciudadano.

Considera que si lo anterior se debe al mandato constitucional previsto en el artículo 28, que exige expresamente “formalidades legales” como uno de los requisitos para privar a una persona de su libertad, no entiende cómo el Tribunal en la sentencia que impugna, se trate con desprecio y con calificativos minimizadores los formalismos que deben acompañar la captura de una persona.

Finalmente, el defensor estima que la decisión cuestionada no tiene la condición o cualidad de ser manifiestamente contraria a derecho, pues el presupuesto legal para afirmar la existencia del delito que se imputa a su representado, consiste en que tal contrariedad sea ostensible, evidente y perceptible a primera vista.

Y aún en el evento de que se considerara que el doctor Cely no tenga razón en su determinación, resulta necesario admitir al menos que la Constitución y la ley, así como la jurisprudencia y la doctrina, consagran y entienden la libertad como un derecho fundamental “tal vez el más importante” y la acción de habeas corpus está prevista como un medio ágil de preservar ese derecho, que determina el artículo 28 de la Carta, que condiciona la legalidad de la captura a que la orden emane de autoridad judicial competente, que sea escrita y previa, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

Se refiere el recurrente a los elementos objetivos y subjetivos del delito de prevaricato y los requisitos legales para el proferimiento de sentencia condenatoria en materia penal, para destacar que “no es suficiente demostrar un elemento objetivo como es el contraste ostensible entre la resolución y la ley. Si eso fuera así, cada vez que un funcionario Superior revoca una providencia del inferior debería compulsar copias para el proceso penal y quien las recibe ya tendría todos los elementos de juicio para condenar. En otras palabras toda decisión contraria a derecho constituiría delito de prevaricato para quien la tome. Sería la más insoportable regresión a los estados primitivos del derecho penal de responsabilidad objetiva” (fl. 93).

Solicita en consecuencia la revocatoria del fallo impugnado para que la Corte profiera sentencia absolutoria en favor de su defendido, porque la providencia por él dictada que desató la acción de habeas corpus no tiene la cualidad de ser “contraria a derecho ni la contrariedad es manifiesta”. De otra parte no hubo dolo, ni culpabilidad al tomar la decisión que originó este proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1° El doctor LUIS POLISARIO CELY, en su condición demostrada de Juez 30 Penal Municipal de Santafé de Bogotá (fls. 2 a 8 -Cuad. original No. 2 -Fiscalía), tuvo a su cargo el adelantamiento de un asunto de habeas corpus, promovido el 12 de octubre de 1995 por Blanca Lucila Vargas, quien dijo obrar como cónyuge del ciudadano ecuatoriano Oscar Ramiro Pozo Mera, a fin de que se ordenara la libertad inmediata del capturado por violación de sus derechos constitucionales y legales, pues al momento de su aprehensión, los efectivos del Departamento Administrativo de Seguridad no contaban con orden escrita de autoridad judicial competente como lo dispone el artículo 28 de la Carta Política. Advierte la petente que no obstante hallarse su esposo legalmente en el país, solamente cuando fue conducido a las dependencias del DAS -División Extranjería-, fue enterado del motivo de su captura, es decir, una presunta orden del Fiscal General de la Nación con fines de extradición recibida vía fax a las 11:00 a.m.

Demostrado está que la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, el 7 de septiembre de 1995 solicitó del Gobierno de Colombia mediante nota verbal No. 679, la detención provisional con fines de extradición del ciudadano ecuatoriano OSCAR RAMIRO POZO, de conformidad con lo previsto en los artículos 35 de la Carta Política y 546 a 571 del Código de Procedimiento Penal Colombiano.

Dicha solicitud tenía el carácter de urgente por cuanto se creía que el citado Pozo Mera se hallaba en Colombia y en razón a ser requerido por el Distrito Sur de Nueva York, “para comparecer a juicio por delitos de narcotráfico. Es el sujeto del ´Complaint´ No.95-MAG-1767 dictado el 31 de agosto de 1995 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, mediante el cual se le acusa de concierto para importar ilegalmente narcóticos, en violación del Título 21, Secciones 812, 952, 960 y 963 del Código de los Estados Unidos, y del Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos”. (fl. 20 – Cuad. original No. 1).

En la misma fecha y dado el carácter de urgencia manifestado en la nota verbal, el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante oficio No. OJ.E. 249 envió al Fiscal General de la Nación doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, fotocopia de la solicitud de detención provisional (fl. 11), profiriéndose la medida por Resolución del 19 de septiembre de 1995 (fl. 182), la que se materializó por efectivos del Departamento Administrativo de Seguridad en la misma fecha siendo las 9:10 a.m. en el Loby del Hotel Tequendama de esta ciudad, y puesto a órdenes del Fiscal General de la Nación.

2° El artículo 30 de la Carta Política consagra en favor de quien estuviere privado de la libertad y creyere estarlo ilegalmente, el derecho fundamental de invocar la acción de habeas corpus, la que debe resolverse en el término improrrogable de treinta y seis (36) horas.

Así las cosas, debe la Corte referirse en concreto a cada uno de los mencionados requisitos que exige la norma superior, pues solo de esa manera podrá determinarse si la decisión del Juez acusado contraría o no su espíritu.

a) Como ya se dejó consignado, la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, mediante nota verbal No. 679 del 7 de septiembre de 1995, basada en el contenido de los artículos 35 de la Constitución Política y 546 a 571 del Código de Procedimiento Penal Colombiano, solicitó del Gobierno Nacional la “detención provisional”, con fines de extradición del ciudadano ecuatoriano OSCAR RAMIRO POZO MERA.

b) Corresponde entonces al Fiscal General de la Nación, verificar exclusivamente las exigencias de la norma, esto es, que exista solicitud oficial del Estado requirente, la identidad de la persona cuya captura se demanda, y finalmente, la simple manifestación de haberse proferido en contra del requerido en extradición decisión judicial de la naturaleza ya precisada anteriormente.

