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Proceso No 18483
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado Acta No. 070
Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil tres (2003).
Decide la Corte la casación interpuesta por el defensor de DAVID TURBAY TURBAY, contra la sentencia condenatoria de segunda instancia de febrero 14 de 2001 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la de primera instancia del Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de esta capital, mediante la cual se impuso al procesado la pena principal de 70 meses de prisión, multa de $43.579.952, la correspondiente pena accesoria, como autor responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, previsto en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, acogido como legislación permanente por el artículo 10° del Decreto 2266 de 1991.
HECHOS
De la cuenta corriente 8060 – 024804 – 0 del Banco Colombia, oficina principal de Cali, abierta a nombre de EXPORT – CAFÉ LTDA, el 1° de mayo de 1994 fue girado a nombre de JUAN PÉREZ el cheque número 3214525 (fl. 209 c.o.8) por valor de $50.000.000, título valor en el que el nombre de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, estaba sustituido, como librador, por el ficticio de EDUARDO GUTIÉRREZ.
El cheque en mención fue endosado presuntamente por JUAN PÉREZ y entregado mediante consignación en Bogotá el 5 de mayo siguiente en la cuenta 037-44954-3 del Banco Comercial Antioqueño, Sucursal Parque Nacional (fl. 23, c.o.1), de la cual es titular ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR. De dicha cantidad éste giró $49.500.000, de los cuales ingresaron efectivamente al patrimonio de DAVID TURBAY TURBAY $43.600.000.
ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR giró a favor de la esposa del procesado, CONSUELO ARANGO de TURBAY, el 11 de mayo de 1994, los cheques 10266 y 10268 por $20.000.000 y $4.500.000, y el 12 de mayo, los cheques 10264 y 10265 por $10.000.000 y $15.000.000 (fls. 23 a 27, c. o. # 1).
La señora CONSUELO ARANGO de TURBAY, el 12 de mayo de 1994, consignó $24.500.000 provenientes de los cheques 10266 y 10268 en la cuenta corriente 032 – 152551 – 00 del Banco Industrial Colombiano (fl. 28 y 29, c. o. # 1.). Ese mismo día giró a su nombre los cheques 0904494 por $4.200.000, que consignó en su cuenta 001 – 78056 del Banco Tequendama, oficina principal de Bogotá, y el 0909495 por $20.000.000 que utilizó para abrir la cuenta corriente 054 – 22535-4 en el Banco Comercial Antioqueño, Sucursal Chicó (Bogotá), a nombre de la giradora y/o Martha Abuabara Turbay y/o Sofisticada Boutique (fls. 30 a 35 c.o. # 1). De esta última cuenta libró los cheques 95992 a nombre de EZEQUIEL LEYVA por $16.370.000, cantidad que en dinero efectivo se llevó a la cuenta 054 – 22353 – 2 de Bancoquia a nombre de DAVID TURBAY TURBAY y/o CAMPAÑA PRESIDENCIAL (fl. 259 c.o.1), cuenta en la que se depositó igualmente el cheque 95995 por $77.047.70. El título valor número 95993 por $1.500.000, fue consignado en la cuenta 0542151 – 3 del Banco Santander a nombre del procesado y con los títulos 95999 y 96000 por $1.020.873 y $112.032 se pagaron cuentas de teléfono de la campaña.
En la cuenta 05422353 – 2 de Bancoquia destinada al manejo de los recursos de la campaña presidencial de DAVID TURBAY TURBAY, el 13 de mayo de 1994, fue consignada la suma de $24.500.000 en dinero efectivo (c. 227, c.o. # 1).
