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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
Magistrado Ponente
SP399-2023
Radicación No. 61284
(Aprobado acta No. 176)
Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2.023)
La Sala decide el recurso extraordinario de casación promovido por la defensa del soldado regular DIDIER PEÑA LÓPEZ, condenado por los delitos de peculado sobre bienes de dotación y por fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego.
HECHOS
En la tarde del 18 de octubre de 2007, en la base militar “Diamante” de Cali, el soldado regular DIDIER PEÑA LÓPEZ se apoderó de un fusil Galil y 26 cartuchos calibre 5.56 asignados a otro uniformado y, llevando consigo también cinco proveedores y trescientos cartuchos de su propia dotación, abandonó las instalaciones. Una vez afuera, se dirigió al establecimiento “Residencias El Madrigal”, donde empeñó todos esos elementos a cambio de $700.000 que gastó licor.
ANTECEDENTES
1. Iniciada la investigación y vinculado PEÑA LÓPEZ a la misma mediante indagatoria1, el despacho instructor, en resolución de 23 de octubre de 2007, definió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva2.
2. Luego de que se decretara la nulidad de la actuación en dos ocasiones3 (lo cual determinó el restablecimiento de la libertad del sindicado), el mérito del ciclo instructivo fue finalmente calificado con resolución de 9 de febrero de 2017, por la cual se acusó a DIDIER PEÑA LÓPEZ como autor de los delitos de fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas (art. 152, inc. 2°, L. 522 de 1999), hurto agravado (arts. 239 y 241.12, L. 599 de 2000) y peculado sobre bienes de dotación (art. 180.1, L. 522 de 1999)4.
3. Producida la ejecutoria del pliego de cargos (lo cual sucedió el 1° de marzo de 20175) y tramitada la causa sin incidencias relevantes, el Juzgado Tercero Penal Militar de Brigada profirió la sentencia de 12 de diciembre de 2017, por la cual condenó a PEÑA LÓPEZ a las penas de 75 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y separación definitiva de las Fuerzas Armadas. Además, le negó la suspensión condicional de esa sanción y difirió la captura a la firmeza del fallo6.
5. El representante del Ministerio Público recurrió en casación8.
LA DEMANDA
Invocando la causal segunda del artículo 344 de la Ley 1407 de 2010, el actor aduce que el Tribunal violó el principio de congruencia porque, al dosificar la pena tras declarar la prescripción de la acción penal por el delito de hurto, fijó la sanción para el delito base en los cuartos medios de movilidad punitiva con el argumento de que contra PEÑA LÓPEZ fueron deducidas circunstancias de mayor punibilidad. Sin embargo, en la resolución de acusación no se atribuyó ninguna circunstancia genérica de mayor reproche contra el nombrado y, por ende, la sanción ha debido cifrarse en el primer cuarto de movilidad punitiva.
Por lo anterior, pide que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se imponga al procesado la pena de 36 meses y 20 días de prisión.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La procuradora tercera delegada para la casación penal conceptuó favorablemente a la pretensión del demandante. Estimó que el Tribunal, al reconocer en perjuicio del condenado circunstancias de mayor punibilidad (que, por demás, ni siquiera identificó), incurrió en «un evidente resquebrajamiento del necesario principio de congruencia entre la acusación y la sentencia» y, con ello, en una violación del derecho de defensa.
CONSIDERACIONES
1. El único cargo formulado por el censor está llamado a prosperar.
2. El respeto por la congruencia, ha dicho la Sala, es un presupuesto del debido proceso. Ello implica, en concreto,
«…que debe existir consonancia personal, fáctica y jurídica entre la resolución de acusación y los fallos que pongan fin al trámite, de suerte que el individuo procesado conozca con precisión los hechos y delitos por los que se le investiga y pueda entonces ejercer adecuada y cabalmente su defensa. En tal virtud, y en cumplimiento del aludido principio, (i) no podrá proferirse sentencia contra una persona respecto de quien no se haya formulado pliego de cargos; (ii) los fallos no podrán sustentarse en supuestos fácticos que no consten en la acusación, y (iii) la declaratoria de responsabilidad sólo procederá por el delito objeto de acusación (salvo que se agote el procedimiento previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000), o bien, por uno más favorable al encausado, siempre que uno y otro sean del mismo género y por esa vía no se desborde la imputación fáctica»9.
La consonancia exigida entre la resolución de acusación y las sentencias comprende así mismo, como también lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia, las circunstancias genéricas de mayor punibilidad:
«…el procesado solo puede ser juzgado por las conductas definidas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación e incluso, (se) ha reafirmado que para que las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva puedan ser consideradas en la sentencia es necesario que previamente le hayan sido imputadas al inculpado tanto fáctica como jurídicamente en la acusación»10.