Así lo entendió el Ministerio de Relaciones Exteriores al correr traslado de la solicitud al Fiscal General de la Nación y, éste al acceder a ella expresando en la resolución del 19 de septiembre de 1995, que la solicitud de detención provisional de Pozo Mera reunía los requisitos “formales” determinados en el artículo 566 del Código de Procedimiento Penal, destacando la presencia de cada uno de ellos.

Resulta entonces claro, que la orden de captura librada por el Fiscal General de la Nación contra el ciudadano ecuatoriano OSCAR RAMIRO POZO MERA, cumplía con los requisitos del artículo 28 de la Carta Política. Se libró por autoridad judicial competente, con las formalidades de ley y, por motivo previamente definido tanto en la legislación Norteamericana en las normas citadas en la nota verbal, como en nuestra legislación interna (Ley 30 de 1986).

c) Cabe destacar que la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, manifestó al Gobierno Nacional creer que el señor Pozo Mera se hallaba en Colombia y esa la razón para demandar su captura provisional.

Es un hecho incontrovertible que el requerido en extradición, ingresó al país por el aeropuerto de la ciudad de Cali el 14 de septiembre de 1995 en calidad de turista con permanencia autorizada por treinta (30) días (fl. 146 y 147), pues su cédula de extranjería clase residente No. 190.944, válida por cinco (5) años, venció el 22 de enero de 1986 sin haber sido renovada, luego la visa de residente No. 49 otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en 1981, “perdió su vigencia de acuerdo a lo estipulado en el artículo 55 del Decreto 1000 del 26 de marzo de 1986, concordancia con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2241/93” (fl. 12).

d) Conocedor el Departamento Administrativo de Seguridad de la solicitud de detención provisional con fines de extradición y del ingreso de Pozo Mera al país en la fecha indicada, procedió a realizar las pesquisas necesarias para dar con su ubicación, logrando establecer que para el día 19 de los citados mes y año, concurriría a las dependencias del Hotel Tequendama de esta ciudad capital, sitio en el cual efectivamente se logró la aprehensión del ciudadano extranjero requerido en extradición.

3° El doctor LUIS POLISARIO CELY, en su condición de Juez 30 Penal Municipal de Santafé de Bogotá, a quien correspondió decidir sobre la solicitud de amparo de habeas corpus elevada por la cónyuge de Pozo Mera, por auto de fecha doce (12) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), siendo las 6:00 p.m., ordenó practicar inspecciones judiciales sobre las diligencias que pudieren existir en la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, la Dirección de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad y en el Ministerio de Relaciones Exteriores, además de confirmar si el mencionado ciudadano extranjero se hallaba privado de su libertad en la cárcel Nacional Modelo de esta ciudad (fl. 95).

A las 8:15 a.m. del día siguiente, el funcionario judicial practicó inspección judicial en las dependencias de la Fiscalía General de la Nación -Oficina de Asuntos Internacionales-, donde pudo constatar la existencia de la Nota Verbal No. 679 del 7 de septiembre de 1995 emanada de la Embajada de los Estado Unidos de Norteamérica,, mediante la cual se solicitaba la detención provisional de Oscar Ramiro Pozo con fines de extradición y de la Resolución de fecha 19 de septiembre del mismo año mediante la cual el doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento en su condición de Fiscal General de la Nación, ordenó su captura para los fines indicados en la misiva diplomática y su comunicación al Departamento Administrativo de Seguridad vía fax, dejando expresa constancia de que en las contraseñas respectivas “no aparece ni fecha ni hora de remisión”. (fl. 97).

A las 10:00 a. m. del mismo día, practicó inspección judicial en las instalaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, donde pudo constatar la existencia de una carpeta contentiva de documentos en número de 21 folios, de los cuales dispuso su reproducción mecánica y solicitó una certificación o concepto sobre la existencia de tratado de extradición entre Colombia y los Estados Unidos (fl. 99).

Siendo las 11:30 a.m., inició similar diligencia en las Dependencias de la División de Extranjería del D.A.S, dejando constancia de haber apreciado “un historial relativo al registro de una visa de residente otorgada al señor OSCAR RAMIRO POZO MERA, en la cual constan todos los datos sobre su identificación.”. Además solicitó copia de los documentos hallados en la respectiva carpeta, así como también la orden de trabajo No. 827 que se menciona en el informe No. 942 del 19 de septiembre de 1995, la cual, no fue hallada en el momento de la diligencia pero que según el funcionario que lo atendió, se comprometió a remitirla al Juzgado, luego de esperar quince (15) minutos para su localización. (fl. 100).

4° En la providencia de fecha 13 de octubre de 1995 (hora 2:30 p.m.), el acusado para acceder a la solicitud de amparo, consignó que “Al revisar la actuación de todas las autoridades que tuvieron que ver con la aprehensión del señor Pozo, así como los documentos tenidos en cuenta y las órdenes impartidas, este Juzgado encuentra tres grandes y graves fallas..”

“Jurídicamente es discutible, como ya veremos, el admitir que existe una verdadera Nota diplomática, pero dando por sentado que sí existe, en el contenido de aquella no se advierte ´…la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o su equivalente…”. Lo que se lee en la página 2 de la ´traducción no oficial´, es que contra Pozo fue dictado un auto de detención el 31 de agosto de 1995, lo que en nuestro sistema jamás equivale a una resolución acusatoria que es lo que exige tanto el art. 566 como el numeral 2 del art. 549 del C. de P.P.”.

