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Proceso No 20680
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta # 41
Bogotá D.C., mayo trece (13) de dos mil cuatro (2004).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JAVIER GUILLERMO RODRÍGUEZ BERNAL, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Hacia agosto de 1996 la compañía CELUMÓVIL S.A., a raíz de que Sandra Liliana Angulo Ramírez se presentó a reclamar porque encontrándose su servicio de teléfono celular suspendido le estaban cobrando una factura de $3.156.639.oo, detectó que empleados suyos, con la colaboración de terceros, se asociaron para activar fraudulentamente líneas telefónicas que se encontraban suspendidas o que aún no estaban instaladas, las cuales vendían en el mercado negro para ser utilizadas ilimitadamente y sin facturación. Se estableció –según la denuncia— que al menos ocho se encontraban operando clandestinamente y antes de que la compañía determinara cuáles y la utilización llevada a cabo, “manos desconocidas” destruyeron la información pertinente
2. Al proceso fueron vinculados CARLOS HUMBERTO RODRÍGUEZ, NATALÍ ALEXANDRA MUÑOZ REY, CÉSAR AUGUSTO DUQUE GONZÁLEZ y JAVIER GUILLERMO RODRÍGUEZ BERNAL. Se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento, NATALÍ MUÑOZ aceptó en el trámite de sentencia anticipada el cargo de estafa y los demás sindicados resultaron acusados el 24 de marzo de 1998 por el de hurto calificado (art. 350-4 del Código Penal de 1980), agravado por la causal 2ª del artículo 351 ibídem y por la cuantía (art. 372-1), en concurso homogéneo y sucesivo. DUQUE GONZÁLEZ en calidad de autor y los otros a título de cómplices. Esta decisión resultó confirmada en segunda instancia el 11 de mayo de 1999 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.
3. Tramitado el juicio, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de marzo de 2002, condenó a CÉSAR AUGUSTO DUQUE GONZÁLEZ a 55 meses de prisión, y a CARLOS HUMBERTO RODRÍGUEZ y a JAVIER GUILLERMO RODRÍGUEZ BERNAL a 24. Les impuso, además, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y los condenó solidariamente al pago en concreto de los perjuicios causados con los atentados contra el patrimonio económico. Y,
4. Los defensores de DUQUE GONZÁLEZ y RODRÍGUEZ BERNAL apelaron esa sentencia y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 27 de septiembre de 2002, la confirmó en su integridad.
LA DEMANDA:
Consta de dos cargos formulados al amparo de la causal 1ª de casación.
1. En el primero, propuesto como principal, el casacionista le atribuye al Tribunal la violación de los artículos 2, 3, 4, 5, 23, 26, 27, 28, 35, 36, 41, 42, 43, 44, 349, 350, 351 y 372 del Código Penal de 1980, con origen en error de hecho por falso juicio de existencia.
1.1. Recuerda que en la apelación, basado en que se cerró la investigación sin encontrarse acreditado que el hurto atribuido a su defendido superaba la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales, pidió que se decretara la nulidad a partir de esa resolución en consideración a que el punto incidía en la competencia, respondiendo el ad quem que como producto de las conductas ilícitas ocurridas la compañía CELUMÓVIL perdió una suma importante que la parte civil, bajo la gravedad del juramento, estimó “en 20 ó 30 millones de pesos, no sólo porque no pudo cobrar las llamadas, sino que canceló al Estado los impuestos que generaron, como el IVA y el 5% de cada llamada al Ministerio de Comunicaciones”.
Esta conclusión es el producto de una suposición probatoria porque ninguna de las evidencias que obran en el expediente indica que la cuantía del delito es superior a 50 salarios mínimos. Se conculcó, a la vez, el artículo 278 del Código de Procedimiento Penal, que dispone el juramento estimatorio del perjudicado para determinar la cuantía y el monto de la indemnización en las conductas punibles contra el patrimonio económico, porque el Tribunal, al no quedar claramente determinado en la denuncia ese valor, acudió indebidamente al expresado en la demanda de constitución de parte civil, que fue hipotético y provisional, realizando la afirmación falaz de que se había fijado bajo la gravedad del juramento. No sucedió así y el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal sólo exige tal formalidad en relación con la declaración de que no se persigue la misma pretensión en otro proceso judicial.
El artículo 233 ibídem también fue objeto de vulneración en consideración a que no le otorga a la demanda de constitución de parte civil la calidad de medio probatorio.
