Asistente Jurídico Inteligente
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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado Ponente
STP469-2024
Radicación nº 135155
Acta n°. 004
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024).
I. ASUNTO
1. Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por ANA ISABEL ROJAS TOLOSA a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado 6° Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al interior del asunto penal 68001-60088-28-2018-04114-01, que se adelanta en su contra por la conducta punible de omisión de agente retenedor.
II. HECHOS
3. De la documentación aportada al expediente de tutela se extrae los siguiente:
-. De acuerdo al escrito de acusación, ANA ISABEL ROJAS TOLOSA, en calidad de representante legal de la Sociedad “TOLOSA & ROJAS LIMITADA” y «como persona encargada del cumplimiento de las obligaciones tributarias de sus representada, se sustrajo a su deber y obligación de consignar las sumas recaudadas y declaradas por concepto de impuesto sobre las ventas –IVA-, así: Total 235.632.432 más intereses moratorios. Estos dineros, no fueron cancelados por la señora ANA ISABEL ROJAS TOLOSA, dentro de los dos meses siguientes a las fechas fijadas por el Gobierno Nacional para ello (…)»
-. Ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, el 1° de septiembre de 2020, la Fiscalía General de la Nación le imputó a ROJAS TOLOSA, el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, cargo que no aceptó.
-. La Fiscalía General de la Nación el 25 de noviembre de 2020, presentó escrito de acusación en contra de ANA ISABEL ROJAS TOLOSA, y el asunto correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, despacho que el 9 de febrero de 2022, realizó la
audiencia de formulación de acusación.
-. El 5° de julio de 2023, convocó a audiencia preparatoria; no obstante, la defensa de ROJAS TOLOSA, solicitó la preclusión de la investigación con fundamento en la causal 1ª del artículo 332 del C.P.P., por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, por cuanto, no debe seguir siendo objeto de reproche punitivo dado que en la actualidad se encuentra cursando un proceso de insolvencia de persona natural no comerciante con el fin de negociar las deudas insolutas, siendo uno de sus acreedores la DIAN.
-. En audiencia del 5° de julio de 2023, el Juzgado 6° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, no accedió a la solicitud de preclusión, determinación contra la que el defensor de ANA ISABEL ROJAS TOLOSA, interpuso el recurso de apelación, el cual, fue resuelto mediante providencia del siguiente 27 de noviembre, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.
4. ROJAS TOLOSA a través de apoderado promueve acción de tutela; por cuanto «las decisiones de instancia, no realizaron una interpretación favorable de la norma, esto es, en búsqueda de la aplicación de principios constitucionales como de la igualdad de la ley penal y dignidad de la persona, cuando el legislador deja un vació frente aquellas personas naturales que en situaciones similares a una sociedad se ven inmersas en un proceso penal por el delito de Omisión Agente Retenedor y deciden acogerse a un proceso de reorganización de negociación de deudas, para unas aplicarían la no responsabilidad penal y para las otras no, considero que el fin constitucional del articulo (sic) 42 de la ley 6333 de 2000, deja huérfanas a las personas naturales no comerciantes sin justa causa, dando un trato desigual, cuando las condiciones de los procesos de reorganización o de negociación de deudas es igual, solo por el simple hecho de tener una sociedad o empresa recibe este beneficio, considero que es una discriminación desproporcionada.»
Indicó que «Al volverse las decisiones de instancias exegéticas, es decir, haciendo justicia por la voluntad del legislador, dejan a un lado las garantías constitucionales que está revestida la señora ANA ISABEL ROJAS TOLOZA (sic), esto es, que deba ser tratada de igual forma ante la ley penal y a no ser discriminada por el simple hecho de no querer continuar con la sociedad Toloza & Rojas Ltda, y destinar su proyecto de vida a ser una persona natural no comerciante, afectando claramente el principio de dignidad a escoger su proyecto de vida, dado que el legislador obligaría a estas personas a que reactivaran su empresa, con el fin de no ser acreedoras de una sanción penal. Aplicación desproporcionada y que atenta ante la igualdad material de las personas naturales ante la ley penal como se anotó líneas atrás.»
5. En consecuencia, solicitó «Se ordene al Juzgado Sexto Penal Municipal (sic) con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, que se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de preclusión de la señora ANA ISABEL ROJAS TOLOZA (sic), en el proceso penal bajo el radicado 680016008828-2018-04114.»
III. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS
6. Mediante auto del 16 de enero de 2024, esta Sala avocó el conocimiento y ordenó correr traslado de la demanda a los accionados y a los vinculados, a efectos de garantizar su derecho de defensa y contradicción. Tal proveído fue notificado por Secretaría el siguiente 18 de enero.