“Esa posibilidad de exigir la sola medida de aseguramiento o auto de detención, sólo se daba en los tratados de 1888 y 1940, pero como aquí no se están aplicando esos convenios, no puede prescindirse de la precisa exigencia de la ley aplicable. El haberse dado curso a la solicitud en esas condiciones y haberse impartido la orden de captura, es desconocer, además de los artículos 549-2 y 566 del C. de P.P., el artículo 28 de la Carta Política..” (fl. 110 y 111).

En cuanto se refiere a lo anteriormente transcrito y que según el doctor LUIS POLISARIO CELY constituye la primera falla grave en el trámite de la petición elevada por la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, debe rechazar la Corte la postura del funcionario, en primer término, porque no corresponde al Juez de habeas corpus entrar en consideraciones de forma y fondo sobre las Notas verbales o diplomáticas que se crucen el Gobierno Colombiano con otro Estado, menos aún afirmar como lo hace, que en ella no advirtió la circunstancia de haberse proferido en contra del requerido sentencia condenatoria, acusación o su equivalente como lo exige el artículo 566 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto inserta en su totalidad.

No puede la Corte entender dicha postura, pues todo parece indicar que el acusado conocía suficientemente los antecedentes sobre la materia, pues no otra cosa demuestra su cita y comparación con los tratados de 1988 y 1940.

Resulta inadmisible que el doctor Cely haya tomado en cuenta solamente la manifestación contenida en la página segunda de la Nota Verbal, para afirmar la inexistencia de una acusación, cuando lo cierto es que en el párrafo inmediatamente anterior, la Embajada de los Estados Unidos aseveraba que “El señor Pozo es requerido por el Distrito Sur de Nueva York para comparecer a juicio por delitos de narcotráfico. Es sujeto del ´Complaint´ No. 95-MAG-1767 dictado el 31 de agosto de 1995 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, mediante el cual se le acusa de concierto para importar ilegalmente narcóticos, en violación del Título 21, Secciones 812, 952, 960 y 963 del Código de los Estados Unidos, y del Título 18, Sección 2 del Código de los Estado Unidos” (fl. 20 – Subrayas y negrillas fuera de texto).

Dicha manifestación resultaba suficiente de acuerdo con lo previsto en el artículo 566 del Código de Procedimiento Penal, para que el Fiscal General de la Nación, ante la petición de urgencia contenida en la citada Nota Verbal y la plena identidad del ciudadano extranjero requerido, aceptara como lo hizo la solicitud de captura provisional, para fines de extradición.

Fue el Juez 30 Penal Municipal de Santafé de Bogotá y no el Fiscal General de la Nación, quien desconocío flagrantemente la manifestación del Gobierno Norteamericano consistente en que “la solicitud formal de extradición con documentos que la sustenten será presentada dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que se efectúe la detención provisional del señor Pozo” (fl.21), es decir, aquellos expresamente determinados en el artículo 551 del Código de Procedimiento Penal y que, desde luego, para el caso concreto deberán ser traducidos al castellano.

5° Corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, remitir al Ministerio de Justicia y del Derecho la solicitud de extradición y sus anexos, con especificación (concepto) de las normas aplicables al caso concreto, es decir, sobre la aplicación de tratados, convenios o usos internacionales, o con sujeción a las preceptivas del Código de Procedimiento Penal Colombiano (artículo 552).

6° Afirma el doctor Cely en su pronunciamiento de habeas corpus como segundo error grave, que “Aunque la orden de captura se produjo el 19 de septiembre de 1995 y ese mismo día se hizo efectiva, todo indica que en el preciso momento de la aprehensión los captores no tenían la orden”.

“En efecto, nótese que según el informe la captura se produjo a las 9:10 a.m. de la mañana y ello implicaría que, como referencia el horario normal de apertura de las oficinas y la llegada del señor Fiscal a trabajar (esto no se pudo establecer con precisión para esa fecha), en el corto lapso de algo más de una hora, se produjo la Resolución en el Despacho del señor Fiscal, se pasó a la oficina de Asuntos Internacionales, se libraron los oficios para desarrollar la misma, se llevaron o comunicaron al DAS, allí se impartió la misión a un personal operativo, este personal realizó indagaciones vertiginosas, ubicó quien sabe por qué medios al requerido en inmediaciones del Hotel Tequendama en el centro de Bogotá, cuando podía estar en cualquier parte del país, se trasladaron del sitio donde recibieron la misión al Hotel Tequendama y allí ubican de inmediato a una persona que no conocían sino por referencias documentales. Eso se sale de toda lógica y de allí que nos veamos precisados a creer que los miembros del DAS que realizaron la captura no tenían la orden en el momento de realizarla, sino que les llegó o la solicitaron después” (fl. 111).

Lo que en verdad resulta fuera de toda lógica, son las lucubraciones que hace el juez para desconocer la evidencia que no le permitía actuar como actuó, y las supuestas actuaciones del DAS que el funcionario judicial afirma categóricamente se cumplieron todas con posterioridad a la expedición de la Resolución de orden de captura por el Fiscal General de la Nación, las que se imaginó el doctor Cely fueron realizadas en un lapso ligeramente superior a una (1) hora.

Según declaración del abogado de la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación doctor GONZALO GOMEZ ESCOBAR, encargado de elaborar el proyecto de la Resolución mediante la cual se decretó la captura de Oscar Ramiro Pozo Mera, una vez recibida la documentación enviada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se procedió a verificar si ella cumplía con los requisitos del artículo 566 del Código de Procedimiento Penal, quedando listo el proyecto el 18 de septiembre de 1995 para la firma del Fiscal General de la Nación doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento.