1.2. Agrega el recurrente que el Código Penal de 1936 consagraba la institución jurídica del delito continuado, de cara a la cual era posible sumar el monto de las defraudaciones. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Código Penal de 1980 la figura desapareció y, por lo tanto, cada vez que se produzca un apoderamiento ilícito de bienes ajenos se incurrirá en un delito distinto, debido a que tal tipo de conductas punibles son de ejecución instantánea.
En el presente caso, entonces, siempre que se realizó una llamada telefónica se incurrió en un hurto y la cuantía del mismo es su respectivo valor, “situación que al día de hoy no se encuentra probada en forma alguna dentro de este informativo, luego se trató de conductas conexas que debieron ser investigadas en un solo proceso, lo cual, no se hizo en este asunto”.
Así las cosas, se transgredieron los artículos 234, 241, 243, 244, 259, 260, 266 y 331-6 del Código de Procedimiento Penal, dado que no se adoptaron las medidas necesarias en orden a recaudar las respectivas facturas del valor de las llamadas, como era requerir al denunciante para que lo hiciera u obligarlo a ello de acuerdo con la ley.
A lo sumo –precisa el abogado— “lo único establecido en este expediente era la cuantía mencionada en el texto de la denuncia formulada por el Representante Legal de las sociedades afectadas y esa fue la cuantía que debió tenerse en cuenta, la cual, no otorgaba competencia al Fiscal Seccional y al Juez Penal del Circuito, con lo cual, se transgredió lo previsto en el artículo 77 y 78-2 e inciso final del C.P.P., pues, la competencia radicaba en la Fiscalía Local y en el Juzgado Penal Municipal”.
1.3. Le pide a la Corte, en consecuencia, que case la sentencia y declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución por la cual se clausuró la fase de la instrucción.
2. En el segundo cargo, subsidiario, denuncia la violación directa de los artículos 349, 350, 351 y 372 del Código Penal de 1980, por aplicación indebida, y del 356 de la misma obra, por falta de aplicación.
2.1. Transcribe los fundamentos que condujeron al Tribunal a sostener que la conducta punible cometida fue la de hurto y en particular la consideración relativa a que las ondas hertzianas utilizadas en las comunicaciones de telefonía celular, tal y como sucedió en el caso examinado, son susceptibles de apoderamiento.
Agrega que el Código Civil en el artículo 655 consagra la noción de cosa mueble y que allí no tienen cabida las ondas hertzianas, no siendo la conducta materia del proceso típica de hurto, debido a la ausencia de ese elemento normativo.
Dice que en la doctrina nacional se ha sostenido la posibilidad de apoderarse del agua y de la energía eléctrica, porque se pueden acumular y trasladar, aunque no todos han estado de acuerdo en cuanto a la condición de mueble de la segunda y “muchos menos en cuanto toca con las hondas herziatnas” (sic).
2.2. En respaldo de su tesis de la atipicidad relativa de la conducta imputada, cita un aparte del acta del primer debate para modificar la ley 37 de 1993 que tuvo lugar en la Comisión 6ª del Senado, conforme al cual se considera importante “mantener en el proyecto el artículo de penalización aprobado por la Cámara” para “contrarrestar las actividades ilegales en el sector de las comunicaciones”, donde han proliferado operadores sin escrúpulos que ofrecen servicios en contra del ordenamiento jurídico y del patrimonio nacional.
A su parecer implícitamente el legislador estimó “que todas las actividades anómalas en el sector de las comunicaciones” no se encontraban reguladas por la ley penal y esa fue la razón para que se expidieran las leyes 422 de 1988 y 599 de 2000, a través de las cuales se penalizó el aprovechamiento ilegal de las ondas hertzianas, que jamás pueden tenerse como bienes muebles.
Sostiene, en fin, que el delito en el cual se incurrió fue el de estafa, como lo ha venido sosteniendo. En consecuencia, aspira a que la Sala case la sentencia y dicte la de reemplazo respectiva, “es decir, absolviendo de la responsabilidad penal por el delito de estafa, por atipicidad de la conducta, tomando en cuenta que la resolución de acusación que se encuentra material y formalmente ejecutoriada, lo es por el delito de hurto y no por el que estima este defensor se adecua la conducta”.
Solicita, por último, que de no prosperar ninguno de los reproches y hallar la Corte algún motivo de casación que le permita actuar de oficio, proceda a ello y case el fallo.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:
Sobre el primer cargo.
