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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP447-2023
Radicado N° 55677.
Acta 209.
Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación, en garantía del principio de doble conformidad, interpuesto por el defensor del procesado JHONIS ALBERTO CARVAJAL MONTOYA, en contra la sentencia condenatoria proferida el 28 de febrero de 2019, por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual revocó la decisión absolutoria dictada el 28 de junio de 2016, por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ciudad Bolívar, Antioquia, y en su lugar lo condenó en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS
A eso de las 10:30 de la mañana del 20 de mayo de 2013, en un taller de soldadura ubicado en la calle 47 B nro. 61-28, del barrio “Las Palmas”, del municipio de Ciudad Bolívar, Antioquia, JHONIS ALBERTO CARVAJAL MONTOYA realizó tocamientos en senos y vagina de la pequeña E.M.T., de 9 años de edad.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 15 de mayo de 2015, en el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Ciudad Bolívar, Antioquia, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años –art- 209 del C.P.- e imposición de medida de aseguramiento1. El imputado no aceptó cargos.
2. El escrito de acusación, por igual conducta, se radicó el 14 de julio de 2015, y su formulación tuvo lugar el 4 de agosto del mismo año2.
3. La audiencia preparatoria se realizó el 2 de octubre de 2015 y el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 18 de noviembre y 9 de diciembre de 2015, 8 y 29 de marzo, y 28 de abril de 2016. En esta última sesión se anunció el sentido del fallo absolutorio. La lectura de lo resuelto tuvo lugar el 28 de junio de 20163, por lo que señaló el a quo lo siguiente:
No existe controversia en cuanto que, en horas de la mañana del 20 de mayo de 2013, la menor EMT, por solicitud de su madre, concurrió al taller de Pacho –ubicado a escasa media cuadra de la residencia de aquella-, para que éste le regalara unos tornillos con el propósito de armar una cama.
Empero, para el juez de instancia, el disenso surge al momento de proceder a analizar las pruebas practicadas en audiencia pública, por cuanto al valorar el relato de la menor se observa que ésta incurrió en contradicciones, al indicar en la anamnesis al médico forense que cuando estaba en el taller de Pacho, el acusado le tocó primero la vagina y luego los senos por encima de la ropa, mientras que en juicio dijo que los tocamientos se realizaron en forma diversa -primero le tocó los senos y luego la vagina-.
Adicionalmente, porque de acuerdo con el relato de Pacho, fue éste quien la atendió en el taller y no su hijo, con quien aseguró el testigo, en oposición con el relato de la niña, no tuvo con ésta ningún contacto. Tal aseveración, considera el juzgador, fue confirmada con lo manifestado en juicio por el acusado, al negar cualquier acercamiento con la menor, a quien solo observó cuando salía del taller.
Para el a quo, como la declaración de la menor se contrapone con la del procesado y el padre de éste, surge en su sentir, una duda insalvable acerca de lo realmente acontecido al interior del taller de Pacho, entre otras razones, por cuanto no quedó claro quién de los dos atendió en el lugar a la menor, sumado a que ninguna explicación se ofrece, acerca del momento en que se pudieron producir los tocamientos, atendiendo que en el taller no sólo se encontraba el acusado sino también su progenitor.
Además de lo anterior, le pareció extraño al juzgador que, en el taller ninguna manifestación realizara la menor acerca de los tocamientos de los que fue objeto, como para hacer más creíble su versión.
Llama igualmente la atención del operador jurídico, que se diga por la menor y su madre, que luego de lo acontecido en el taller, ambas concurrieron al lugar de los hechos para hacer el correspondiente reclamo; sin embargo, tanto el procesado como los padres de éste, al declarar en juicio, señalaron que la progenitora llegó al sitio sola sin la compañía de su hija.
En ese contexto, resta la instancia, credibilidad al relato de la menor y al de su madre, pues, considera que sus versiones se contradicen con lo indicado por los demás testigos, quienes además de lo ya señalado, al unísono expresaron que contrario a lo indicado por la menor, ésta sí conocía al procesado de tiempo atrás, no sólo porque era el hijo de Pacho, sino porque aquellas vivieron en un apartamento de la familia Carvajal Montoya, el cual quedaba contiguo al taller donde permanecía trabajando el enjuiciado.
En criterio de la primera instancia, la menor fue aleccionada por su madre para declarar sin razón en contra del procesado, ya que fue éste quien pidió desocupar el inmueble de su familia en el que aquellas vivieron gratuitamente por algunos meses, situación que pudo generar resentimiento en la progenitora de la niña en contra del sumariado.
En concreto, por considerar que existe duda en la ocurrencia de los hechos y en la responsabilidad del procesado, terminó el a quo, profiriendo fallo absolutorio a favor de CARVAJAL MONTOYA.
4. En contra de la determinación anterior, la Fiscalía interpuso recurso de apelación; el 28 de febrero de 20194, el Tribunal Superior de Antioquia la revocó y en su reemplazo dictó sentencia condenatoria en contra de CARVAJAL MONTOYA, como autor responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años –art. 209 del C.P-, imponiéndole pena de prisión de 108 meses e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso. No fueron otorgados subrogados penales y por ello se ordenó la inmediata captura.
5. El apoderado de CARVAJAL MONTOYA interpuso recurso de casación contra el primer fallo de condena, el cual fue admitido por esta Sala en auto del 18 de agosto de 20205, para garantizar el principio de doble conformidad.
DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal indicó que el a quo desatendió la valoración correcta de varios medios de prueba, entre ellos, el relato de la menor, la madre de ésta y la médico forense. A su vez, no confrontó los anteriores testimonios con los testigos de descargos, que confirmaban la presencia de la menor en el lugar de ocurrencia de los hechos.
Así, con relación a la valoración del relato de la menor E.M.T., de 9 años de edad, indicó que ésta expresó con total seguridad que, a eso de las diez de la mañana, su madre la envió al taller de “Pacho”, con el fin de pedir regalados unos tornillos para armar su cama.
Que el propietario del local ordenó a su hijo, JHONIS ALBERTO CARVAJAL MONTOYA, que los buscara y los entregara, y que él “salió y volvió y entró”, le entregó lo solicitado, y le tocó los senos; después, “volvió y salió y entró”, y le tocó la vagina.
Reconoce el juez colegiado, que en dos oportunidades la menor reprodujo en similar dirección lo ocurrido, y que, cuando se le preguntó por hechos en concreto, expresó recordar algunos, y otros no; sin embargo, las dificultades de evocación en algunos interrogantes, no demeritan el relato espontáneo y persistente de la menor, en cuanto a los tocamientos que padeció por parte del acusado, ocurridos en el taller de propiedad del padre de éste.