Afirma bajo la gravedad del juramento que “el día 19 de septiembre inmediatamente llegué a la oficina me encontré con un funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad, quien me manifestó que dentro de las labores de competencia de la Dirección de Extranjería del DAS, tenían localizado al señor OSCAR RAMIRO POZO, por lo cual teniendo en cuenta que conocía que la Embajada de los Estados Unidos había solicitado la captura provisional con fines de extradición se abstendrían de realizar cualquier actuación hasta tanto el señor Fiscal expidiera la orden respectiva, de manera inmediata teniendo en cuenta que tenía elaborado el proyecto de Resolución la tomé en mis manos la subí ante el señor Fiscal General, le expliqué lo que estaba ocurriendo y procedió a firmar. Mientras tomé la Resolución de captura y el señor Fiscal la suscribió no hubo un lapso mayor de 3 minutos, suscrita la orden de captura le mostré al funcionario del DAS la misma y solicité a mi secretaria que por favor la transmitiera, vía Fax a la División de Extranjería del DAS en ese mismo momento teniendo a la vista la Resolución el mencionado funcionario del DAS, procedió por medio de su radio teléfono oficial a informar que la orden de captura contra el señor OSCAR RAMIRO POZO había sido expedida por el señor Fiscal General de la Nación, una vez fue informado el Departamento Administrativo de Seguridad sobre la existencia de orden de captura la Secretaria de la oficina procedió a fotocopiarla con el fin de sacar copias auténticas de la misma, igualmente se suscribieron oficios remisorios con destino al Señor Director del Das, Dr. RAMIRO BEJARANO, al Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y al Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Justicia del Derecho. Una vez hechos los trámites y sacadas las fotocopias necesarias la Secretaria procedió a elaborar los sobres en donde constaban todos los oficios remisorios y posteriormente hicimos entrega de las copias autenticadas al funcionario del Departamento Administrativo…” (fl. 342 y 343).

El doctor FRANCISCO FONSECA ALVAREZ, Jefe (e) de la División de Investigaciones de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad, en declaración rendida ante el instructor, manifestó que por parte de la División a su cargo, se venían adelantando actividades de inteligencia con el fin de identificar las actuaciones de una persona extranjera y simultáneamente, por coordinación con la oficina de asuntos internacionales, se tenía conocimiento de la solicitud de orden de captura contra Pozo Mera con fines de extradición. “El 19 de septiembre a las 7 y media de la mañana, le ordené al detective FABIO DUARTE que se trasladara a las dependencias de la Fiscalía -Oficina de Asuntos Internacionales. con el fin de verificar si la orden de captura contra el ciudadano Ecuatoriano OSCAR RAMIRO POZO MERA, había sido expedida, en razón a que se tenía conocimiento que ese mismo día en horas de la mañana se haría presente en los alrededores del Hotel Tequendama de la ciudad de Bogotá.” (fl. 64).

A folio 257 del cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, aparece fotocopia auténtica de la boleta de control de visitantes en la Fiscalía General de la Nación, donde consta que FABIO DUARTE TRASLAVIÑA, identificado con la c.c.#:5.668.832 y funcionario del D.A.S., ingresó a las citadas dependencias a las 8:20 a.m. con destino a la División de Asuntos Internacionales.

Es claro entonces que efectivamente el detective comisionado para indagar sobre la expedición de la Resolución de orden de captura, al momento en que el doctor GONZALO GOMEZ ESCOBAR se hizo presente en su oficina, informó al funcionario de la Fiscalía el motivo de su visita y la urgencia de establecer la existencia del mandamiento escrito de captura de Pozo Mera, ante la posibilidad de concurrir el ciudadano extranjero a las instalaciones del Hotel Tequendama.

Por hallarse desde el día anterior listo el proyecto de Resolución, el funcionario de la Fiscalía acudió de inmediato al Despacho del Fiscal General de la Nación y le informó las circunstancias expuestas por el detective del DAS, procediendo el doctor Valdivieso Sarmiento a suscribir la orden de captura, la que fue luego de ser exhibida al efectivo del Departamento Administrativo de Seguridad, fue transmitida de inmediato por vía fax a la División de Extranjería y recibida por el doctor Francisco Fonseca Alvarez quien, además, fue informado por Duarte Traslaviña a través del radio, procediendo de inmediato a trasladarse al Hotel Tequendama, materializándose la captura según el informe respectivo a las 9:10 a.m. (fl. 8).

7° Se reitera entonces que la Resolución mediante la cual el Señor Fiscal General de la Nación, dispuso la captura del ciudadano ecuatoriano OSCAR RAMIRO POZO MERA, fue realmente expedida con las formalidades legales antes de materializarse la orden en ella contenida, ya que la misma fue transmitida vía fax a la División de Estranjería del DAS y simultáneamente confirmada su existencia internamente por Duarte Traslaviña por radio a su Jefe inmediato.

Empero, la defensa pone en duda el momento de la expedición de la mencionada Resolución, para afirmar que Pozo Mera fue aprehendido por efectivos del DAS sin que realmente existiera la orden de captura, dado que el doctor Fonseca no podía en tan solo pocos minutos, por la congestión vehicular que se presenta en la ciudad a esa hora, trasladarse de las dependencias de Extranjería (calle 100) al Hotel Tequendama (calle 26).