1. La pretensión de nulidad por incompetencia del funcionario judicial a que se refiere esta censura, debía formularse con sustento en la causal tercera de casación y desarrollarse conforme a los parámetros de la primera. No lo hizo exactamente así el censor y pese a ello nada impide examinarla de fondo, en cuanto es evidente que plantea una circunstancia de invalidez procesal a partir del auto de cierre a la investigación y que la vincula a un error de hecho por falso juicio de existencia.
No obstante, no está llamada a prosperar pues no se advierte que el Tribunal haya supuesto prueba alguna. No solamente se refirió en el fallo a la activación del teléfono de Sandra Liliana Angulo Ramírez y a la realización de llamadas desde él por $3.156.639.oo, sino igualmente a la utilización clandestina de otras 8 líneas según dijo el denunciante. Añadió, además, que CESAR AUGUSTO DUQUE admitió en la indagatoria haber activado 6 teléfonos y CARLOS HUMBERTO RODRÍGUEZ que vendió 3, concluyendo luego de valorar esas pruebas que la cuantía del ilícito era superior a 50 salarios mínimos.
Así las cosas, la inconformidad del casacionista es con la conclusión del juzgador, para cuya discusión debió invocar error de hecho por falso raciocinio y acreditar que el proceso de apreciación probatoria no se sujetó a las reglas de la sana crítica. Pero aparte de que no lo hizo, introdujo argumentos relacionados con el presunto desconocimiento del principio investigación integral, el cual debía alegar con fundamento en la causal tercera de casación y no en la primera.
2. Aparte de las razones técnicas relacionadas, que bastarían para la improsperidad del cargo, dice el Delegado que otras de fondo excluyen la pretensión del recurrente. Precisa que para la fecha de los hechos 50 salarios mínimos equivalían a $7.106.250.oo y enseguida relaciona las siguientes ideas:
2.1. No se podía acudir al juramento estimatorio previsto en el artículo 278 del Código de Procedimiento Penal porque no se le preguntó al perjudicado sobre la cuantía de cada una de las conductas punibles juzgadas en concurso. Aparecen, sin embargo, “estimativos globales realizados en la demanda de parte civil en suma superior a los veinte millones de pesos y en la declaración de Hernán Espinosa Archila, funcionario de CELUMÓVIL (folio 19 c.o. 1), que los calculó, bajo la gravedad del juramento, en unos veinte o treinta millones de pesos”.
2.2. Es verdad que sólo está individualizada la cuantía del delito relacionada con la línea asignada a Sandra Liliana Angulo en una suma ligeramente superior a 3 millones de pesos, de lo cual parte el defensor para deducir que los delitos eran competencia de los Jueces Penales Municipales.
Y concluye:
“Ahora bien, si la tipificación se hizo por concurso homogéneo de delitos de hurto calificado y agravado y en sólo un evento de esa pluralidad de conductas punibles se determinó la cuantía, sin que respecto de los otros se hubiera hecho lo mismo de manera precisa, a pesar de contar con el cálculo sobre el daño global, quiere ello decir que mal puede aseverarse que todos los delitos que se juzgaron en concurso son de competencia del Juez Municipal, porque ello implica una suposición del demandante, sin respaldo procesal alguno.
“Por el contrario, el Juez Penal del Circuito, tiene el factor de competencia denominado residual …y dentro de ese criterio conocerá también de aquellos delitos contra el patrimonio económico en los cuales por circunstancias especiales no se haya determinado la cuantía y razonablemente, como es el caso materia de estudio, se advierta que en todo caso es superior a los 50 salarios mínimos. En otros términos, para que sea de competencia del Juez Municipal ha de estar demostrado, por cualquier medio de prueba, que la cuantía no excede de cincuenta salarios mínimos legales mensuales, de lo contrario será de competencia del Juez Penal del Circuito que tiene competencia residual y es, obviamente, de mayor jerarquía que el Municipal”.
La censura, en fin, no puede prosperar.
Segundo cargo (Subsidiario).
1. Luego de advertir, con apoyo en las providencias de la Sala del 12 de noviembre de 2002 y del 15 de mayo de 20031, que el error en la calificación jurídica provisional, que es el problema que plantea la presente censura, debe proponerse y remediarse con fundamento en la causal primera de casación, pues se trata de un error de juicio que no trasciende a la estructura del proceso, dice el Delegado que no obstante haber acertado en ello el recurrente incurre en una contradicción al pretender la absolución del procesado por el delito de estafa, seguidamente a afirmar que es responsable de esa conducta y que se inaplicó el artículo 356 del Código Penal de 1980.