Consideró que, contrario a lo señalado por el a quo, no aflora aleccionamiento alguno por parte de la deponente, como tampoco intención de mentir, pues, mantuvo el núcleo central de lo ocurrido.
Para el ad quem, resulta intrascendente que la menor dijera a su madre y a la médica forense que el procesado primero tocó su vagina y luego sus senos, para después cambiar ese orden en el debate oral -indicó allí que primero ocurrió en sus senos y luego en la vagina-, pues, lo cierto es que en lo esencial mantuvo su relato respecto de la afrenta sexual.
Por consiguiente, no es cierto, como lo indica el fallo de primera instancia, que la menor tuviera defectos de percepción o memoria; contrario a ello, la víctima contó con tiempo y proximidad suficientes, mientras estuvo en el taller, para individualizar al acusado, mientras esperaba que este buscara y le entrega los tornillos.
Resalta, igualmente, que ninguna trascendencia tiene que la menor dijera que no conocía al procesado, aunque éste diga conocer que E. era hija de A.M.M y que la distinguía de vista, situación de la cual no se infiere que la niña faltara a la verdad, sino que pudo no recordarlo o, simplemente, no tenerlo en cuanta en su vida personal.
El Tribunal acepta que la menor dijo no conocer el taller de “Pacho”, aunque estuvo en plena capacidad de describirlo en audiencia. Tal ambigüedad deviene explicable, pues, todo parece indicar que lo que la pequeña quiso expresar, es que, con anterioridad no lo conocía internamente, aunque sabía de su existencia, aunado a que Francisco Antonio Carvajal Mejía o “Pacho”, padre del acusado, refirió que era lógico que la menor conociera la ubicación de taller porque había vivido cerca al mismo y constantemente pasaba por allí.
Y, aunque el padre del incriminado insistió en que la acusación era un montaje propiciado por la madre de la menor, al parecer, por no haber sostenido una relación íntima con ella, sumado a la solicitud de abandono de un inmueble arrendado a aquella, ello no tiene la fuerza suficiente para desacreditar el relato de la menor; menos, si ese acto de retaliación señalado por el padre del acusado carece de soporte, en tanto, este acepta que la relación siempre se mantuvo en buenos términos.
Con fundamento en jurisprudencia de esta Corte, el juez colegiado reconoce que algunos menores de 18 pueden faltar a la verdad y, por tal motivo, sus relatos deben valorarse como los de cualquier testigo, pues, no siempre ha de creerse sin mayor explicación; sin embargo, en el caso de la menor víctima lo manifestado por ella en audiencia emergió totalmente espontáneo, sin interés de perjudicar al acusado.
De otra parte, consideró el ad quem que, si bien, ese tipo de vejámenes generalmente pueden ocurrir en la clandestinidad, no resulta imposible que sucedan en un lugar abierto al público. Así, del relato de la menor se infiere que, cuando “Pacho” le pidió a su hijo, aquí procesado, entregar los tornillos, la menor ingresó al fondo del local, mientras que el padre continuó su trabajo de soldadura en la parte externa del taller; además, éste tenía una limitación visual que le impidió percatarse de lo sucedido.
Adicionalmente, la madre de la menor indicó que su hija regresó del taller de “Pacho” llorando y asustada, por lo que, al interrogarla acerca de la razón de su angustia, la niña guardó silencio, pero, luego de insistirle, le puso en conocimiento el hecho, por lo que de inmediato se dirigió con ella al taller, sitio en el cual reconoció al acusado como su agresor.
Por su parte, la médica forense que valoró a la menor, igualmente, indicó el estado de alteración en el que observó a la niña.
En esas condiciones, el ad quem consideró verificados los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, dado que el procesado realizó maniobras libidinosas en contra de la integridad de una menor de 14 años.
Por ello, emitió condena por la conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal, e impuso la pena principal de 108 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo.
En contra de la anterior determinación, la defensa interpuso demanda de casación.
LA DEMANDA
Consta de un solo cargo, el cual sustenta en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, en específico, por incurrir la segunda instancia en un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación del testimonio de la menor víctima.
Para el efecto, transcribe apartes de un pronunciamiento de esta Corte (rad. 40.455 de 25.09.2013) a través del cual se confirmó la absolución del juez de primera instancia, basada en que los niños también mienten.
Así, advera que en el caso presente el Tribunal, sin más, hizo a un lado todos los medios de convicción aportados a la actuación, para, en su lugar, dar plena credibilidad al relato de la menor, sobre la base que siempre debe creérsele; no obstante, resultan evidentes las inconsistencias en las que incurrió, al momento de deponer en juicio.
Alude, por ejemplo, que respecto del relato de la menor incurrió ésta en varias imprecisiones, de un lado, mientras en audiencia afirmó que primero fue tocada en su vagina y senos, a la madre de ésta y médico forense le dijo lo contrario.
A lo anterior se suma, agrega, que la víctima mintió cuando refirió no conocer al procesado, pese a que se estableció que éste trabajaba en el taller de su padre, el cual quedaba contiguo al apartamento de propiedad de la familia Carvajal Montoya, donde vivieron en dos oportunidades ésta y su madre.
Todo lo anterior considera, corresponde a un aleccionamiento de la madre de la víctima para declarar en contra del procesado, con ocasión que este pidiera de aquellas la entrega de un inmueble de propiedad de la familia, donde las anteriores vivieron.
Por el mismo sendero, critica que la fiscalía no llevara prueba científica, a través de la cual se estableciera, si en la ropa de la menor se halló rastros de grasa o aceite, como para de allí colegir que fue el procesado el responsable de la afrenta.
Además, acota, no se debió avalar el testimonio rendido por la madre de la víctima y la médica tratante, dado que se trata de pruebas de referencia inadmisibles, por tanto, no se respetaron las garantías del procesado.
En suma, para la defensa se vulneraron los artículos 7, 27 y 381, de la Ley 906 de 2004, a más de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y la Constitución Política, por lo cual, debe confirmarse la sentencia absolutoria de primera instancia, casando el fallo de condena.
ACTUACIÓN ANTE LA CORTE
Superados los errores de técnica casacional, la Corte, en proveído de 18 de agosto de 20206, con el propósito de hacer prevalecer el principio de doble conformidad, admitió la demanda de casación. Para el efecto, corrió traslado a las partes e intervinientes, conforme a las reglas excepcionalmente establecidas en el Acuerdo 20 del 29 de abril de ese año, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en todo el territorio nacional.