DAVID TURBAY TURBAY explicó el origen de los dineros recibidos en las circunstancias anotadas con base en distintas negociaciones. Señaló que el 12 de mayo de 1994 suscribió con su tío ANTONIO FÉLIX TURBAY TURBAY promesa de compraventa sobre el 50% del lote “LA ARABIA”, ubicado en “Arroyo de Piedra”, en el municipio de Cartagena, recibiendo $12.500.00 en dinero efectivo y $49.500.000 en cheques girados a favor de CONSUELO ARANGO de TURBAY, como parte del precio pactado en $90.000.000, derechos que había adquirido en comunidad con CECILIA OSORIO de CURI y que se registraron a nombre de su esposa. Agrega el procesado, que por informaciones del comprador, éste recibió $50.000.000 por la venta de unas esmeraldas a EDUARDO GUTIÉRREZ (fl. 238 y ss, c.o. #1).
Los hechos referidos se conocieron como consecuencia del allanamiento que se hizo al edificio ‘Siglo XXI’ de Cali, lugar donde tenía sus oficinas GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI, financista del cartel de la droga que operaba en esa capital.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 5 de febrero de 1998, bajo el radicado 3020, el Fiscal General de la Nación, como consecuencia del informe rendido con oficio 040 del 3 febrero de 1998, profirió resolución de apertura de investigación en contra de DAVID TURBAY TURBAY, conformando una comisión para la práctica de las pruebas que se ordenaron en la instrucción (fl. 51 a 53 c. o. # 1).
Oído en indagatoria DAVID TURBAY TURBAY, el Fiscal General de la Nación mediante resolución del 26 de febrero de 1998 le impuso detención preventiva sin excarcelación por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares (fls. 328 a 347 c.o.1), ordenando la expedición de copias para investigar la conducta de Antonio Félix Turbay Samur y Consuelo Arango de Turbay.
Cerrada la investigación, el 15 de julio de 1998 el Fiscal General de la Nación profirió resolución de acusación contra DAVID TURBAY TURBAY, ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ostentar en ese momento la calidad de Contralor General de la República, imputándole el mismo delito atribuido al resolverle situación jurídica.
La causa fue remitida a la Sala Penal de la Corte, disponiéndose el traslado previsto en el 446 del C.P.P., por conservar el procesado el fuero constitucional para su juzgamiento. El 27 de agosto de 1998, la Sala se abstuvo de seguir conociendo del proceso y ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Regionales de Bogotá por haberse acreditado la renuncia del procesado al cargo de Contralor General de la República.
Un Juzgado Regional de Bogotá asumió el conocimiento de la causa y continuó con el traslado del artículo 446 del C.P.P. anterior. El 30 de julio de 1999 las diligencias fueron asignadas por reparto al Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado con sede en Bogotá, al entrar en vigencia la ley 504 de 1999, despacho que mediante providencia del 11 de agosto de 1999 (fl. 2, c.o. # 7) fijó fecha para la celebración de audiencia pública, la que se realizó en varias sesiones, profiriendo el 29 de diciembre de ese mismo año, sentencia condenatoria. En discrepancia con esta última determinación, el defensor apeló el fallo, pero el Tribunal prohijó el criterio del a-quo en sentencia del 14 de febrero de 2001, contra la cual el mismo sujeto procesal y su apoderado interpusieron recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
Causal de nulidad.
Primer cargo.
El fallo de segunda instancia no se motivó en los términos exigidos por el artículo 180 del C.P.P., con lo cual se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral segundo del artículo 304 del C.P.P. El Tribunal se limitó a hacer extensas transcripciones del pensamiento del a quo para expresar su conformidad, quedando “sin respuestas las súplicas que motivaron la alzada”.
Entre los argumentos de la defensa que se dejaron sin respuesta motivada, cita la procedencia lícita de los dineros recibidos por DAVID TURBAY TURBAY, dado que el cheque de EXPORT CAFÉ LTDA. fue pagado a ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR con dineros de la entidad bancaria a través de un sobregiro. El principio de confianza y la nulidad reclamada por la defensa con base en el hecho de no haberse interrogado al procesado, en su indagatoria, sobre los cargos que le hiciera GUILLERMO PALLOMARI. Igualmente, se dejaron de hacer las valoraciones requeridas respecto a la validez del fallo, de los vicios que generaba la nulidad de la actuación y los argumentos que llevaron a la defensa a disentir de la decisión de primera instancia a través del recurso de apelación.