2. Pese a ese defecto técnico, hace las siguientes consideraciones en relación con el aspecto sustancial al cual se refiere la censura:
2.1. La telefonía móvil celular, definida en el artículo 1º de la ley 37 de 1993, tiene como elemento principal el espectro radioeléctrico, que son “las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos”, según definición de la Unión Nacional de Radiocomunicaciones traída por la Corte Constitucional en la sentencia C-310/96.
2.2. El espectro electromagnético es un bien de uso público de carácter infinito, en consideración a que no existen límites en cuanto al agotamiento de las emisiones de radiación. El radioeléctrico, por el contrario, es finito porque sus señales se generan artificialmente por desarrollos tecnológicos y, por ende, puede ser apropiado por personas distintas a aquellas a las cuales el Estado les ha otorgado permiso de utilización a través de contrato de concesión. Ese espectro está en el comercio y como es cuantificable económicamente puede constituirse en objeto material del delito de hurto, igual a como acontece con la energía y con el gas.
2.3. El concepto de bien mueble no sólo lo abarcan los tangibles, los que se pueden mover de un lugar a otro, sino también los inmateriales con valor económico, como lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina.
2.4. Cuando el Estado ha cedido el uso del espectro radioeléctrico, “ha de entenderse que cualquiera que sea la forma en que se acceda a él, sin el consentimiento de quien debe manifestarlo y mediante mecanismos que permitan superar las seguridades pertinentes, configura un hurto calificado en la cuantía del valor económico que corresponda a la apropiación del espectro radioeléctrico”.
3. Expresa el Procurador, por último, que no comparte la idea de que las conductas previstas en los artículos 6º de la ley 442 de 1998 y 257 de la ley 599 de 2000 eran atípicas antes de su vigencia. Esas normas, por el contrario, constituyen tipos especiales incluidos por el legislador para una mejor regulación técnica de fenómenos que igual encontraban solución en las previsiones tradicionales de conductas contra el patrimonio económico.
Pide, en fin, que no se case el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Sobre el primer cargo.
1. Es claro que se refiere a un problema de nulidad procesal, por incompetencia del funcionario judicial. El casacionista, en efecto, concluye que en razón de la cuantía de los atentados contra el patrimonio económico, el conocimiento del asunto le correspondía a un Juzgado Penal Municipal y, por ende, la violación del debido proceso tuvo lugar a partir del cierre de la investigación, dado que esa decisión y la calificación sumarial le competían al Fiscal Local.
Un planteamiento así, como lo señala el Delegado, debe realizarse al amparo de la causal tercera de casación y, si se origina en errores de juicio o in iudicando, desarrollarse con la lógica de la causal primera, precisándose la equivocación jurídica que condujo a la aplicación indebida de la ley sustancial, a su falta de aplicación o a su interpretación errónea; o el yerro probatorio, si la violación fue el producto de la apreciación de los medios de convicción, indicándose en este caso el tipo de error (de hecho o de derecho) y su modalidad.
Ahora bien, aunque es cierto que en el caso examinado el censor incurrió en un desacierto al invocar la causal primera de casación, en cuanto quedó clara su pretensión de que se anule la actuación por falta de competencia e igualmente la fundamentación de la misma en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición probatoria, nada impide que en un caso así la Corte, a condición obviamente de que el error de juicio esté adecuadamente propuesto, examine de fondo el reproche, dado que no se trata de una falencia lógica que por sí misma lo haga incomprensible o impreciso.
2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la cuantía de los delitos superó el equivalente a 50 salarios mínimos es el error que el defensor le atribuye al Tribunal. Sobre el particular dijo esa Corporación en el fallo:
“Los teléfonos objeto de ilícito facturaron considerables sumas de dinero que la Unión Temporal CELUMÓVIL no pudo cobrar a los suscriptores legales porque no realizaron las llamadas facturadas, trayendo como consecuencia una gran pérdida para la compañía que la parte civil, bajo la gravedad del juramento, la estimó en 20 o 30 millones de pesos, no sólo porque no pudo cobrar las llamadas, sino que canceló al Estado los impuestos que generaron, como el IVA y el 5% de cada llamada al Ministerio de Comunicaciones.