Dentro del término del mencionado traslado, aunque a la defensa se le envió la respectiva comunicación -vía correo electrónico- y dio cuenta de su recibo, no presentó escrito alguno, por lo que se entiende que su pretensión se condensa en la sustentación efectuada con ocasión del recurso extraordinario de casación presentado contra el fallo de segundo grado.
Las otras partes e intervinientes presentaron sus alegaciones como no recurrentes, así:
1. La apoderada de víctimas.
En esas condiciones, pide no casar el fallo de condena.
2. La Fiscalía.
La Fiscal 7ª delegada ante la Corte solicita no casar la sentencia, dado que la valoración probatoria ofrecida por el Tribunal guarda estricta consonancia con la imputación y la acusación realizadas por la Fiscalía.
Estima, que la demanda se muestra etérea o difusa respecto de la concreción que debió realizar acerca de cuáles principios de la sana crítica y/o de la lógica, se habrían conculcado con la apreciación probatoria realizada por el ad quem, principalmente, en torno de los testimonios ofrecidos por la menor víctima, EMT, y su progenitora, AMM.
Para el ente acusador, la crítica de la defensa se apoya en simples generalidades o conjeturas, con el propósito de que se anteponga su criterio a la idoneidad y solidez del fallo de condena.
Acepta que, por la edad de la menor y el impacto que le produjo el hecho, hubo inconsistencias en su relato, referidas a la fecha exacta de ocurrencia del vejamen; sin embargo, ese aspecto no merma su credibilidad, en tanto, con relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del episodio traumático, permaneció incólume su relato.
Además, la manifestación de la menor fue confrontada con lo dicho por su madre y la médica forense, hasta coincidir, en aspectos relevantes, con los testigos de descargo, en tanto, quedó probado que la menor sí se hizo presente, la mañana de los hechos, en el taller de “Pacho”.
Tampoco diezma el relato de la menor, agrega el ente acusador, que ésta manifestara no conocer a su agresor, previo al vejamen –así este haya relatado que sí la conocía-, precisamente, porque fue el día de los hechos, el momento propicio para que lo observara directamente y realizase su fijación física, independientemente de que no recordara haberlo visto con anterioridad.
El hecho de haber ocurrido la agresión en un establecimiento abierto al público, en el cual, además de la menor, se encontraban el procesado y el padre de éste, tampoco desvirtúa la ocurrencia del acto lascivo, toda vez que, del relato de la víctima se desprende que el procesado aprovechó que nadie observaba, para vejarla.
Para el ente fiscal, reafirma el relato de la menor, el hecho que, una vez regresó del taller a su casa, de inmediato contó a su madre lo ocurrido.
En sentir del ente acusador, la hipótesis esgrimida por la defensa, acerca de que se trató de una retaliación de la madre de la menor en contra del padre del procesado, resulta frágil, dado que el mismo implicado no reconoció la inexistencia de algún problema o animadversión.
En suma, considera el fiscal, que la valoración probatoria ofrecida por el Tribunal guarda estricta consonancia con la imputación y la acusación, apoyada siempre en el relato coherente de la menor. Pide no casar el fallo.
3. Procurador Tercero para la casación penal.
El Delegado del Ministerio Público pide no casar el fallo de condena, dado que la defensa no logró identificar cuáles fueron leyes de la experiencia trasgredidas por el fallador de segundo grado, en tanto, se limitó a cuestionar la credibilidad que el juez colegiado dio al relato de la menor víctima.
En su sentir, las supuestas contradicciones en las que, dice el censor, incurrió la menor, no dejan de ser intrascendentes, por cuanto, en lo que hace relación con las razones por las cuales concurrió al taller del padre del acusado, las explicaciones de la víctima resultan concordantes con los demás medios de prueba, aunado a que ninguna razón tenía para mentir.
El recurrente, de igual manera, pasó por alto considerar que, además de la niña, otras personas dieron cuenta de la angustia expresada por ésta al momento de relatar lo sucedido. Así lo corroboraron su progenitora y la médica que realizó la valoración sexológica, sin que éstas se constituyan en prueba de referencia inadmisible.
La defensa no demostró que existieran antecedentes o motivos de aleccionamiento en los cuales soportar la existencia de móviles para acusar falsamente al procesado; y menos aún, que la madre hubiere influido a la víctima, para que esta mintiera.
Concluye señalando, que acertó el Tribunal al encontrar demostrada la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado en los actos sexuales abusivos con menor de 14 años, por lo que pide no casar el fallo y, en aras de hacer prevalecer el principio de impugnación especial, confirmar la sentencia de condena.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala garantizará en este pronunciamiento, más allá de los límites fijados por los cargos de casación, el derecho a la doble conformidad, consagrado en el Acto Legislativo No. 01 de 2018, toda vez que el fallo de segunda instancia revocó la absolución dispuesta por el a quo y declaró, por primera vez, la responsabilidad penal del acusado.
En este sentido, ha indicado la Corte:
“La Sala ha sostenido que una vez admitida la demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación; ello, en atención a que el mecanismo de control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene como propósitos, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a éstos y unificar la jurisprudencia” (C.S.J. rad. 49718 de agosto 11 de 2021, rad. 54442 de 14 de abril de 2021, entre otras).
En el asunto examinado, la defensa considera que la sentencia de condena proferida en segunda instancia incurrió en errores de hecho por falso raciocinio, ocurridos cuando se examinó el relato de la menor víctima, así como, en la valoración de los otros medios de convicción allegados.
Sin embargo, no aludió el libelista a una específica regla de la sana crítica quebrantada, es decir, no dijo qué principios de la lógica, leyes de la ciencia o máximas de la experiencia fueron desconocidos, aunque sí identificó la norma de derecho sustancial que, de manera indirecta, en su sentir, resultó excluida o indebidamente aplicada.
Al margen de ello, se reitera, como se trata de respetar el principio de doble conformidad, se procederá a verificar si, como lo indica la defensa, se incurrió en algún error de trascendencia en la valoración de las pruebas incorporadas, en especial, respecto de la credibilidad otorgada por el ad quem al relato de la menor.
Sobre el particular, la Corte parte por advertir que, como cualquier otra prueba, el testimonio del menor de edad, incluso si es víctima de abuso sexual, debe ser examinado de conformidad con las reglas de la sana crítica, pues, no es posible establecer criterios absolutos de credibilidad o rechazo.