Para la Corte, tal apreciación resulta equivocada, pues como ya se dejó consignado, Duarte Traslaviña ingresó a las dependencias de la Fiscalía General de la Nación el 19 de septiembre de 1995 a las 8:20 a.m., fue atendido por el Asesor de la Jefatura de Asuntos Internacionales doctor GONZALO GOMEZ ESCOBAR, quien enterado del motivo de la visita, procedió de inmediato a solicitar al Fiscal General de la Nación suscribir la Resolución de orden de captura, lo que efectivamente ocurrió y tomó tan solo tres (3) minutos, luego de lo cual fue trasmitida vía fax al doctor Francisco Fonseca Alvarez.

La citada Resolución fue expedida y transmitida al Organismo de Seguridad del Estado con tiempo suficiente para que el doctor Fonseca se trasladara al Hotel Tequendama y con sus agentes allí instalados desde las primeras horas del día materializaran la orden de captura, pues no otra cosa puede deducirse del hecho que Duarte Traslaviña, luego de informar a su Jefe por radio sobre la expedición de la Resolución y la transmisión por fax, tuvo que esperar a que la Secretaria de la Oficina de Asuntos Internacionales, tomara varias fotocopias de la Resolución y elaborara el oficio remisorio de la misma al Director del DAS, el que luego de ser suscrito por el Asesor doctor GONZALO GOMEZ a nombre del Jefe de la Oficina de Asuntos Internacionales que se hallaba en comisión fuera de la ciudad, le fue entregado al detective Duarte Traslaviña quien lo llevó personalmente a las dependencias del DAS.

Cabe destacar que luego de todo ese trámite, el oficio No. 4063 dirigido al doctor RAMIRO BEJARANO, aparece radicado el 19 de septiembre de 1995 a las 9:30 a.m. (fl. 125), lo que pone de presente aún más que la Resolución del Señor Fiscal General de la Nación fue expedida y comunicada al Departamento Administrativo de Seguridad por vía Fax, con anterioridad al momento de la captura de Pozo Mera, en cumplimiento de dicha orden.

8° En los organismos de seguridad del Estado, no necesariamente toda orden de trabajo tiene indefectiblemente que constar por escrito, pues también ellas pueden darse de manera verbal, muchas veces mediante la utilización de radio-teléfonos, dependiendo de las circunstancias que se presenten y dada la urgencia de adoptar una determinada medida dirigida al cumplimiento de sus funciones oficiales determinadas en la Constitución y la Ley. En el caso concreto del ciudadano Ecuatoriano, recibida por el Gobierno Colombiano la solicitud de captura provisional elevada por la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica con fines de extradición, correspondía a la División de Extranjería del D.A.S., en coordinación con la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, ubicar dentro del territorio Nacional, más no capturar al requerido, ante el conocimiento de haber ingresado por el aeropuerto de la ciudad de Cali el día 14 de septiembre de 1995 con permiso provisional de permanencia de 30 días.

Por ello, en el informe rendido por el doctor FRANCISCO FONSECA ALVAREZ a la Directora de la División de Extranjería (fl. 8 y 9), se da cuenta de las actividades de inteligencia realizadas por agentes de la Institución, quienes lograron establecer que para el mencionado día de la captura, en horas de la mañana POZO MERA estaría en inmediaciones del Hotel Tequendama en Santafé de Bogotá, razón por la cual desde tempranas horas se montó un operativo de vigilancia en espera de la orden de captura, la que, como ya se dejó ampliamente consignado, fue expedida por el Fiscal General de la Nación en la misma fecha, comunicada por fax y radio al Departamento Administrativo de Seguridad.

Ante la existencia del acto jurídico exigido por la Constitución y la Ley para que proceda la aprehensión de una persona, es claro que los efectivos del D.A.S., aún sin la presencia del doctor FRANCISCO FONSECA ALVAREZ, bien podían materializar la captura y conducir al ciudadano extranjero a sus dependencias, con el fin de ponerlo a disposición de la Fiscalía General de la Nación, previo enteramiento de los motivos de la privación de la libertar y la notificación personal de la Resolución, haciéndole saber los derechos que le asistían según la ley, como en efecto ocurrió (fl. 16 y 17), sin que POZO MERA al momento de suscribir el Acta respectiva y la constancia de notificación, haya dejado consignado hecho alguno que atentara contra sus derechos o contra el procedimiento previsto en la Constitución y la Ley.

9. Como tercer y último error grave, destacó el doctor Cely en su proveido que “La Nota Diplomática que desencadenó el procedimiento no está traducida oficialmente en español, no se sabe quien la tradujo y ningún funcionario de la Embajada de los Estados Unidos aparece responsabilizándose claramente para legitimar la nota en inglés. Esto pone en duda su existencia jurídica”.

Transcribe el contenido del artículo 255 del Código de Procedimiento Penal relacionado con el traslado de pruebas en las actuaciones judiciales o administrativas, que determina que aquella producidas en otro idioma, “las copias deberán ser vertidas en castellano por un traductor oficial”.

Estimó el funcionario que “esto no se hizo con el texto propiamente dicho de la nota, aunque sí con los anexos relativos a la identificación del solicitado y claro está, lo uno no subsana lo otro.”

Y agrega: “Cuando el artículo 566 del C. de P.P. incluye la expresión ´…si así lo pide el Estado requirente…´, debe entenderse que en nombre de ese Estado, sea cual fuere, solo pueden actuar quienes, de acuerdo con las normas del Derecho Internacional, tienen la calidad de representantes de los gobiernos legítimamente constituidos. Como los Estados Unidos tienen un Embajador en Bogotá, es a él a quien le corresponde hablar y pedir a nombre de su país, o excepcionalmente a quien haga sus veces. Aquí no sabemos quién actuó a nombre del Estado requirente, pues solo se anuncia la Embajada de los Estados Unidos que es una abstracción globalizante de toda la misión diplomática, pero no de alguien con aptitud de representar a un Estado procesal y jurídicamente” (fl. 112 y 113).