“En este orden de ideas y revelada la modalidad delictiva desplegada por los sentenciados, que se vino a descubrir apenas finalizando el año de 1996 y comienzos de 1997, según la cual, no sólo activaron fraudulentamente el teléfono celular de la señora Sandra Liliana Angulo Ramírez, sino muchos más: el denunciante estableció 8 números que estaban operando clandestinamente; CESAR AUGUSTO DUQUE en la diligencia de indagatoria manifestó que activó 6 teléfonos y CARLOS HUMBERTO RODRÍGUEZ adujo que vendió 3 celulares, se puede inferir que la cuantía del ilícito, para la época de los hechos, superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales que fijó el legislador como monto para fijar la competencia, a las Fiscalías Seccionales y Juzgados Penales del Circuito. En consecuencia, no es de recibo la nulidad peticionada por incompetencia del instructor y fallador, en razón de la cuantía”.
Para el defensor el Tribunal supuso la prueba de la cuantía al acudir para establecerla “a lo expresado en la demanda de parte civil”, que no es prueba de acuerdo con la ley.
Lo último es verdad. Salvo que a ese libelo se acompañen evidencias indicativas del monto de la defraudación, en el mismo simplemente, para la satisfacción de los requisitos establecidos en el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal, debe precisarse la pretensión indemnizatoria, que es finalmente con la que ha de establecerse la congruencia de la condena civil al momento de proferirse el fallo declarativo de la responsabilidad penal. La cuantía que allí se expresa, sin embargo, no se encuentra prevista legalmente para la determinación de la competencia, pues lo está es la que fija bajo la gravedad del juramento el perjudicado, según consagración hecha en el artículo 278 del Código de Procedimiento Penal y obviamente a condición de que no sea contradicha en el curso de la actuación.
Pasa, no obstante, contrariamente a como lo afirma el censor, que el Tribunal no acudió para determinar la cuantía al contenido de la demanda que presentó la empresa CELUMÓVIL a través de abogado. En ella se cuantificaron los perjuicios materiales en $25.000.000.oo2 y quien señaló como valor de la defraudación entre 20 y 30 millones fue el funcionario de esa compañía Hernán Espinosa Archila, según declaración que obra en el expediente3 y que sin ninguna duda es a la que hizo referencia el juzgador para dar por demostrado el valor del atentado patrimonial, el cual igualmente dedujo de otros medios probatorios como se constata con los apartes del fallo que atrás se dejaron transcritos. Es decir, del hecho de que la línea celular de Liliana Angulo Ramírez, que produjo una facturación por $3.156.639.oo, no fue la única que se activó fraudulentamente, sino muchas más, como lo anotó el denunciante, respaldado por los procesados CESAR AUGUSTO DUQUE y CARLOS HUMBERTO RODRÍGUEZ .
3. Así las cosas, el falso juicio de existencia por suposición probatoria alegado, no tuvo ocurrencia. Se trata, como lo previno la Procuraduría, de la inconformidad del casacionista con la conclusión del Tribunal atinente a la cuantía del hurto, a la cual sólo le era posible oponerse en sede de casación con sustento en el error de hecho por falso raciocinio, que no invocó y mucho menos desarrolló.
La censura, en consecuencia, no está llamada a prosperar.
Sobre el cargo subsidiario.
1. La irregularidad que aquí se señala tiene que ver con la calificación jurídica de los hechos. En la resolución de acusación y en la sentencia se consideró que la conducta imputada a los procesados configura el delito de hurto y para la defensa eso constituye un error, dado que las “ondas hertzianas” no son cosa mueble y, por lo mismo, no son susceptibles de apoderamiento.
2. Se advierte, en primer lugar, que en consonancia con la jurisprudencia de la Sala y en atención a que la conducta punible de estafa que el recurrente piensa que se estructuró no les resulta más gravosa a los procesados y no implica una modificación de la competencia, es acertado que hubiera apoyado el reproche en la causal primera de casación, en la medida que en eventualidades así no se compromete la estructura del proceso y procede, por lo tanto, dictar sentencia de reemplazo, a diferencia de como ocurría en vigencia del decreto 2700 de 1991, frente al cual debía plantearse la irregularidad al amparo de la causal tercera de casación porque su corrección implicaba regresar la actuación al momento de la calificación sumarial si no se variaba la competencia, o del cierre de la investigación si cambiaba.