En este sentido, la Sala ha sostenido que: “la declaración del menor está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental” (Cfr. CSJ SP 26 en. 2006, rad. 23706, reiterada en sentencia del 2 de julio de 2014, rad. 34131).
De esta forma, la verificación de lo narrado por la afectada y el examen que de ello efectuó el Tribunal, permite sostener, de entrada, que la propuesta de la defensa no tiene prosperidad.
Al efecto, importa destacar que la condena proferida en contra de JHONIS ALBERTO CARVAJAL MONTOYA, no solo se basó en el relato de la menor víctima, el cual, resulta creíble, sino en la valoración conjunta de los medios de convicción allegados.
La sentencia de segunda instancia dio por probado, así, que en el barrio “Las Palmas” del municipio de Ciudad Bolívar, Antioquia, el 20 de mayo de 2013, a eso de las 10:30, Ana Murillo envío a su menor hija, E.M.T, al taller de “Pacho”, para que pidiera regalados unos tornillos, con el propósito de armar una cama.
Al llegar al lugar, “Pacho” –llamado así por la menor y su madre-, dueño del taller, cuyo nombre corresponde a Francisco Antonio Carvajal Mejía, ordenó a su hijo JHONIS ALBERTO CARVAJAL MONTOYA, aquí procesado, entregar los tornillos a la menor. Seguidamente, éste pidió a la infante que ingresara al fondo del local, sitio en el que –ante el descuido de su progenitor- le realizó tocamientos en senos y vagina, por encima de su ropa.
Sobre ello declaró la víctima, E.M.T, en audiencia celebrada el 29 de marzo de 20167 –ya con 12 años de edad- contestando las preguntas elaboradas por la defensa y fiscalía, acorde con cuestionario entregado a la psicóloga y comisario de familia. Señaló la menor.
“Pregunta 1. ¿Sabes el motivo por el cual estas rindiendo esta declaración?.
Menor. Sí. Yo estoy aquí declarando porque mi mamá me mandó por unos tornillos donde “Pacho”, entonces yo le dije que si me iba a regalar unos tornillos pa’ armar mi cama, entonces él me dijo que sí, que esperara, entonces le dijo al hijo que me los buscara, entonces me los buscó y me dijo que entrara, entonces yo entré hasta la mitad del taller, entonces él salió y volvió y entró y me entregó los tornillos y me tocó los senos, después volvió y salió y entró y me tocó la vagina. Entonces yo me fui donde mi mamá y le dije que un señor me había tocado. Entonces ya mi mamá fue y le dijo y me lo mostró; me mostró primero a “Pacho” y yo le dije que no; me mostró a Jhonis y yo le dije que sí, que él había sido y él decía que no. Entonces mi mamá fue y lo demandó8.
Pregunta 21: ¿Cuándo ocurrió eso que dices que pasó con Jhonis?.
Menor: No me acuerdo.
Pregunta 23: ¿Cuándo fuiste a pedir los tornillos cuántas personas habían en ese lugar?
Menor: Dos.
Pregunta 24: ¿Qué personas eran?
Menor: Pacho y Jhonis.
Pregunta 25: ¿Descríbenos el lugar, es decir, el taller?.
Menor: Era largo y tenía un patiecito afuera y tenía varias herramientas para hacer los trabajos.
Pregunta 26: ¿A quién le pediste los tornillos y él que te dijo?.
Menor: A Pacho y él me dijo que esperara.
Pregunta 27: ¿Pacho qué le dijo al hijo?
Menor. Que me los buscara.
Pregunta 28. ¿Tú que hiciste?.
Menor: Yo espere.
Pregunta 29. ¿Qué paso mientras esperabas que te entregaran los tornillos?.
Menor: Jhonis me tocó.
Pregunta 30 ¿Cómo estabas vestida?
Menor. En unos leggins y una camiseta de tiritas
Pregunta 31. ¿Jhonis te tocó por encima de la ropa y te metió la mano?.
Interviene el Juez. ¿Te tocó por encima de la ropa sí o no?.
Pregunta 32: ¿Ante eso qué le dijiste y qué hiciste?.
Menor. No yo no le dije nada y no hice nada porque tenía mucho susto.
Pregunta 33: ¿En qué momento sales de ese lugar?.
Menor: Cuando Jhonis me entrega todos los tornillos.
Pregunta: 34 ¿A quién le contaste?.
Menor. A mi mamá.
Pregunta 35: Donde estaba tu mamá.
Menor: en la casa.
Pregunta 36. ¿Dónde vivían ustedes para esa fecha?.
Menor. En las palmas.
Pregunta 37. ¿A qué distancia quedaba tu casa del lugar donde ocurrió lo que Jhonis te hizo?
Menor. A una cuadra.
Pregunta 38. ¿Qué sucedió una vez le contaste a tu mamá lo ocurrido con Jhonis Alberto Carvajal Montoya?
Menor. Ella fue y lo demando.
Pregunta 39. ¿Tú le dijiste a tu mamá que había sido Jhonis?
Menor. No porque yo no lo conocía.
Pregunta 40. ¿Qué dijo Jhonis cuando tu mamá le reclamó?
Interviene el Juez ¿Tú dijiste que fuiste a contarle a tu mamá después de lo que ocurrió?. ¿Cierto?.
Menor. Sí.
Juez. ¿Qué pasó después que le contaste a la mamá?.
Menor. Mi mamá fue y le reclamó y fue y lo demandó.
Juez. ¿Cuándo va y le reclama qué dijo Jhonis?
Menor. Que él no había sido.
Pregunta 41. ¿Y en ese momento tú qué dijiste?.
Menor. Qué el sí había sido.
Pregunta 42. ¿Qué dijo don Pacho?.
Menor. Que él no había visto nada. Que él no sabía.
Pre 43. ¿Don “Pacho qué le dijo a Jhonis?.
Menor. ¿Que si él si le había hecho esto?.
Pregunta 44. ¿Después de esto volviste a ver a Jhonis?.
Menor. Sí.
Menor. Por donde yo vivía y cuando salía del colegio.
Pregunta 45. ¿Te decía algo?.
Menor. No.
Pregunta 46. ¿Qué sentías cuando lo veías?.
Menor. Miedo
Pregunta 47. ¿ Por qué le tenías miedo?.
Menor. Por lo que él me hizo.
Pregunta 48. ¿Por qué te saliste del colegio María Auxiliadora?
Menor. Porque él pasaba por ahí y me daba miedo.