No pueden ser más equívocos y contrarios a derecho los anteriores razonamientos del Juez acusado, ya que entratándose de una nota verbal o diplomática, mediante la cual se solicita al Estado Colombiano la detención provisional de un ciudadano extranjero con fines de extradición, en manera alguna su contenido y anexos pueden ser considerados como pruebas trasladadas. Aquella y estos, constituyen simplemente la manifestación de voluntad del Estado requirente y su compromiso para formalizar la solicitud de extradición dentro de los términos previstos en la ley, siendo éste el momento y no otro, en que para su trámite debe acompañarse a la solicitud copia o transcripción auténtica de la sentencia, de la resolución de acusación o su equivalente y de las disposiciones penales aplicables al caso, documentos que “serán expedidos en la forma prescrita por la legislación del Estado requirente y deberán ser traducidos al castellano, si fuere el caso”(Artículo 551 del Código de Procedimiento Penal).

Entonces, si corresponde inicialmente al Ministerio de Justicia y del Derecho, examinar la documentación a fin de determinar si a la solicitud se acompañaron todos y cada uno de los documentos sustanciales (artículo 553 ibídem), caso en el cual de hallarse completo el expediente, debe correr traslado a la Sala de Casación Penal de la Corte para concepto (artículo 555 id.), no entiende esta Corporación cómo el doctor CELY en su providencia entra a cuestionar la traducción no oficial que presentada la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica al Gobierno Colombiano a través de la Cancillería, y lo más grave aún, sin competencia para hacerlo, afirmar que la Nota verbal adolece de la firma del representante del gobierno requirente, pues no se indica en ella la persona que actúa a nombre de la Embajada “que es una abstracción globalizante de toda misión diplomática”.

Si ese era su criterio, cual la razón para no haber verificado en la diligencia de inspección judicial que practicó en el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuál o cuáles los funcionarios acreditados por los Estados Unidos de Norteamérica ante el Gobierno Nacional y, también, quiénes están autorizados para elevar peticiones de la naturaleza tantas veces mencionada.

Tampoco indagó en las citadas dependencias sobre las costumbres o usos internacionales, y menos despejó sus dudas cuando telefónicamente se comunicó con el doctor HECTOR ADOLFO CINTURA VARELA, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien para ese momento se hallaba en la ciudad de Cartagena en la cumbre de los No Alineados. Dicho funcionario en declaración rendida ante el instructor, es enfático en manifestar que “hable telefónicamente con el juez en el momento que se desarrollaba la diligencia y me informó que estaba revisando el expediente del señor Pozo, y solicitó que se certificara la vigencia del acuerdo de extradición entre Colombia y Estados Unidos” (fl. 71).

Y agrega: “…en el transcurso de la diligencia no me manifestó ninguna inquietud el señor juez, referente a la nota verbal o frente a correspondencia diplomática y su trámite” (fl. 72).

10° Informa el doctor LUIS POLISARIO CELY en su indagatoria, haberse vinculado a la Rama Judicial el 16 de octubre de 1985 como sustanciador en el Juzgado 24 Penal Municipal de Santafé de Bogotá y dos meses después como escribiente en el 96 de Instrucción Criminal, renunciando el 30 de noviembre de 1987 para obtener el título de Abogado. El 1° de junio de 1990 se posesiónó como Juez 2° Penal Municipal de Fusagasugá y a partir del 8 de marzo de 1991 como Juez 30 Penal Municipal de esta ciudad. También pone de presente que en la Universidad Nacional se especializó en Derecho Penal, o sea, que su experiencia le permitía sin mayor esfuerzo atender la solicitud de habeas corpus.

Es más, con relación al contenido de la Nota Verbal sobre la existencia o nó de una acusación contra POZO MERA, el procesado manifiesta que jurídicamente es contradictoria. “Nótese que comienza pidiendo al gobierno de Colombia la detención preventiva del presunto delincuente, lo que en nuestro sistema jurídico es una situación legal totalmente distinta de la captura…..Así como se confundió la palabra detención yo no supe si cuando utilizaban la palabra juicio se referían a un proceso porque a renglón seguido utilizaban la palabra complain (sic) que en la traducción no oficial, no se tradujo. Yo miré un diccionario inglés español y esa palabra simplemente traduce queja o denuncia, de tal manera que cuando se dijo que o se utilizó la palabra juicio yo no podía estar seguro si se trataba de fase del juicio que en Colombia se adelanta de la ejecutoria de la resolución de acusación.” (fl.358).

Si el doctor CELY no tenía seguridad sobre el real alcance de los términos utilizados en la Nota Verbal, cual la razón para tomar la decisión a las 2:30 p.m. del 13 de octubre de 1995 (fl. 103), sin despejar esa y las demás dudas que dice se presentaban, pues el término de treinta y seis (36) horas que le otorgaba la Constitución y la Ley, se vencían a las 5:58 a.m. del día siguiente. Contaba al menos, con tres horas y media hábiles adicionales para tal efecto, utilizando cualquier medio de comunicación idóneo y eficaz con las entidades oficiales, incluso con la misma Embajada Americana.