La indebida calificación jurídica de los hechos, en efecto, tal y como se ha venido sosteniendo, se origina en un error de juicio del funcionario judicial al momento de proferir la acusación y repercute en la estructura procesal solamente en aquellas eventualidades en las que no hay lugar a dictar sentencia de reemplazo. Cuando así sucede, el remedio del error implica regresar la actuación a la diligencia de audiencia pública cuando pueda allí variarse la calificación jurídico provisional de la conducta, o al momento del cierre de la investigación cuando el error determina un cambio de competencia, en los casos en que la misma no se pueda prorrogar en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento penal. En eventos así, entonces, en cuanto tiene lugar una afectación del debido proceso que sólo puede remediarse a través del mecanismo de la nulidad procesal, tiene que plantearse el problema con fundamento en la causal tercera de casación, aunque acudiendo para su sustentación a la lógica de la primera, pues, como se dijo, el vicio se origina en un error de juicio o in iudicando del funcionario judicial. Pero cuando no sea necesario retrotraer la actuación para remediar el error, se reitera, la propuesta debe efectuarse y desarrollarse bajo la égida de la causal primera de casación.
De cualquier manera, eso es evidente, el demandante tiene la carga de concretar si se trata de un yerro jurídico el que condujo a efectuar la equivocada adecuación típica del hecho, o uno de naturaleza probatoria. Si elige la primera opción, le corresponde señalar la razón por la cual es incorrecta la selección de las normas aplicadas al caso específico, conforme a las directrices que regulan la violación directa de la ley sustancial; y si opta por la segunda, debe determinar si la impropiedad tuvo ocurrencia a causa de un error de hecho o de derecho, el cual debe precisar y acreditar que es trascendente.
3. Ahora bien, aunque el censor en el presente caso atinó en la selección de la causal y en su desarrollo, en el cual admitió el supuesto de hecho que se declaró probado en el fallo, discutiendo exclusivamente el juicio jurídico del juzgador como se lo imponía un reproche de violación directa de la ley sustancial, su razonamiento no fue impecable al formular su pretensión.
Si su parecer era que el delito cometido no es hurto sino estafa, lo razonable era demandar la casación del fallo para condenar por esa conducta punible al procesado y en ningún caso aspirar a su absolución. Ni siquiera frente al Código de Procedimiento Penal de 1991 porque en su vigencia, como se expresó, procedía era anular para superar el error en la denominación jurídica de los hechos, habiendo sido clara la jurisprudencia en rehusarse a admitir como causa de absolución una equivocación de esa naturaleza.
4. Pese a dicha inconsistencia lógica de la censura, la Sala abordará su examen. Y anticipa que si concluye que efectivamente la hipótesis delictiva a imputar era estafa y no hurto, se dictará el respectivo fallo de reemplazo, que sería la misma solución de hallarse que los hechos se adecúan es a otro tipo penal que no implica variación de la competencia y no les resulta más grave a los acusados. Otra posibilidad, sin embargo, es que como producto del desenlace de la discusión del problema jurídico que plantea el cargo se arribe a sostener que el comportamiento no era típico para cuando fue realizado, caso en el cual la Corte hará uso de la facultad oficiosa prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, casará el fallo y absolverá a los inculpados.
5. De acuerdo con la explicación que aportó el denunciante, cuando un suscriptor de telefonía celular marca un número desde su teléfono, se transmite en primer lugar el número de identificación de su móvil y el del serial electrónico o E.S.N., los cuales se dirigen a una celda que le envía la señal al “switch” o central de telefonía celular, en donde una computadora los valida. Luego la onda se dirige nuevamente al teléfono y transmite el número del móvil marcado a la celda, que es la que lo ubica, y después la señal viaja al receptor de la llamada obteniendo su E.S.N. Esta nueva pareja de números son validados por el “swicth”, que permite la comunicación en caso de que concuerden los pares de números de los dos teléfonos celulares.
En el presente caso la activación fraudulenta la realizó CÉSAR AUGUSTO DUQUE GONZÁLEZ, funcionario de CELUMÓVIL, directamente desde el “switch” de la compañía, al cual tenía acceso. Tomó números aún no asignados o suspendidos, obtuvo internamente un número de serial electrónico y se lo adaptó o acopló al número de identificación del aparato, logrando así que la pareja de números resultara validada por la central de telefonía celular al ser realizada una llamada y evitando de tal forma, a la vez, que se generara facturación pues en el sistema denominado CMIS, que es desde donde se controla administrativamente el negocio, el M.I.N. ó número que identifica el aparato aparecía inactivo. Al ser éste activado nuevamente el sistema incorpora las llamadas efectuadas fraudulentamente, que fue exactamente como sucedió en el caso de Sandra Liliana Angulo Ramírez.