Pregunta. 49. ¿Cada cuánto pasaba por ahí como tú dices?.
Menor. Por ahí cada dos días o tres.
P. 50. ¿Terminaste el curso tercero en María Auxiliadora?.
Menor. No.
Juez. ¿Por qué no lo terminó?.
Menor. Porque él se mantenía pasando por ahí.
Seguidamente, la defensa, a través de cuestionario escrito entregado a la psicóloga, contrainterrogó a la menor de la siguiente manera:
Pregunta 1: ¿Cuál es tu número de identificación?.
Menor. No la se.
Pregunta 2: ¿En qué año realizó cuarto grado?.
Menor. No sé.
Pregunta 4. ¿en qué institución educativa repite cuarto grado?.
Menor. En el liceo.
Pregunta. ¿En qué año?.
Menor. Me parece que fue en el 2012.
Pregunta 5. ¿Fueron los hechos narrados en la mañana o en la tarde.
Menor. En la mañana.
Pregunta. ¿Recuerdas la hora?.
Menor. Fueron como a las 10 o 9.
Pregunta 6. ¿Antes de los hechos contados había ido antes al taller?.
Menor. No.
Pregunta. 7 ¿Jhonis tenía guantes, delantal, careta etc.?.
Menor. No.
Pregunta 8 ¿Jhonis le entregó los tornillos?.
Menor. Si.
Pregunta: ¿Cuántos y qué hizo con ellos?.
Pregunta 9. ¿Conocía a Jhonis antes de los hechos’.
Menor. No.
Pregunta 9.4. ¿En qué casa vivías antes de los hechos?.
Menor. En la casa de mi mamita.
Preguntado. ¿Dónde, en qué barrio y cuál era la distancia al taller?.
Menor. Era en la esquina del teléfono, junto a la cancha, el barrio las palmas y la distancia no se casi, la distancia no me la sé.
Pregunta 10. ¿Qué año o grado cursaba cuando Jhonis pasaba?
Menor. Tercero.
La defensa destaca cómo, la menor aseguró que el procesado le tocó primero en los senos y luego en la vagina; sin embargo, a su madre y a la médica forense les refirió que los tocamientos se presentaron primero en la vagina y luego en los senos; considera que, por tal razón, su testimonio no es digno de credibilidad.
El libelista parte de una premisa y conclusión erradas, en tanto, las contradicciones que dice observar del relato de la menor, no lo son y tampoco desvirtúan los señalamientos claros y concisos respecto de la conducta reprochada al acusado.
En efecto, la menor, acorde con lo transcrito, respondió a preguntas generales relacionados con los tocamientos realizados por el procesado, pero no lo hizo en las condiciones en que lo advierte el libelista, por cuanto, no se le requirió responder el orden de los tocamientos.
A la par con lo anterior, no exhibieron la fiscalía, ni la defensa, alguna entrevista anterior rendida por la víctima para efectos de contrastarla con lo dicho en juicio y así verificar objetiva la contradicción a la que alude el censor –art. 393.b) y 403 de la Ley 906 de 2004-, con lo cual, la discusión carece de objeto.
En este sentido, lo dicho por la menor a su madre y a la médica forense que la valoró, representa medio de referencia inadmisible, pues, se tiene claro que la afectada acudió a juicio y estuvo disponible para responder las preguntas de las partes.
Ahora, lo que cobra plena validez en su valoración, por tanto, no constituye prueba de referencia inadmisible, sino de corroboración respecto del relato de la menor, es lo que percibió de forma directa Ana Murillo, progenitora de la menor, al declarar en audiencia9 que, para la fecha de los hechos denunciados se había cambiado de vivienda y ante la pérdida de unos tornillos para armar la cama de su hija E.M.T. solicitó de ésta, a eso de las 9 de la mañana, acudir al taller de “Pacho”, a quien conocía de toda la vida, por ser oriundos del mismo municipio.
Agregó la testigo, que la menor salió hacia ese destino, ubicado a una cuadra de su casa; pero, al rato llegó llorando, y después de varias preguntas le advirtió del vejamen ejecutado por un señor que estaba en el taller, lugar al que acudió para que allí su hija señalara sin titubeos, al hijo de Pacho, aquí procesado, como el autor del mismo.
No es cierto, entonces, que del relato de la madre de la menor se infiera la contradicción en que dice la defensa incurrió la menor, pues no se inquirió tampoco a la testigo Ana Murillo, por parte de la fiscalía o la defensa, para que aclarara si la niña le señaló el orden en que el acusado le tocó las partes íntimas de su cuerpo, y aunque así hubiere sucedido, ese aspecto resulta intrascendente frente al relato claro y consistente ofrecido por la víctima en audiencia.
De similar manera, la médico forense Diana Guirales Gómez10, quien atendió a la menor E.M.T., el 20.05.2013 -fecha de los hechos- manifestó que se encargó de valorar a la menor por un cargo de abuso sexual, pero que no practicó examen, porque no hubo manipulación directa (Record 08:49).
La experta no fue interrogada -ni podía hacerse-, por ese específico tópico, es decir, si la menor le señaló en orden cronológico las partes del cuerpo que fueron tocadas.
Aseveró la médico forense, en lo que sí corresponde a su conocimiento directo –no constituye prueba de referencia-, que la menor concurrió a su consultorio “asustada, angustiada, tenía temor por las represalias del agresor” (Récord 08:10), circunstancias que permiten advertir que, en efecto, la menor había sufrido una situación traumática.
Aspectos éstos de conmoción igualmente advertidos por la madre de la víctima una vez ocurridos los hechos y con posterioridad a los mismos.
De otra parte, sostiene la defensa, que la menor mintió cuando dijo en audiencia que no conocía previamente al acusado, cuando es lo cierto que, por vivir en el mismo municipio, incluso, en un apartamento contiguo al taller donde ocurrió el hecho, “necesariamente conocía a CARVAJAL MONTOYA”.
La defensa parte de una inferencia carente de soporte objetivo, pues, dada la edad de la afectada y la ninguna necesidad de interacción con el procesado, perfectamente es posible que no lo conociese o, cuando menos, que no hubiese trabado ningún tipo de relación que le permitiese conocerlo, pese a que aquel laboraba en algunas oportunidades en el taller de su padre.
En el caso presente, la menor fue clara al señalar que antes de los hechos no conocía a su agresor, manifestación que no fue controvertida, en tanto, no logró demostrar la defensa, que la niña tuviera trato directo y permanente con el procesado, para de allí inferir, sin duda, que su declaración es mendaz.