De ahí que el principio de congruencia – y con ello el debido proceso – resultará incontrovertiblemente vulnerado si en la sentencia se reconocen y deducen en desmedro del acusado circunstancias de mayor punibilidad no incluidas en el pliego de cargos.
3. En este caso, el Tribunal, al dosificar la pena, discurrió así:
«… la dosimetría punitiva calculada deberá sufrir modificación por razón de la declaratoria de prescripción del delito de hurto agravado. El proceso dosimétrico en casos de concurso de delitos exige que inicialmente se dosifique la pena por cada uno de los delitos concursados, en tal sentido se tiene que el tipo penal de fabricación, posesión y tráfico de armas, municiones y explosivos -artículo 152 del Código Penal- tiene prevista una pena principal de tres (3) a diez (10) años, por razón que la conducta recayó sobre armas y municiones de uso privativo de la Fuerza Pública. Conforme a lo anterior, y acorde con lo establecido en el artículo 61 la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar, los cuartos de punibilidad para este punible respecto de la pena de prisión serán de un mínimo de 36 meses y un máximo de 120 meses de prisión. Al restar el límite mínimo del máximo nos arroja un resultado 84 meses, que al ser dividido en los cuatro cuartos da un valor de 21 (84%4=21) que corresponde el límite de movilidad.
De esta forma, el cuarto mínimo se alinda de 36 a 57 meses, el primer cuarto medio de 57 a 78 meses; el segundo cuarto medio de 78 a 99 meses, y el cuarto máximo de 99 a 120 meses… Como quiera que en contra del acusado fueron aducidas circunstancias genéricas de mayor punibilidad, pero en su favor también obran las de menor punibilidad descritas en los numerales 1° y 2° del artículo 56 de la Ley 1407 de 2010, consistentes en la buena conducta anterior y la carencia de antecedentes penales, la sanción habrá de ser fijada dentro del primer cuarto medio de movilidad punitiva, la que ciertamente se fija en el límite mínimo del primer cuarto, esto es, 57 meses de prisión».
Ahora bien, en lo que respecta al delito de peculado sobre bienes de dotación se debe tener en cuenta que el artículo 180 ejusdem, establecer una pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años cuando como en este caso el valor de lo apropiado no supera los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a estos límites punitivos deben aumentarse de una tercera parte a la mitad comoquiera que el hecho fue cometido sobre armas de fuego, municiones o explosivos de uso exclusivo de la Fuerza Pública. Esto quiere decir que al aplicar las reglas del numeral 4° del artículo 60 de la Ley 1407 de 2010, a la pena mínima de 12 meses de prisión se le aumenta 1/3 parte, quedando un mínimo de pena en 16 meses de prisión y al máximo de la pena de 60 meses se le aplica el aumento de la mitad, quedando un quantum de 90 meses de prisión. Establecido el límite mínimo y el máximo de la pena a imponer, los cuatro cuartos para la pena de prisión quedan de un mínimo de 16 meses y un máximo de 90 meses de prisión. Al restar el límite mínimo del máximo nos arroja un resultado 74 meses, que al ser dividido en los cuatro cuartos da un valor de 18.5 (74%4=18.5) que corresponde el límite de movilidad. De esta forma, el cuarto mínimo se alinda de 16 a 34,5 meses, el primer cuarto medio de 34,5 a 53 meses; el segundo cuarto medio de 53 a 71,5 meses, y el cuarto máximo de sesenta 71,5 a 90 meses. En consideración a que contra el acusado no fueron aducidas circunstancias genéricas de mayor punibilidad y a su favor obran las de menor punibilidad descritas en los numerales 1° y 2° del artículo 56 de la Ley 1407 de 2010, la sanción habrá de ser fijada en el cuarto mínimo de movilidad punitiva y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 61 ibídem, se fijará una pena de 16 meses de prisión.
Cumplida así la primera fase del proceso dosimétrico, esto es, la individualización de la pena por cada uno de los delitos concúrsales, corresponde ahora establecer cuál es la pena más grave, que no es otra sino la del delito de fabricación, posesión y tráfico de armas, municiones y explosivos que corresponde a 57 meses de prisión, la que se debe aumentar en una proporción que no puede ser mayor al doble de la pena en concreto del delito más grave, ni superar la suma aritmética de las que correspondan a cada uno de los delitos en concurso debidamente dosificadas. Pues bien, quiere esto significar que si la suma de las penas de prisión individualizadas, arrojan como resultado 73 (57 + 16= 73) el aumento por el concurso de delitos no podrá superar este último límite, entonces frente a tal panorama la Sala de Decisión impone en definitiva una pena de prisión de 65 meses de prisión. Conforme se señaló en el fallo de primera instancia la conducta del procesado después de ocurrido el hecho contribuyó de manera efectiva con la recuperación del material de intendencia y armamento, como también su manifestación en injurada se constituye en elemento fundamental para haber aclarado los hechos, en tanto cooperó de forma efectiva con la administración de justicia, siendo la confesión determinante en la estructuración de la sentencia. Situación que de cara a lo establecido en el artículo 446 de la Ley 522 de 1999, permite reducir la pena en una sexta parte, quedando en definitiva la sanción a imponer en cincuenta y cuatro (54) meses de prisión».