6. La Sala accionada y los vinculados informaron lo siguiente:
6.1. El Fiscal 40 Seccional de Juicios de Bucaramanga, la Procuradora 170 Judicial y el Juzgado 6° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, hicieron un recuento de la actuación procesal y expuso el despacho de conocimiento que la decisión que adoptó el 5° de julio de 2023, mediante la cual, denegó la solicitud de preclusión propuesta por la defensa de ANA ISABEL ROJAS TOLOSA, dentro del proceso penal que se le adelanta por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, es ajustada a derecho.
Destacó la representante del Ministerio Público que «en el caso concreto no se estructuran los requisitos jurisprudenciales sobre la materia, pues las decisiones de primera y segunda instancia estuvieron debidamente fundamentadas, tanto a nivel factico como jurídico, se profirieron dentro del margen del procedimiento establecido.»
6.2. Un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, informó que le correspondió conocer de la apelación propuesta por el defensor de ROJAS TOLOSA, dentro del proceso No. 68001-60088-28-2018-04114-01, contra la determinación adoptada el 5° de julio de 2023, por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bucaramanga.
Explicó que, su decisión se fundamentó básicamente en que «los procedimientos en cuestión, aunque semejantes en algunos aspectos, guardan diferencias esenciales que impiden concluir de forma idéntica la configuración de la causal extintiva de la acción penal. (…) mientras que en el proceso de insolvencia, en el que se halla incurso la procesada, que está regulado por el Código General del Proceso, cuyo artículo 532 delimita su aplicación exclusivamente a las personas naturales no comerciantes, solo busca negociar las deudas, convalidar los acuerdos privados que se llegasen a celebrar o liquidar el patrimonio del deudor para pagar las acreencias, y no existe una finalidad de conservación de la actividad laboral no comercial como si lo persiguen las leyes Ley 550 de 1999 y 1116 de 2006.»
Argumentó que en la decisión que adoptó, concluyó que «no existe posibilidad de relevar de responsabilidad penal a la enjuiciada a partir de la aplicación del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, partiendo de la aplicación de un procedimiento analógico entre dos trámites de naturaleza diferente (…)»
6.3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expuso que en la demanda constitucional «no se configura ningún requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y no existe vulneración al debido proceso u otro derecho fundamental.»
6.4. Los demás vinculados guardaron silencio durante el traslado1.
IV. CONSIDERACIONES
7. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021), la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por ANA ISABEL ROJAS TOLOSA a través de apoderado, al comprometer actuaciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de quien es su superior funcional.
8. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional, en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración.
9. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá de la siguiente manera: (i) reiterará las reglas jurisprudenciales y hará algunas precisiones respecto de la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) analizará la configuración de los requisitos generales en el caso concreto y, (iii) solo si se cumplen los presupuestos generales, la Sala estudiará la posible configuración de algún vicio o defecto de carácter específico.
10.1. La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que, su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni a la autonomía funcional de los jueces.
10.2. Al respecto, en sentencia CC C–590 de 2005 tal Corporación expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo.
10.3. En relación con los «requisitos generales» de procedencia, la jurisprudencia ha indicado que deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto; (ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela.
10.4. Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales. En este sentido, para que proceda una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico; procedimental absoluto: defecto fáctico, defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación, desconocimiento del precedente; o violación directa de la Constitución.
10.5. A pesar de que hoy estos parámetros son aceptados en las diferentes jurisdicciones, es necesario insistir en que ellos definen una metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales. Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los «requisitos generales» de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos supone necesariamente la declaratoria de improcedibilidad de la acción. Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que sigue es el análisis de la(s) «causal(es) específica(s)» de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los hechos y particularidades de cada caso. Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto.
11. Análisis de la configuración de los «requisitos generales» de procedibilidad
11.1. En el caso concreto: i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional, en la medida en que se invoca la protección, entre otros, del derecho constitucional al debido proceso, ii) la solicitud de amparo se instauró dentro de un margen temporal razonable2, iii) no se trata de una irregularidad procesal ya que la demandante alega que la decisión cuestionada es errada, iv) en el escrito de tutela se identificaron plenamente los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados y, finalmente, v) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela.
11.2. No obstante, en atención al disenso planteado por la accionante, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales; sin embargo, se ha permitido la intervención excepcional del juez de tutela, ante la ausencia de medios de defensa para conjurar la afectación, o cuando existiendo se tornan ineficaces.
11.3. Es que precisamente, se ha explicado que las características de subsidiariedad y residualidad son predicables de la acción de amparo, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados fundamentales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
11.4 Por lo anterior, no puede promoverse este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando la tutela se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
12. En el presente asunto con la documentación que reposa en el expediente de tutela, la Corte logró evidenciar lo siguiente:
(i) El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga conoce del proceso que se adelanta en contra de ANA ISABEL ROJAS TOLOSA al interior del radicado 68001-60088-28-2018-04114-01, por la presunta comisión de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador.