La madre de la menor, por su parte, refuerza lo referido, en tanto, señala que, cuando su hija le narró lo ocurrido, no entregó un nombre en particular; en contrario, advirtió que el agresor correspondía a un “señor” que se hallaba en el taller de Pacho, para luego, cuando concurrieron al lugar, señalar a la persona que aún permanecía allí, es decir, a JHONIS ALBERTO CARVAJAL MONTOYA.
Por su parte, ninguna crítica merece que la menor hubiere olvidado la fecha de los hechos o que no recordase su número de identidad y tampoco el año en que estudió en determinado colegio, pues, conforme con su edad y el tiempo discurrido entre el momento de los hechos y aquel en el cual rindió su atestación -2 años-, es factible colegir que se trata de aspectos de difícil recordación, por entero ajenos a esa especie de incapacidad de memoria que la defensa trató de definir en la víctima.
Ello, para no relacionar que tales aspectos se muestran completamente ajenos a los hechos que aquí se debaten, los cuales, se dijo ya, aparecen cabal y suficientemente relatados por la afectada, precisamente, porque produjeron un impacto enorme en ella.
Acorde con lo anotado, no erró el Tribunal cuando valoró el testimonio de la víctima, dado que esta presentó un relato serio y responsivo, con un recuento claro y coherente acerca de la situación vivida el 13 de mayo de 2013, y señaló directamente a CARVAJAL MONTOYA, como el autor de los tocamientos.
A lo atestado por la víctima se unieron otros medios de corroboración periférica–CSJ. SP-3332 -2016, 16 mar. 2016, rad. 43866, y SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637-, a través de los cuales se obtuvo el conocimiento suficiente para condenar.
Al efecto, Ana Murillo, madre de la menor, aunque no presenció los hechos, sí dio información relevante que corrobora el relato de la víctima. Fue clara en referir las razones que llevaron a la menor al taller donde se hallaba el agresor, y la manera en que esta regresó de allí, llorosa y alterada. También testificó sobre el comportamiento adoptado por la menor con ocasión de lo por ella narrado, situación que las llevó a acudir al citado taller, para que en ese lugar, sin dubitación señalara al acusado, como el autor del vejamen.
Contrario a lo aducido por la defensa, en el relato ofrecido por la víctima y su madre no se observa animadversión en contra del procesado:
En primer lugar, la menor fue enfática en señalar que no conocía de antemano al acusado.
La madre de ésta, por su parte, no aludió a ningún inconveniente anterior con este o su familia; tanto así, que envió a su hija para que le regalaran los tornillos.
Ningún elemento de juicio permite perfilar, así fuese dentro del ámbito de la posibilidad, el presunto aleccionamiento de la madre hacia su hija, para que declarara falsamente, como en efecto, lo señalara la defensa.
Así, con el propósito de demostrar que la denuncia corresponde a un montaje gestado por la madre de la víctima, dado que meses antes de los hechos se le había pedido desocupar el apartamento contiguo al taller, la defensa trajo como testigo a Francisco Antonio Carvajal Mejía11, Pacho, padre del procesado JHONIS ALBERTO CARVAJAL MONTOYA, quien manifestó, además, que contaba con 67 años, no escuchaba muy bien y tampoco tenía buena visión, limitaciones éstas que fueron evidentes durante toda su intervención en audiencia. Sobre los hechos ocurridos el 20 de mayo de 2013, en el taller de su propiedad, ubicado en el barrio La Palma, dijo lo siguiente:
tengo presente que la niña V (sic), llega, solicita unos tornillos; como yo laboro en la parte de afuera tomé nota de lo que la niña me sugiere, pero como estaba en la parte exterior del taller le digo a la niña aguárdeme yo ubico el lugar donde tengo esas cosas. Yo voy a la parte donde tengo ubicadas ciertas cosas, yo veo, es un cajón, abro el cajón [..] no encuentro y volteo a mirar la niña donde la dejé y no veo a la niña, regreso la mirada y veo a la niña hacia la parte de adentro del taller. Yo llamo a la niña: ¿V. (sic) hágame el favor para dónde va?. La niña sigue hacia el fondo del taller, de la parte donde yo estaba. Ubico todo el taller hacia el fondo, cuando la niña regresa yo le doy la nota para la mamá donde le decía que no tenía en ese momento lo que necesitaban que le dijera a la mama que fuera ella más tarde o que mandara a alguien a ver si de pronto yo encontraba en otra parte lo que me solicitaba. La niña recibió la nota y se fue tranquila para su casa. A mi mente me da algo que eso era un montaje, por una venganza parece ser. Yo hasta ahí recuerdo, después de prono me toco subir a la casa porque el taller queda en la parte baja y la vivienda en el segundo piso. Yo llego me voy para allá, cuando escucho algo raro en la calle, que era la señora que supuestamente iba hacer un reclamo que porque la niña supuestamente la habían tocado, que en ningún momento yo lo ví (11:32) porque me tocó estar pendiente de la niña hasta ella salir de allá del taller hasta donde yo estaba, me tocó quedarme ahí esperando a que ella saliera porque tenía que darle la definitiva de lo que me estaban solicitando, me quedé al pie del cajón esperando que la niña viniera del fondo del taller, que no se la niña a qué fue a fondo del taller, en mi mente no existe (record 12:26). (subraya la Sala).
Lo señalado por el testigo Carvajal Mejía corrobora, en parte, lo dicho por la víctima, en tanto, acepta que para la fecha de los hechos, la menor concurrió al taller de su propiedad, en busca de unos tornillos, y que, al llegar la afectada al lugar, él se encontraba trabajando en la parte externa, mientras que su hijo, JHONIS ALBERTO CARVAJAL MONTOYA, lo hacía en la interna.
Ello, sobra anotar, confirma la teoría de la fiscalía acerca de los motivos que llevaron a la menor a concurrir al taller de Pacho, sitio en el que, igualmente, se constató que solo se hallaban el declarante y su hijo, dado que no se trataba de un lugar con alta afluencia de público, pues, se encontraba ubicado en un barrio residencial más no comercial.
Cuando la defensa siguió interrogando al testigo Carvajal Mejía, éste incluyó en sus respuestas aspectos sobre los cuales el abogado no había preguntado, pues, dijo de repente : “A mi mente me da algo que eso era un montaje, por una venganza parece ser”12, tratando de desprestigiar a la madre de la menor, a partir de relacionar un presunto romance entre ellos –madre de la menor y padre del acusado-.