Basta, para confirmar lo expuesto, sostiene el recurrente, con examinar la parte resolutiva del fallo para establecer que no tuvieron resolución las irregularidades denunciadas, ni se hizo pronunciamiento alguno, admitiendo o negando las nulidades propuestas.
Segundo cargo. Primero subsidiario.
La sentencia incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral segundo del artículo 304 del C.P.P., pues violó el debido proceso, dadas las inconsistencias e incongruencias de la sentencia de primera instancia al motivar la individualización y la intensidad de la pena que se quiso imponer al procesado y que fue confirmada por el Tribunal.
En la parte motiva se habla de “SESENTA (70) MESES” y en la parte resolutiva de “SETENTA MESES”. Esta diferencia cuantitativa no se resuelve con el argumento simplista del “lapsus maquinus”, (sic) pues queda latente la duda en cuanto a cuál fue la cifra, en la medida en que no existió determinación por “sumas y restas”.
Los fundamentos del juzgado no permiten establecer cuál fue la sanción deducida porque no se hizo individualización sobre su graduación, pues se menciona como circunstancia genérica de agravación la posición distinguida del procesado, pero también se mencionan como circunstancias de atenuación la buena conducta anterior y el haberse presentado voluntariamente a la autoridad, que “neutraliza o elimina la que se tomó en cuenta en su disfavor”.
El ad quem cumplió la tarea formal de prohijar la sentencia de primera instancia sin examinar que el artículo 180 del C.P.P., exige como requisito mínimo a los fallos de instancia “establecer la legalidad de la pena impuesta”, adoleciendo en este aspecto de la adecuada motivación, vicio que comporta como sanción la anulación de las sentencias de instancia.
Tercer cargo. Segundo subsidiario.
El Tribunal de Bogotá profirió la sentencia en un proceso en el que se desconoció el principio de investigación integral, vulnerando lo dispuesto en los artículos 304 – 3, 333 y 362 del C.P.P. y 29 de la C.N.
Los funcionarios que conocieron del sumario y la causa no recaudaron los testimonios de JUAN BEETAR DOW e ISMAEL DOW, citados por ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR como conocedores de la real existencia de las gemas y la transacción por $50.000.000 pagados con un cheque de la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. De haberse recepcionado dichas declaraciones el juzgador no hubiera discurrido sobre la inexistencia de la venta de las esmeraldas ni concluido sobre el origen ilícito de los dineros, pues las afirmaciones de TURBAY SAMUR hubiesen encontrado respaldo sólido en los citados declarantes.
MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA afirmó que la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA era alimentada con dineros que provenían de operaciones lícitas de sus empresas y de su familia. El oficio 293 del 18 de agosto de 1999 de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados refiere que no se tiene conocimiento de informe que determine que la citada cuenta registre dineros procedentes de actividades propias del narcotráfico. GUILLERMO PALLOMARI indicó que no podía decir con precisión si los dineros para financiar campañas tenían origen en actividades propias del narcotráfico.
La situación probatoria referida imponía a los investigadores establecer el origen de dichos fondos para establecer si el cheque fue cubierto con dineros de procedencia lícita o ilícita, practicando una inspección judicial con intervención de perito contable en las dependencias del Banco Colombia de Cali “con la finalidad de hacer tales constataciones”, bastando para ese propósito examinar los comprobantes de depósito y el origen de las consignaciones, pues de evidenciarse que provenían de la empresa “Drogas la Rebaja”, la cual es de propiedad de RODRÍGUEZ OREJUELA, carecía de objeto la investigación penal porque dicha entidad “tiene reconocida actividad lícita”. La ausencia de esa prueba condujo al fallador a hacer infundadas aseveraciones sobre el origen del dinero.