6. Está claro de acuerdo con lo anterior que DUQUE GONZÁLEZ simplemente activó los teléfonos celulares a través de algunas órdenes que introdujo desde el “switch” de CELUMÓVIL y que todas las llamadas hechas desde ellos por los desconocidos a quienes se le vendieron para utilizarlos sin ningún límite durante unos meses, le significaron a la compañía una pérdida económica en la medida que no las podía cobrar. A primera vista es evidente que ni el mencionado ni sus cómplices se apoderaron de algún bien físico del operador de telefonía celular. La cuestión es determinar si se apoderaron de alguna cosa mueble incorpórea que permita la imputación de la conducta punible de hurto.
La primera instancia señaló que existió apoderamiento temporal del “espectro electromagnético” a través del cual se desplazan las ondas radioeléctricas y cuya utilización le otorgó el Estado a CELUMÓVIL .
“Es un hecho incontrovertible –dijo en un aparte del fallo—que la compañía CELUMÓVIL, era para el momento de los hechos, propietaria, con poder de disposición de las ondas electromagnéticas para generar la telefonía celular, con expresa disposición legal, en razón al contrato que había suscrito con el Estado y en consonancia con las normas constitucionales al caso. Siendo lo anterior así, al apoderarse fraudulentamente los procesados de este bien mueble dado en exclusiva a CELUMÓVIL por el Estado, de suyo se tipifica la conducta endilgada de hurto con las respectivas agravantes anteriormente transcritas”.
El Tribunal Superior, a su turno, consideró estructurada esa conducta punible bajo la consideración de que la cosa mueble sustraída de la “esfera patrimonial o de custodia” de la empresa “son las ondas hertzianas”.
6.1. El espectro electromagnético, de acuerdo con el artículo 75 de la Constitución Política, es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.
Se trata de un recurso natural, constituido de una franja de espacio alrededor de la tierra y que la humanidad, a partir del desarrollo de la tecnología, descubrió que podía utilizar para enviar y recibir mensajes a través de ondas radioeléctricas que se desplazan por él y que portan mensajes sonoros o visuales, a corta y larga distancia.
A través del espectro electromagnético, entonces, circulan las ondas transmisoras de radio, televisión, difusión por cable, telefonía, telex y demás medios utilizados en las telecomunicaciones.
Hace parte del territorio nacional y a su uso tienen acceso los particulares en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley, de acuerdo a como lo establece la norma constitucional atrás mencionada. A CELUMÓVIL, de hecho, el Estado le permitió su utilización para la operación de la telefonía celular a través de un contrato de concesión y la compañía instaló la infraestructura necesaria para la prestación del servicio.
6.2. Esa empresa, entonces, por encontrarse autorizada debidamente, tenía el derecho de utilización del espectro electromagnético y para la Corte es claro que los procesados se apoderaron temporalmente de él, a través del uso fraudulento de la infraestructura de comunicaciones celulares instalada por la misma para poder operar y en beneficio de los terceros a quienes le vendieron el servicio.
Despojaron a CELUMÓVIL, entonces, no del espectro electromagnético en relación con el cual sólo había adquirido la prerrogativa de uso, ni de las ondas radioeléctricas que circulan por él –que se producen cuando las difunde un aparato emisor como el teléfono celular cuando se realiza una llamada y, por lo tanto, no pueden ser objeto de apropiación—, sino del derecho a utilizar ese recurso natural, que le pertenecía a la firma operadora de telefonía móvil.
En tales circunstancias, cuando se hacía una llamada desde los teléfonos activados furtivamente tenía lugar el apoderamiento de ese derecho inmaterial y dado que no era posible restituirlo, porque se agotaba el objeto del despojo en cada utilización telefónica, se descarta la posibilidad de que se haya incurrido en la conducta punible de hurto de uso y se concluye que resultaron adecuadamente tipificados los hechos por las instancias.
Así, pues, tampoco este reproche está llamado a prosperar.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
En contra de la presente decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 . Actuaron como Ponentes, respectivamente, los Magistrados JORGE CÓRDOBA POVEDA y MARINA PULIDO DE BARÓN.
2 . Folio 43/1.
3 . Folio 19/1.