Incluso, si la supuesta relación sentimental surgida entre Carvajal Mejía y la madre de la menor, fuera cierta –solo se cuenta con lo frágilmente insinuado por el padre del acusado- no explicó el testigo, ni la Corte advierte, qué incidencia tiene ello en la conclusión atinente a que la niña y la madre de ésta denunciaran falsamente a su hijo, con quien, tal cual quedó probado, no habían tenido problemas.
Junto con lo anterior, el testigo Carvajal Mejía señaló -coincidiendo con el relato de la menor- que, cuando la niña llegó al taller él se encontraba trabajando en la parte externa del lugar, por lo que le pidió esperar mientras buscaba los tornillos. Seguidamente, sin que se le hubiese preguntado al respecto, aseguró que no la perdió de vista.
Sucede que, a renglón seguido, se contradijo el testigo con lo inicialmente vertido, pues, anotó que mientras ubicaba los tornillos ‘de repente vio a la menor en la parte interna del lugar en donde estaba su hijo´, desconociendo, agregó, la razón por la cual llegó a esa parte del taller; en todo caso, dijo, ésta lo hizo ´por su propia cuenta´. Agregó, eso sí, que, de todas maneras, ella no tuvo contacto con su hijo.
Es evidente, entonces, que Carvajal Mejía buscó acomodar los hechos, con el evidente propósito de favorecer a su hijo.
En ese sentido, cobra fuerza persuasiva el relato de la menor, en tanto, aseguró sin dubitación que, cuando llegó al taller de Pacho, refiriéndose a Carvajal Mejía, este se encontraba trabajando en la parte externa del lugar, por lo que pidió a su hijo, quien se hallaba en el interior del inmueble, entregarle los tornillos. Fue enfática en señalar que ella ingresó al lugar por pedido del procesado, quien aprovechó la oportunidad para tocarle senos y vagina.
A las inconsistencias del testigo Carvajal Mejía, como atrás quedó señalado, se suma que se trata de un hombre mayor de edad -67 años- con diferentes limitaciones auditivas y visuales, como lo dio a conocer en audiencia y lo confirma la Sala al momento de revisar el audio respectivo, situación que reafirma, que no es cierto que hubiera estado pendiente de la menor o que no la perdiera de vista, menos, que la atendiera personalmente; contrario a ello, todo apunta a señalar que ciertamente éste le dio la orden a su hijo de entregar los tornillos a la menor y fue esta la oportunidad que aprovechó el agresor para realizarle tocamientos lascivos en sus partes íntimas, conforme lo aseguró la menor.
Insiste la defensa, basada en el relato de Carvajal Mejía, en que la menor sí conocía a su hijo, por vivir ésta en un apartamento contiguo al taller; empero, el testigo no supo explicar la razón de tal afirmación, incluso, fue incapaz de señalar las oportunidades en las que vio a su hijo interactuar con la afectada, antes de la ocurrencia de los hechos.
A lo anterior se agrega, que el testigo aseguró que su hijo no vivía en el mismo barrio en el cual ocurrieron los hechos, ni cerca de allí, aunado a que solo acudía esporádicamente a trabajar en el taller, dado que su labor la desempeñaba en otros sitios, razón esta suficiente para que la menor no lo conociera, cómo ésta lo asegura.
La fuerza persuasiva del relato de la menor, no se logra desvirtuar con lo declarado por María Magnolia de Los Ángeles Montoya13, madre del acusado, quien pretende desacreditar su testimonio advirtiendo que la afectada sí conocía a su hijo, por frecuentar éste el taller y la casa paterna, situada en el segundo piso del negocio.
La testigo Montoya, igualmente, trató de estructurar una posible venganza de la madre de la menor para perjudicar a su hijo, por cuanto, no se le permitió que continuara viviendo “gratis” en el apartamento contiguo al taller; sin embargo, su relato se muestra frágil, en tanto, no sabe explicar si fue su hijo quién pidió desocupar el inmueble o, si con ocasión de ello se presentó algún inconveniente entre las partes y de qué tipo.
En cualquier caso, quedó demostrado que la denuncia fue presentada meses después de que la víctima y su madre desocuparon el inmueble de propiedad de la familia Carvajal Montoya, situación que descarta que su entrega fuera el detonante para denunciar falsamente al procesado, más, cuando éste afirma que ningún inconveniente se generó, por esa causa, con la progenitora de la menor.
La defensa también llamó a testificar a Claudia Carvajal Montoya14, hermana del acusado. Ella ratificó, como los anteriores, que su hermano no trabajaba permanente en el taller, sino que lo hacía esporádicamente, por laborar en otro sitio distante de éste.
De otra parte, aseguró que vivía en otro barrio distinto al de sus padres, pero que iba a la casa paterna, de vez en cuando, enterándose de los hechos sólo cuando su hermano fue capturado. De igual manera dijo que “no conocía a la menor”.
Es decir, la hermana del procesado reafirma, la tesis, según la cual no necesariamente por vivir en el mismo municipio o frecuentar un determinado sitio, se debe conocer a todas las personas que habitan en el barrio o en determinado sector.
La testigo, en el mismo sentido que sus padres, intentó, sin resultado, crear la tesis de una supuesta confabulación fraguada entre la menor y su madre, tendiente a acusar falsamente a su consanguíneo, pero, al igual que los anteriores, su relato no arroja evidencia seria que lleve a demostrarlo.
Lo que sí se observa del testimonio de Claudia Carvajal Montoya, es que, con posteridad a los hechos denunciados, tanto ella como su madre y cuñadas fueron citadas, a petición de la madre de la víctima, a una comisaría de familia, pues se le denunciaba por ofender en la calle a la menor víctima, hechos, éstos, que a lo sumo demuestran cómo la relación entre ambas familias se deterioró por ocasión de la denuncia formulada en contra del procesado.
A la audiencia se trajo el testimonio de Adriana María Penagos Vélez15, esposa del acusado, quien nada aportó sobre los hechos, por no constarle, limitando su declaración a indicar que este era un buen esposo y padre. A ello adicionó que fue citada, después de lo ocurrido, a una Comisaria de Familia, dado que la madre de la afectada pidió protección para su hija.
Los testimonios de Gloria Elena Montoya de Marín, Hernán Darío Serna Gaviria16 y Carlos Alberto Diosa Castro17, tía y cuñados del procesado, lo único que aportan al proceso, es que lo conocían desde que eran niños, señalándolo como un hombre correcto y buen padre. Adicionalmente, indicaron que conocían a la madre de la víctima, por ser oriundos del mismo municipio.