Ninguna duda, pues, de que el ad quem, al calcular la pena base antes de realizar el incremento por el concurso de delitos, consideró y aplicó en perjuicio de PEÑA LÓPEZ unas «circunstancias genéricas de mayor punibilidad» que, a su decir, «fueron aducidas» en su contra. Como consecuencia de ello, cifró la sanción en los cuartos medios de movilidad punitiva y no en el inferior para la conducta punible de fabricación, posesión y tráfico de armas, municiones y explosivos -artículo 152 del Código Penal-
Con todo, la simple lectura de la resolución de acusación pone en evidencia que, contrario a lo afirmado por el Tribunal y como atinadamente lo alegó el censor, la Fiscalía, al llamar a juicio a DIDIER PEÑA LÓPEZ, en realidad no invocó ninguna de circunstancia genérica de mayor reproche punitivo. Véase:
«De las pruebas debidamente allegadas al proceso por el Juzgado Instructor podemos concluir que:
Efectivamente el día 18 de Octubre de 2007, en la Base Militar El Diamante del Batallón de Policía Militar No. 3 con sede en ia comuna 13 de la ciudad de Cali (Valle), el SLR. DIDIER PEÑA LÓPEZ sin autorización de sus superiores, uniformado y armado abandonó las instalaciones militares llevándose consigo el fusil Galil No. 0229-8267, seis (6) proveedores metálicos, 326 cartuchos calibre 5.56 mm., un chaleco multipropósito, bienes de propiedad del Estado que hacían parte de los cargos del Batallón de Policía Militar No. 3, y habían sido entregados mediante acta a los soldados regulares DIDIER PEÑA LÓPEZ (FL. 55) y ANDRÉS LARRAHONDO MURILLO (FL. 56) para el cumplimiento de la función constitucional de las fuerzas militares, arma y munición de guerra o de uso privativo de la fuerza pública al tenor de lo establecido en el Decreto 2335 de 1993.
Detectada dicha novedad por las autoridades militares, se procedió a la exhaustiva búsqueda del soldado como del material de guerra e intendencia que portaba, lográndose al día siguiente y con la colaboración ciudadana, la recuperación del soldado y del material de guerra e intendencia que había vendido a un sujeto alias “PSICOSIS”.
Hechos por los cuales el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar inició la correspondiente investigación penal en contra del SLR. DIDIER PEÑA LÓPEZ por el delito de HURTO y al momento de resolver la situación jurídica profiere medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al considerar que su conducta se adecuaba a la descrita y sancionada en los artículos 239, numeral 12 del artículo 241 del Código Penal como HURTO AGRAVADO, artículo 152 y 180 del Código Penal Militar como FABRICACIÓN, POSESIÓN Y TRÁFICO ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, MUNICIONES Y EXPLOSIVOS y PECULADO SOBRE BIENES DE DOTACIÓN, que textualmente dicen así: (…)
Sin pretender desconocer la dependencia e inclinación al alcohol por parte del SLR. PEÑA LÓPEZ y la necesidad de un tratamiento médico acorde a su estado de salud, para éste despacho no es de recibo su decir cuando pretende justificar su actuar antijurídico por su adicción al alcohol, pues Independientemente de ello, debe asumir las consecuencias de sus actos y responder penalmente por las comisión de los hechos objeto de reproche en su calidad de imputable, pues hasta éste momento procesal pese a la valoración psicológica al procesado el 15 de Agosto de 2016 visible a folio 359-360 no se ha acreditado que al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de investigación no tuviere la capacidad de comprender la ilicitud de sus actos o de determinarse de acuerdo a esa comprensión por inmadurez psicológica o trastorno mental (Art. 36), además no se nos puede olvidar que la inimputabilidad no es sinónimo de no responsabilidad penal.