Las declaraciones de JOSÉ BECERRA OSORIO y de PHANOR MARTÍNEZ MORENO debieron recepcionarse por haber sido testigos de la negociación, calidad con la que suscribieron el contrato de promesa de venta del predio ‘La Arabia’. La prueba fue ordenada, más no se recaudó, privándose con ello al procesado de los medios para demostrar el origen de los dineros percibidos, negociación que “ninguna relación tuvo con la operación que éste hubo de realizar precedentemente – venta de esmeraldas por parte de ANTONIO FÉLIX TURBAY – para capitalizar la cuantía que pagó por la compra de los derechos del lote, operación de la cual – venta de esmeralda – el doctor DAVID TURBAY era absolutamente ignorante”. La citada omisión probatoria permitió a los sentenciadores, sugestivamente, sostener que la venta fue un montaje encaminado a encubrir el ingreso del dinero de procedencia ilícita.
Cuarto cargo. Tercero subsidiario.
GUILLERMO PALLOMARI afirmó que DAVID TURBAY TURBAY había recibido títulos valores emitidos de cuentas corrientes pertenecientes a EXPORT CAFÉ LTDA. Esta situación dio lugar a que la Fiscalía abriera la investigación preliminar 2315, actuación en la que el imputado hizo referencia a la venta del predio “La Arabia” a su tío ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR, allegando explicaciones contables y patrimoniales al respecto. En esa investigación, el 2 de diciembre de 1996 se profirió resolución inhibitoria, providencia que debió revocarse, si se consideraba como prueba sobreviviente las copias remitidas del expediente 040 por una Fiscal Delegada ante la Corte y con base en las cuales el Fiscal General abrió la investigación penal que terminó con la sentencia impugnada en casación.
Era condición de procesabilidad para el adelantamiento de este proceso la revocatoria de la resolución inhibitoria, al no procederse así, se incurrió en error de estructura y de garantía, quebrantándose la unidad formal del proceso y generándose la nulidad de lo actuado desde la apertura de la instrucción por violación al debido proceso.
Causal. Violación indirecta de la ley sustancial.
Cargo quinto. Cuarto subsidiario.
La sentencia de segunda instancia incurrió en error de derecho, por falso juicio de legalidad, al suponer que la declaración de GUILLERMO PALLOMARI fue recaudada conforme a las prescripciones de la ley colombiana.
El Tribunal dedujo del contenido de la declaración de GUILLERMO PALLOMARI GONZÁLEZ que DAVID TURBAY TURBAY había sido favorecido con dineros del cartel de Cali. De no habérsele dado validez jurídica a esa declaración el procesado hubiera sido absuelto.
El funcionario judicial no identificó a GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI GONZÁLEZ en ninguna de las oportunidades en que fue interrogado sobre los hechos que dieron lugar a esta investigación penal. Como testigo o indagado no exhibió documento que le permitiera su identificación plena, lo cual era apremiante, si se tiene en cuenta que en el proceso obran informaciones en el sentido de que ese ciudadano chileno falleció (oficio 081 CO-CCC del Comandante CEC del Ejército dirigido a la Fiscalía Regional el 8 de julio de 1994) y, en estas condiciones, las versiones registradas a nombre de PALLOMARI GONZÁLEZ corresponden a un “fantasma”, a persona no identificada, lo cual explica por qué en cada versión propone una hipótesis distinta frente al mismo hecho. Así por ejemplo, en 1994 cuando auditaba los negocios de RODRÍGUEZ OREJUELA, ignoraba el origen de los dineros manejados a través de EXPORT CAFÉ LTDA. y en 1995 al rendir indagatoria sostiene que la cuenta era alimentada con dineros producto del narcotráfico para financiar campañas políticas, suplantándose la identidad de EDUARDO GUTIÉRREZ.