Tampoco se preocupó por verificar con el propio capturado la real ocurrencia de los hechos al momento de la captura en el Loby del Hotel Tequendama, a sabiendas de encontrarse privado de su libertad en el pabellón de alta seguridad de la Cárcel Nacional Modelo, sino que, por las simples referencias que consignó la esposa de Pozo Mera en su escrito de amparo, optó por darles plena credibilidad, produciendo un acto jurisdiccional de gran trascendencia, con pleno conocimiento de las preceptivas aplicables a los asuntos de extradición, pues no otra cosa puede deducirse de su afirmación en la injurada de que “La variante en este caso estaba dada porque se trataba de una captura especial que regula el Art. 566 del C. de P.P. en relación con el procedimiento de extradición. Esas disposiciones las tenía que tener como marco normativo palabra por palabra y letra por letra, porque entratándose de la captura de las personas el art. 28 de la Constitución le da especial significancia a las formalidades legales y a los motivos previamente definidos en las leyes” (fl. 354).

11° Ante la claridad indiscutible de las normas que rigen el Instituto de la Extradición en Colombia, debe concluír la Corte, como lo hizo el Tribunal de instancia, que la providencia dictada por el doctor LUIS POLISARIO CELY en su condición de juez de la República, resulta manifiestamente contraria a derecho.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, para proferir sentencia condenatoria se requiere que obre dentro del proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del acusado.

Así las cosas, se procederá a determinar si en el presente caso se cumplen o no los anteriores requisitos con relación al delito de prevaricato por acción que se le imputa al doctor LUIS POLISARIO CELY en su condición de Juez 30 Penal Municipal de Santafé de Bogotá, para el momento de los hechos.

Se afirma en estas diligencias por parte de la defensa que en manera alguna puede atribuírsele a su representado la comisión del punible de prevaricato por acción por ordenar la libertad del ciudadado Ecuatoriano Oscar Ramiro Pozo Mera, pues el juez de habeas corpus está en la obligación de verificar si la captura se cumplió con el lleno de los requisitos constitucionales previstos en el artículo 28 de la Carta Política.

Es entendido que la acción de habeas corpus, según lo establece el artículo 30 de la Carta Política, puede ser ejercida por quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, por sí o por interpuesta persona, contando el juez con un término de 36 horas para decidirla.

En principio, debe destacarse que de manera deliberada el doctor Cely en su pronunciamiento, puso en duda un hecho cierto e incontrovertible, cual es el que para el momento de la captura de Pozo Mera, el Fiscal General de la Nación había expedido la correspondiente Resolución atendiendo la solicitud de la Embajada de los Estados Unidos y que el Departamento Administrativo de Seguridad, encargado de materializar la orden, recibió vía fax copia de aquella, cuya existencia también fue confirmada por radio teléfono por el efectivo que se hallaba en las dependencias de la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía, con anterioridad a las 9:10 a.m. del 19 de septiembre de 1995.

El acusado en su providencia se limitó a consignar su criterio frente a la documentación que fue puesta a su disposición en las varias inspecciones judiciales que practicó, para desechar su validez desconociendo la claridad de las preceptivas que rigen el procedimiento en los asuntos de extradición, a sabiendas de que no era competente para analizar situaciones de fondo que por mandato legal le corresponden a otras autoridades y en etapas diferentes, deduciendo solo en su imaginación la existencia de un simple auto de detención contra el requerido, para dar visos de legalidad a su determinación liberatoria que, se reitera, resultaba inconducente ante la orden de captura librada por el funcionario judicial competente, con el lleno de los requisitos legales y por un motivo previamente definido en la ley.

No resulta exacta entonces la afirmación que hace la defensa de que en este punto, su representado debía entrar en consideraciones de fondo para garantizar la protección del derecho fundamental a la libertad que se le reclamaba, pues todas ellas apuntan a situaciones que aún no se presentaban, como lo son la solicitud formal de extradición, sus anexos, autenticaciones y traducciones oficiales al castellano, todas ellas a realizar dentro del término de 60 días contados a partir de la captura del extraditable. Pero lo más importante, que todo ello no era de su incumbencia.

Olvida el recurrente, que conforme a lo previsto en el artículo 230 de la Carta Política, los jueces en sus providencias, sin excepción alguna, “sólo están sometidos al imperio de la ley”, es decir, que ningún juez, puede dejar de aplicar la ley, con mayor razón si el momento y la forma de la captura para fines de extradición, se hallan taxativamente previstos en artículo 566 del Código de Procedimiento Penal.

Fue tan deliberado su interés por proteger a POZO MERA, que conforme al contenido de las consideraciones de su providencia, la mayoría por no decir todas, las dirigió a demostrar la violación del derecho fundamental reclamado, afirmando situaciones que no corresponden a la realidad y que, tampoco podía cuestionar por falta de competencia para hacerlo.

No de otra manera podía el doctor LUIS POLISARIO CELY proferir una decisión favorable a la pretensión central de la accionante, cual era de que se dejara en libertad a su cónyuge, es decir, para sustraerse a la captura que para fines de extradición había librado el Fiscal General de la Nación conforme a la Constitución y la ley, o sea, por autoridad judicial competente y a la cual debían inmediato acatamiento las autoridades encargadas de su materialización.

12° Desconoció el acusado el contenido de las normas del Código de Procedimiento Penal que regulan el instituto de la extradición, para afirmar que se había incurrido en captura ilegal, cuando de sus 5 años al servicio de la Rama Judicial en el ramo penal y su especialización, sabía perfectamente el doctor Cely que la captura de quien es solicitado para fines de extradición, no se rige por las disposiciones generales del Código de Procedimiento Penal, sino aquellas especiales contenidas en el Libro V, Título I, Capítulo III del mismo estatuto.

13. De lo anterior se concluye sin equívocos, que no existía actuación alguna que pudiese atentar o violar el derecho fundamental de la libertad de Pozo Mera, pues siendo absolutamente legal la Resolución de la Fiscalía y su transmisión vía fax al Departamento Administrativo de Seguridad, éste podía materializar de inmediato la orden de captura en el sitio donde efectivos del Departamento de Extranjería tenían localizado al requerido por el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica para someterlo a juicio por conductas previstas también en nuestra legislación como delito.