La defensa trajo como testigo a Sor Irlena Hernández Rojas18, investigadora de la defensoría pública de la regional de Antioquia, quien manifestó que, con el propósito de dar cumplimiento a la misión de trabajo realizó algunas entrevistas y practicó inspección al taller donde ocurrieron los hechos, por lo que, para la diligencia contó con la presencia del procesado y del padre de éste, quienes le indicaron en qué sitio se encontraba cada uno cuando la menor concurrió al lugar. A partir de allí, concluye que, en su sentir, resultaba imposible la ocurrencia del hecho en el lugar.
Sin embargo, del testimonio de la investigadora lo único pasible de analizar es que tomó algunas fotografías al lugar de los hechos, pero estas nada demuestran, o mejor, no permiten descartar el vejamen, ni controvertir la credibilidad de lo expuesto por la afectada.
Desde luego, la investigadora no ha sido citada como experta en alguna ciencia, razón por la cual, su percepción de credibilidad o de inexistencia de los hechos, por lo demás, basada en lo dicho al respecto por el acusado y su padre, ningún efecto puede tener en este proceso.
De otra parte, es claro que lo referido por la investigadora ratifica la credibilidad del relato efectuado por la víctima y su madre, en cuanto, revela que la menor, para el mes de mayo 13 de 2013, estudiaba en el colegio María Auxiliadora, pero debió ser desescolarizada para septiembre del mismo año.
Al respecto, dijeron la progenitora y su hija, que el cambio de colegio se dio a raíz de que la víctima permanecía con miedo, pues, veía al procesado bajar en moto por el establecimiento educativo.
Finalmente el procesado Jhonis Alberto Carvajal Montoya renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en su propio juicio19.
Seguidamente reprodujo todo lo relacionado con la presencia de la madre en el lugar, insultándolo y acusándolo de haber tocado a su hija, pese a que ello no ocurrió.
Ratifica, como lo hicieron los demás familiares, que la menor y su madre vivieron en dos oportunidades en un apartamento de propiedad de sus padres, que queda contiguo al taller, razón por la que, señaló, la niña lo conocía con anterioridad; sin embargo, a renglón seguido aceptó “nunca tuve trato con la niña, más con la mama si” (récord 15:00), e insistió en que “no tuvo contacto con la niña solo de vista” (Récord 22:43).
En esas condiciones, se reitera que el procesado, antes de los hechos, como él mismo lo señaló, solo conocía de “vista” a la menor, por lo que de allí no puede colegir que la afectada tuviera que conocerlo, precisamente, porque el único contacto que tuvieron, del cual derivó su conocimiento personal y directo, aconteció cuando ejecutó el vejamen.
Añadió, así mismo, con respecto del inmueble donde vivieron la menor y su madre, que le pidió a esta última abandonarlo, en entrega que se realizó meses antes de la denuncia, sin que ello generara algún inconveniente (récord 15:20).
En esa secuencia es el mismo procesado quien confirma que no tuvo ningún inconveniente con la madre de la menor, razón por la que, ningún móvil protervo se puede deducir en este caso.
Tampoco pudo explicar cómo la supuesta relación romántica de su padre con la madre de la afectada, pudiera generar algún tipo de ánimo vindicativo en esta.
Adicional a todo lo anterior, echa de menos la defensa que fiscalía no hubiera incorporado alguna prueba que estableciera si en las prendas de vestir de la menor se encontraron vestigios de grasa o aceite que incriminaran al procesado.
Sobre ese tópico, desatiende el profesional que acorde con el art. 373 la Ley 906 de 2004, en el sistema penal acusatorio no opera la “tarifa legal”, sino la libertad probatoria, según la cual, “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”.
Por lo que, exigir precisar cuáles son las pruebas establecidas por el legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos, desconoce la regla anterior, pues como lo ha dicho esta Sala, lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones. (C.S.J. rad. 60130 de 17 nov. 2021).
En suma, dentro del proceso quedó demostrado:
i) que fue denunciado cómo, el 13 de mayo de 2013, el procesado CARVAJAL MONTOYA, dentro del taller de soldadura de su padre, ubicado en Ciudad Bolívar, Antioquia, realizó tocamientos de carácter lascivo en senos y vagina de la menor E.M.T.
ii) que el testimonio de la menor resulta creíble, dadas las consistentes sindicaciones realizadas en contra del procesado.
iii) que el testimonio de la menor se corrobora con otros medios de convicción, incluso aquellos traídos por la defensa.
iv) que la defensa no logró demostrar el presunto complot gestado entre la madre y la víctima, para denunciar falsamente al procesado;
v) en consecuencia, no incurrió el Tribunal en errores de hecho por falso raciocinio en la valoración del testimonio de la menor o de los demás medios de convicción;
Así las cosas, por estar plenamente demostrada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, la Sala no casará el fallo de condena proferido en contra de JHONIS ALBERTO CARVAJAL MONTOYA, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y, en aplicación del principio de doble conformidad, le imprimirá la respectiva confirmación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. No casar la sentencia del 28 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, que condenó a JHONIS ALBERTO CARVAJAL MONTOYA, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años. En garantía del principio de doble conformidad confirma la misma.
Segundo: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Regrese la actuación al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
HUGO QUINTERO BERNATE
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Fls. 4 ss del c. principal.
2 Fls. 12 y 20 ïb.
3 Fls. 36 ss, 52 ss, 58 ss, 176 ss.
4 Fls. 231 ss del c. principal.
5 Fl. 7 cuaderno de la Corte.
6 Fls. 7 ss del c.o. de la Corte.
7 Record 10:20 ss.
8 Record 1:30 a 8:12 ss
9 Testimonio de 8 de marzo de 2016. A partir del record 17:38.
10 Testimonio de 8 de marzo de 2026. Récord a partir 02:40.
11 Testimonio de 29 de marzo de 2016. A partir del record 06:30.
12 Record 11:00.
13 Testimonio de 29 de marzo de 2016. A partir del récord 05:00.
14 Testimonio de 29 de marzo de 2016. A partir del récord 05:11.
15 Testimonio de 29 de marzo de 2016. A partir del récord 1:19.
16 Testimonio de 29 de marzo de 2016. A partir del récord 1:34.
17 Ibídem. A partir del récord 1:30.
18 Testimonio de 28 de abril de 2016. A partir del Record 9:00.
19 Testimonio de 28 de abril de 2016. A partir del récord 1:25.