Para que las pruebas sean válidas deben ser legal y oportunamente allegadas al proceso, como lo establece el artículo 246 del C.P.P., requisitos que no se cumplieron con el testimonio recepcionado en Pettersburg (E.U.) a quien dijo ser GUILLERMO PALLOMARI, el que se recepcionó en el proceso adelantado contra JOSÉ FÉLIX TURBAY, por lo que DAVID TURBAY no pudo ejercer el derecho de contradicción. Además, dicha prueba fue irregularmente trasladada, pudiéndose demostrar en la audiencia que las primeras hojas de las declaraciones tomadas a aquél en los procesos de CÉSAR VILLEGAS, JORGE CARMELO y JOSÉ FÉLIX TURBAY eran reproducciones de diligencia judicial anterior, sin tomarse el trabajo los funcionarios de interrogarlo sobre sus condiciones civiles y personales, se daban por conocidas, como hubo de aceptarlo la Fiscalía en el debate oral.
El sentenciador de segundo grado, admitió que el testimonio de quien dijo ser PALLOMARI revestía insalvables irregularidades, no obstante “le dio el valor que la ley le niega”, se desestimó como testimonio y lo aceptó con valor de prueba indiciaria.
De no haberse incurrido en el error de asumir la existencia de la prueba irregularmente allegada al proceso, la decisión del Tribunal hubiese sido absolutoria, razón por la cual solicita a la Corte casar el fallo recurrido y dictar el que deba reemplazarlo.
Cargo sexto. Quinto subsidiario.
El fallador de segunda instancia violó indirectamente la ley sustancial al suponer que el único medio para acreditar la posesión de bien inmueble es la inscripción del acto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, incurriendo en un error evidente de derecho por falso juicio de legalidad. Al interpretar y aplicar las normas civiles que regulaban la situación contractual a que hizo referencia el procesado, confundió el fallo el título con el modo, además de exigir un requisito adicional de los legalmente previstos, como el de la inscripción para la existencia y validez del derecho real.
Para llegar el Tribunal a la conclusión censurada en el cargo, afirma el demandante, el fallo “ignoró prueba testimonial, documental, indiciaria”, con la que se demostraba que DAVID TURBAY había adquirido el predio “La Arabia” desde 1986 y su ulterior venta en mayo de 1994 a ANTONIO FÉLIX TURBAY.
Luego de relacionar en trece numerales las pruebas con las cuales sostiene el recurrente que el inculpado estableció que había adquirido el derecho de posesión sobre el predio ‘La Arabia’ por compra en asocio de CECILIA OSORIO DE CURI a OSCAR LONDOÑO DEL RÍO, afirma que “para desconocer el fallador de segunda instancia este cúmulo probatorio”, sostuvo con base en el artículo 785 del CC que “la posesión de los bienes inmuebles no la adquiere el comprador sino cuando se ha efectuado la tradición de ellos por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos”. Este raciocinio demuestra “ignorancia” del juzgador sobre el contenido del proceso, pues no advirtió la sentencia del 13 de marzo de 1979 mediante la cual el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena declaró la prescripción adquisitiva del derecho de dominio del predio a favor de OSCAR LONDOÑO DEL RÍO y LUIS SILVA APONTE.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá desconoció que la posesión material se puede ejercer por interpuesta persona, por lo que “carece de sentido que se niegue que CONSUELO ARANGO de TURBAY era poseedora del predio “LA ARABIA”, pues en el proceso milita la prueba de la cual se infiere que ese derecho lo venía ejerciendo desde años atrás por intermedio de la señora CECILIA OSORIO DE CURI”, sosteniendo seguidamente que de haberse aceptado el material probatorio “relacionado” en su dimensión expresada, se hubiera concluido que “era verdad que DAVID TURBAY venía ejerciendo el derecho de posesión sobre el 50% del predio en cuestión”.