No se trata de un asunto de simple opinión o de criterio, el que efectivamente se encuentra previsto dentro de la autonomía del juez, sino de un pronunciamiento contrario a ella, con violación manifiesta y voluntaria de su deber de acatar la Constitución y la Ley (artículo 230 de la Carta Política), pues como ya se dejó ampliamente establecido, ante mandatos expresos contenidos en las preceptivas que el funcionario no podía desatender bajo ningún pretexto, la decisión debía concluir la improcedencia del amparo solicitado, pero para producir los efectos queridos, recurrió sin reparo alguno a destacar en la providencia, en forma expresa, tres fallas graves que en su sentir le obligaban a liberar a Pozo Mera, sin respetar al menos la competencia que la constitución y la ley otorgan a otros funcionarios del Estado, prefiriendo dar por ciertas las referencias o situaciones subjetivas que la libelista le presentó, dando por cierto el quebrantamiento del derecho a la libertad, por presunta ilegalidad en la captura que en momento alguno se presentó.

Por su basta experiencia como administrador de justicia, sabía perfectamente el doctor CELY su responsabilidad como director del proceso de habeas corpus, no solamente en cuanto hace referencia a las garantías constitucionales que se le invocaron, sino también frente a la función de administrador de justicia.

Precisamente esa experiencia en las tareas judiciales, le imponía al funcionario indagar o requerir a las autoridades involucradas en los hechos puestos a su conocimiento, sobre aquellas circunstancias que le crearon dudas, más no limitarse a practicar una serie de inspecciones judiciales con la sola finalidad de obtener copia de las actuaciones cumplidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Departamento Administrativo de Seguridad -División de Extranjería y de la Fiscalía General de la Nación, sin que tampoco intentara corroborar el dicho de la accionante, mediante una declaración o versión de los hechos por parte del capturado, quien se hallaba privado de su libertad en la Cárcel Nacional Modelo de esta ciudad, como pudo comprobarlo la Secretaría de su despacho (fl. 96), precisamente por haberlo ordenado el funcionario en su auto de impulso procesal de fecha 12 de octubre de 1995 a las 6:00 p.m. (fl. 95), luego el funcionario voluntaria y conscientemente dictó su providencia a sabiendas de su contrariedad con la ley.

Si en verdad disponía de un tiempo prudencial para verificar el dicho de la accionante antes de resolver la acción de habeas corpus y para documentarse sobre los puntos de duda, dado el caso especial que se le sometía a su consideración, prefirió con desconocimiento de la ley y sin la más mínima reflexión sobre los hechos, pruebas e indicios hasta ese momento, indicativos del necesario rechazo de las pretensiones de la esposa del capturado, amparar un derecho que ninguna autoridad había quebrantado.

La postura del acusado no puede admitirse como fruto de la insuficiencia probatoria, o de ignorancia y mucho menos calificarse como asunto de criterio expuesto dentro de la esfera de autonomía que todo juez tiene en el ejercicio de su función juzgadora, porque ésta tiene límites que no se pueden desconocer, como lo es la ley según el mandato superior contenido en el artículo 230 de la Carta Política.

El doctor LUIS POLISARIO CELY, consciente de su comportamiento contrario a sus deberes oficiales, tomó la decisión tantas veces comentada, desconociendo en forma manifiesta los mandatos constitucionales y legales aplicables al caso concreto sometido a su consideración, sin que pueda entonces aceptarse que la providencia proferida pueda ser fruto de un error de interpretación de las normas, ni tampoco por insuficiencia probatoria, pues esta última fue generada por su propia voluntad.

14° Se dan así en este caso concreto los presupuestos necesarios para proferir sentencia condenatoria contra el doctor LUIS POLISARIO CELY, pues las circunstancias analizadas en precedencia, permiten a la Corte afirmar que no existe duda alguna sobre la certeza del hecho punible y de su responsabilidad, pues prevarica el funcionario que sustituye la voluntad de la ley para anteponer la propia, sin que importe la finalidad, sino la simple arbitrariedad.

15º Con relación a la pena, siendo que la providencia proferida por el doctor LUIS POLISARIO CELY lleva fecha del 13 de octubre de 1995, no admite duda que en el presente caso es aplicable la Ley 190 del mismo año (junio 6), publicada en el Diario Oficial No. 41.878 de la misma fecha, que en su artículo 28 modificó el 149 del Código Penal al establecer: “Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales y vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”.

Así las cosas, la pena de treinta y ocho (38) meses de prisión y la multa equivalente a 52 salarios mínimos mensuales legales y la interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad que le impuso el Tribunal al doctor Luis Polisario Cely, se hallan ajustadas a derecho, sin que exista razón alguna para modificarla en favor del acusado, dada la gravedad y modalidad de la infracción, el grado de culpabilidad y su personalidad, así como tampoco aumentarla en atención a que el procesado ostenta la calidad de único recurrente, en virtud del mandato consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, pues se haría mas gravosa su situación jurídica y con ello se le desconocería el derecho fundamental en comento.

En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E :

1° CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de enero del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá condenó al doctor LUIS POLISARIO CELY, a las penas de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de TREINTA Y OCHO (38) MESES y multa de cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales, como autor responsable del delito de prevaricato por acción, conforme a lo consignado en la parte motiva de este proveído.

2° Ordenar que las diligencias vuelven al Tribunal de origen para el cumplimiento de la sentencia.

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL

JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA

MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria

Asistente Jurídico Inteligente

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