(ii) El 5° de julio de 2023, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, convocó a audiencia preparatoria y no accedió a la solicitud que elevó el abogado de ROJAS TOLOSA, consistente en que se decrete la preclusión de la investigación con fundamento en la causal 1ª del artículo 332 del C.P.P., por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal.
(iii) Contra la anterior determinación, el apoderado judicial de la implicada interpuso recurso de apelación, el cual, correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, quien mediante fallo aprobado el 27 de noviembre de 2023 confirmó la decisión, tras considerar básicamente que:
«(…) «no existe posibilidad de relevar de responsabilidad penal a la enjuiciada a partir de la aplicación del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, partiendo de la aplicación de un procedimiento analógico entre dos trámites de naturaleza diferente (…)»
13. Ahora bien, frente al análisis de la demanda de amparo la Sala encuentra que el reclamo de la accionante no tiene vocación de prosperar porque no se satisface la condición de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
14. Esto, en razón a que el proceso penal, en desarrollo del cual, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, profirieron las providencias del 5 de julio y 12 de diciembre de 2023, respectivamente, en las que se decidió no precluir la investigación con fundamento en la causal 1ª del artículo 332 del C.P.P., por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, aún se encuentra en curso.
De manera que mientras la actuación penal esté en trámite, la acción de tutela resulta improcedente, dado que ese es el mecanismo judicial en el cual pueden ejercer la defensa de sus derechos fundamentales, comoquiera que la defensa de la accionante cuenta con la posibilidad de presentar una nueva solicitud de preclusión, en la que argumente nuevamente, aunque de manera diferenciada, por qué se configura la causal 1ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
15. Vale decir que la argumentación de fondo contenida en la solicitud de preclusión y en el escrito de tutela corresponde a un asunto que debe ser discutido en el escenario ordinario, ya sea en una nueva solicitud de preclusión –como viene de indicarse– o, incluso, al momento de alegar al interior del juicio oral, en el marco de un recurso de apelación o en el marco de un recurso extraordinario de casación. Sólo cuando se hayan agotado todos esos mecanismos, y si la situación denunciada persiste, sería posible, eventualmente, discutir el fondo de esta cuestión en el marco de una acción de tutela.
17. Así las cosas, en aplicación de los artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo de protección constitucional será declarado improcedente por falta al principio de subsidiariedad. En cualquier caso, y en lo que concierne a la posibilidad de que se esté presencial del fenómeno del perjuicio irremediable, debe decirse que el extremo activo no demostró que sus derechos fundamentales estén actualmente sujetos a un peligro cierto y a tal grado grave que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables, y contrario a ello nada se mencionó al respecto.
18. Lo anterior, máxime cuando la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido que no se puede invocar el ejercicio de la acción penal como argumento para invocar las consecuencia de la aplicación de tal instituto, pues ello equivaldría a considerar que todas las actuaciones de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal tienen la potencialidad de producir un perjuicio irremediable, haciendo nugatoria la aplicación del principio de subsidiariedad en las tutelas que versen sobre estos temas.
19. Asumir una posición como la pretendida por la accionante implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso, máxime cuando no está acreditada (ni lo avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
20. Y es que no es procedente acudir a la tutela para intervenir dentro de un proceso en curso, pues ello desconoce el principio de independencia de los funcionarios judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia y desnaturaliza este mecanismo constitucional de defensa de los derechos fundamentales.
Así pues, dado que el proceso está en curso y también cuenta con los recursos establecidos en la ley para plantear los hechos indicados en la demanda tutelar, la acción se torna improcedente.
Al respecto, en sentencia T-335 de 2018, la Corte Constitucional dijo:
«3.1.4.1. La acción de tutela es improcedente cuando se instaura contra procesos judiciales en curso.
En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediable- un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico».
21. De otra parte, de acuerdo al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, y, en este evento, no existen elementos de juicio que sugieran la necesidad de intervención excepcional del juez constitucional para evitar un daño de esta clase, pues éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre un derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave la subsistencia de quien acude a la vía tutelar, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen y en este caso no hay pruebas de un perjuicio de esa naturaleza.
22. Así las cosas, en atención a que se acreditó el desconocimiento del principio de subsidiariedad que rige este mecanismo excepcional de amparo, se declarará improcedente el mecanismo de amparo.
23. Aunado a lo anterior, ha de precisar la Sala que la accionante no explicó ni demostró, la necesidad de procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio; es decir, no manifestó que de negársele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
V. RESUELVE
1. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional invocado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
2. NOTIFICAR este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.
Cúmplase
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Para la fecha de entrega del proyecto al despacho no se advirtieron respuestas adicionales.
2 La providencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, data del 27 de noviembre de 2023 y la demanda de tutela se radicó el 15 de enero de 2024, esto es, cuando apenas había transcurrido aproximadamente 1 meses y 19 días.