El demandante, en otro de los argumentos expresados, sostiene que el ad quem realizó un “equivocado juicio de valor sobre el conjunto probatorio que se dejó discriminado atrás”, contrariando la “lógica sana y las reglas de la experiencia”. No tuvo en cuenta que CONSUELO ARANGO de TURBAY, desde años atrás a 1994, venía declarando el predio “La Arabia”, como de propiedad del matrimonio, “siendo un imposible, en consecuencia, que desde 1991 hubiera tenido un manejo causal para simular una venta en 1994, que es el año a que se remonta la conducta imputada. Esto contraría la apreciación razonada”.
Desconoció, dice, el artículo 277 del C.P.P. al no otorgarle ninguna “validez” a documentos auténticos, provenientes de personas a quienes por razón de su contenido solo puede perjudicar a los suscriptores, como ocurre con los recibos de pago del precio y la promesa de compraventa.
Las sospechas deducidas por el Tribunal para descalificar la credibilidad al testimonio de ANTONIO FÉLIX TURBAY, por haber transcurrido 4 años sin que se hubiesen cumplido las obligaciones contractuales, se responden por sí mismas, pues no se había dado cumplimiento al 100% de las obligaciones pactadas.
La Corte debe casar la sentencia y en su lugar absolver al procesado.
Cargo séptimo. Sexto subsidiario.
El Tribunal de Bogotá incurrió en falso juicio de identidad, por distorsión de su contenido, al apreciar las siguientes pruebas:
Testimonio de GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI.
Las manifestaciones hechas por GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI no comprometen en concreto ni hacen ninguna imputación de carácter penal a DAVID TURBAY TURBAY, relacionadas con haberse enriquecido ilícitamente.
En julio de 1994 GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI sostiene que ignoraba la procedencia de los depósitos que se hacían en la cuenta EXPORT CAFÉ LTDA., versión que modifica en la indagatoria rendida los días 13,14, 16 y 17 de noviembre de 1995 en Charlote (Carolina del Norte), afirmando que los dineros eran producto del narcotráfico, sosteniendo que se le giraron cheques a varios políticos, entre ellos a DAVID TURBAY TURBAY. En la declaración rendida el 3 de diciembre de 1997 en Petterburg, dice que vio en las oficinas de MIGUEL RODRÍGUEZ a DAVID TURBAY, quien recibió ayudas económicas, diligencia en la que manifiesta ignorar quien fue el beneficiario del cheque por $50.000.000.
Si la corporación reconoció en la sentencia que la incriminación de PALLOMARI era imprecisa, la valoración de la prueba no puede proyectarse más allá como lo hizo la providencia censurada al asignarle innegable valor indiciario.
Es sorprendente que la Sala deduzca de las versiones de PALLOMARI relaciones del inculpado con el cartel de Cali, poniéndole a decir lo que objetivamente no reza, llegando a dar por cierto el haber recibido ayudas económicas del Cartel de Cali.
Declaración de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA.
De la declaración rendida el 28 de abril de 1998 por MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA solamente se puede deducir que no conoce a DAVID TURBAY TURBAY y las únicas referencias que puede ofrecer respecto a ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR es por tener cada uno un apartamento en el mismo edificio. También se infiere de dicha versión que la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. fue abierta con documentación falsa y que prestó a SANTACRUZ LONDOÑO $100.000.000 en dos cheques de $50.000.000 para comprar esmeraldas.
El Tribunal al valorar la declaración de MIGUEL RODRÍGUEZ niega lo que éste afirma y viceversa, sentando como conclusión que los dineros no provienen de la venta de esmeraldas, la cual no corresponde a las premisas de las que parte. Niega que aquél hubiera sabido sobre la venta de las esmeraldas y admite que el comprobante de EXPORT CAFÉ LTDA., por esa presunta negociación, se expidió por orden suya, quebrantándose el principio de no contradicción.
Nadie ha discutido que alguien suplantó físicamente a EDUARDO RODRÍGUEZ, ni que MIGUEL RODRÍGUEZ manejaba la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. y que por su orden se elaboró el cheque.
Testimonio de ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR.