Así las cosas, esta Fiscalía considera se encuentran reunidos todos y cada uno de los requisitos exigidos por el articulo 556 del Estatuto Punitivo Castrense para proferir Resolución de Acusación en contra del SLR. DIDIER PEÑA LÓPEZ como autor de los delitos de FABRICACIÓN, POSESIÓN y TRÁFICO ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, MUNICIONES Y EXPLOSIVOS en concurso con el delito de HURTO AGRAVADO y PECULADO SOBRE BIENES DE DOTACIÓN. Como quiera que el soldado regular DIDIER PEÑA LÓPEZ se encuentra disfrutando del beneficio de la libertad provisional por concepto de este proceso, este despacho dispone continúe disfrutando de su libertad como lo viene haciendo en aras de garantizar los fines constitucionales de la detención preventiva.
CALIFICACIÓN JURÍDICA
Los delitos por los cuales se procesa al Soldado Regular del Ejército Nacional DIDIER PEÑA LÓPEZ se encuentran descritos y sancionados en el Libro Segundo, Titulo V, Capitulo V, inciso segundo del Artículo 152 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 en concurso con el Libro Segundo, Titulo VII, Artículos 239, numeral 12 del 241 de la Ley 599 de 2000 y Libro Segundo, Titulo VII, Capitulo I, numeral 1 del Artículo 180 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999, normatividad vigente para la fecha de los hechos».
Como se dijo, basta leer el pliego de cargos para advertir que allí ninguna circunstancia de mayor punibilidad le fue atribuida, ni fáctica ni jurídicamente, a PEÑA LÓPEZ, de manera que la pena debió cifrarse en el primer cuarto de movilidad punitiva y, en ese orden, la violación del principio de congruencia resulta ostensible. Visto que el ad quem, además, ni siquiera identificó cuáles serían esas circunstancias, sino que apenas las afirmó en modo absolutamente genérico, el yerro parece corresponder más a un simple lapsus que a un dislate ocurrido en el proceso reflexivo de selección y aplicación normativa.
4. De acuerdo con lo expuesto, la Sala, para corregir el equívoco, reajustará las penas con sustracción de cualquier incremento derivado de las circunstancias de mayor punibilidad no identificadas reconocidas irregularmente por el Tribunal.
Así, se tiene que la Corporación fijó la pena para el delito base (que es el de fabricación, posesión o tráfico de armas) en el monto mínimo de los cuartos medios de movilidad punitiva (en los que, se insiste, se ubicó como consecuencia del error que ahora se enmienda), esto es, en 57 meses de prisión. La Corte hará lo propio, pero sobre el primer cuarto de movilidad punitiva, de manera que se partirá de la pena mínima, que es de 36 meses de prisión.
Por el concurso con el delito de peculado sobre bienes de dotación, el ad quem incrementó el monto señalado en 8 meses. Ese aumento habrá de mantenerse porque su tasación no depende de la pena prevista para la infracción base (que es sobre la cual recae la corrección), sino, justamente, de la concursante. En consecuencia, se fijará la sanción en 44 meses de prisión.
Finalmente, el juzgador colegiado reconoció a PEÑA LÓPEZ una rebaja de la sexta parte por la confesión, conforme lo previsto en el artículo 446 de la Ley 522 de 1999. También ese descuento deberá mantenerse idéntico, de modo que, en definitiva, la pena a imponer será la de 36.6 meses (o lo que es igual, 36 meses y 20 días) de prisión. En igual cuantía se establecerá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La de separación definitiva de las Fuerzas Armadas, en tanto no depende del monto de la principal, no habrá de modificarse.
5. Como a PEÑA LÓPEZ no le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena por consideraciones relacionadas con el monto de la que le fue irrogada sino porque «el artículo 71 de la Ley 522 dé 1999, en concordancia con el artículo 63 de la Ley 1407 de 2010… prohíbe… en el numeral tercero conceder dicho subrogado cuando se trate de delitos en bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional o en delitos que atenten contra la administración pública», ningún pronunciamiento al respecto resulta necesario.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR parcialmente la sentencia impugnada, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
2. En consecuencia, CONDENAR al SLR. DIDIER PEÑA LÓPEZ a las penas de 36 meses y 20 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a la separación definitiva de las Fuerzas Armadas, como autor de los delitos de peculado sobre bienes de dotación y por fabricación, posesión y tráfico ilegal de armas de fuego.
3. ADVERTIR que, en todo lo demás, las sentencias de instancia permanecen idénticas.
HUGO QUINTERO BERNATE
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA
Secretaria
1 Fs. 17 y ss., c. o 1.
2 Fs. 40 y ss., c. o. 1.
3 Fs. 105 y ss., c. o. 1, y fs. 185 y ss., c. o. 1.
4 Fs. 400 y ss., c. o. 2.
5 F. 429, c. o. 3.
6 Fs. 517 y ss., c. o. 3.
7 Fs. 563 y ss., c. o. 3.
8 Fs. 624 y ss., c. de segunda instancia.
10 CSJ SP, 28 jul. 2006, rad. 25648.