Conforme a las afirmaciones hechas por ANTONIO FÉLIX TURBAY, éste no conoce a MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA y la persona que se le presentó como EDUARDO RODRÍGUEZ le entregó el cheque por $50.000.000 para pagarle un par de esmeraldas que le había encargado su patrono. Además, los cheques que giró a DAVID TURBAY y su esposa fueron para pagarle un predio que les compró.
Las afirmaciones de los fallos de instancia en el sentido de que de los $50.000.000 se giraron $49.500.000 y que de esta cantidad efectivamente ingresaron al patrimonio del procesado $43.600.000, contienen aseveraciones de “contenido falso”, porque no encuentran respaldo en lo que puede entenderse como “probado”. Una es la transacción de las esmeraldas en la que no tuvo intervención DAVID TURBAY y otra es la negociación del predio “LA ARABIA”. En estas condiciones se pregunta el censor en qué se finca la afirmación, según la cual, los $50.000.000 ingresaron al patrimonio del procesado, pues lo que se incorporó fueron cheques y dineros de propiedad de ANTONIO FÉLIX TURBAY que tuvieron como causa la venta de un inmueble.
Los argumentos del Tribunal para poner en entredicho la conducta del inculpado, son pareceres de lo que debió o no hacerse, no ajustados a las reglas de la ciencia, experiencia o costumbre mercantil, como por ejemplo si el comprador no tiene la posesión es porque no se pactó así, si no se le ha hecho escritura es porque no se ha terminado de pagar el precio y si no cobra réditos del usufructo de $62.000.000 es porque el incumplimiento del contrato ha estado a cargo de ANTONIO FÉLIX TURBAY, además de que sus derechos se han valorizado. Finalmente, aquél no hizo referencia al predio “La Arabia” porque su declaración la rindió en el proceso contra JOSÉ FELIX TURBAY.
Concluye el demandante que la sentencia violó el artículo 294 del C.P.P. Es evidente que no se tuvieron en cuenta los principios de la sana crítica, la naturaleza del objeto percibido, las circunstancias, se negó de los testimonios lo que “decían y agregó lo que ellos callaban, llenando vacíos conceptuales, con motivos propios”.
Cargo octavo. Séptimo subsidiario.
La sentencia desconoció el principio del in dubio pro reo, como quiera que “no se logró establecer la plena e indiscutible responsabilidad” del procesado en los hechos que se le imputan, por el contrario “concurrieron al proceso pruebas que tienden a demostrar su inocencia y que no fueron debidamente apreciadas”. El Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia sin que existiera certeza probatoria para condenar.
Para demostrar que no existe prueba sobre la existencia del hecho punible, sostiene el demandante que las circunstancias consideradas en los fallos de instancias no son suficientes para deducir que la emisión del cheque tipifique conducta punible alguna, porque demostrado está que no era únicamente de dineros del narcotráfico que se alimentaba la cuenta, no se estableció de dónde provino la consignación que permitió el pago del sobregiro que concedió el banco para cancelar el cheque en mención y se comprobó además que se libraron cheques para cubrir situaciones distintas a los simples favores políticos.
El dinero pertenecía a SANTACRUZ LONDOÑO, a él le fue prestado, luego su origen debe calificarse de lícito. No habiéndose demostrado que el origen fue del narcotráfico, el Tribunal debió reconocer la incertidumbre sobre la existencia del hecho y admitir que la presunción de inocencia no se había desvirtuado, resultando aplicable el principio de in dubio pro reo.
Aduce el recurrente igualmente que no existe “PLENA PRUEBA” sobre la responsabilidad del procesado, pues solo esforzando la imaginación puede relacionarse el negocio de las esmeraldas con el del predio “La Arabia”. El dinero que realmente entró al patrimonio del procesado fueron $62.000.000, como lo ratificó EZEQUIEL LEYVA en su declaración.
Los fallos se abstuvieron de “valorar” la promesa de compraventa sobre el predio “La Arabia”, resultando frágiles sus conclusiones porque de haber observado las reglas de la sana crítica respecto a los interrogantes relacionados con los costos por descuento de comisión, el giro de plurales cheques y la intermediación de ANTONIO FÉLIX TURBAY, se hubiese llegado a la verdad de la operación entre tío y sobrino.
De haberse observado por el Tribunal las reglas señaladas y la prueba de descargos, la única decisión posible era la revocatoria del fallo de primera instancia y de abrigarse alguna duda se debió absolver con base en el principio de in dubio pro reo.
Noveno cargo. Octavo subsidiario.
El Tribunal hizo reflexiones en torno a una supuesta sentencia condenatoria en contra de JOSÉ FELIX TURBAY TURBAY, por haberse acogido a sentencia anticipada, precipitando sobre esa base conclusiones de condena en contra de DAVID TURBAY.
En el proceso no existe información de que JOSÉ FÉLIX TURBAY TURBAY hubiese sido condenado, por lo cual esa prueba del antecedente no fue legal, regular y oportunamente allegada, incurriéndose en falso juicio de existencia por suposición de prueba. En estas condiciones el Tribunal llegó al extremo de sostener que lo manifestado por ANTONIO FÉLIX TURBAY respecto a DAVID TURBAY carecía de credibilidad al tener como verdad revelada el hecho de haberse acogido a sentencia anticipada JOSÉ FÉLIX TURBAY.
Afirma el recurrente que “De esta manera se violó en forma directa y por falta de aplicación el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal”, en cuanto no se recaudó en el proceso prueba de responsabilidad del procesado sobre el hecho imputado. En forma indirecta se violó el artículo 1° del decreto 1895 de 1989 y el 23 del C.P., pues se le atribuye al procesado autoría, sobre la cual no existe prueba en el expediente.
Solicita a la Sala en los cargos formulados al amparo de la causal tercera, se decrete la nulidad de la actuación y subsidiariamente la absolución del procesado de llegarse a acoger los ataques formulados por violación indirecta de la ley sustancial.
TRASLADO A LOS NO RECURRENTES
La Fiscal Delegada en el término de traslado a los no recurrentes, se refiere a cada uno de los cargos formulados en la demanda de casación, señalando que las irregularidades con base en las cuales se solicita la nulidad del proceso no son trascendentes y además de no haber sido demostradas, se dejó de indicar la forma de subsanar el reproche, vicios técnicos que impiden su consideración de fondo.
En lo que atañe a cada uno de los cargos por violación indirecta de la ley sustancial, ninguno fue propuesto dentro del marco de las reglas de la vía de impugnación elegida, además de adolecer de fundamentación, claridad, demostración y selección equivocada del motivo de casación. En estas condiciones no logró el actor elaborar una hipótesis digna de estudio ni desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del fallo proferido por el Tribunal de Bogotá contra DAVID TURBAY TURBAY, a quien halló responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En concepto de la Procuraduría Primera Delegada, la sentencia del Tribunal de Bogotá no debe ser casada, según los siguientes fundamentos:
Cargo primero.
La decisión del Tribunal debe examinarse a partir de la unidad jurídica que conforma con el fallo de primera instancia. Bajo este supuesto resulta infudanda la objeción de falta de motivación que se hace en el cargo examinado, por el hecho de haberse trascrito apartes de la sentencia del a quo, pues las reproducciones debieron hacerse para ilustrar la ausencia de la irregularidad aducida por el apelante.
Cargo segundo.
La crítica que se hace a la dosificación de la pena es inane. La Juez Quinta Penal del Circuito Especializada incurrió en un lapsus calami, pues siempre entendió que debía imponerse una sanción superior al mínimo previsto de 60 meses, colocándose entre paréntesis la cifra de “70”. La equivocación en una letra no evidencia incertidumbre. De otra parte, la concurrencia de atenuantes y agravantes impedía la aplicación del mínimo punitivo.
Cargo tercero.
Nadie niega que el principio de investigación integral es uno de los soportes del mundo civilizado, lo cual no implica que se deban practicar en el proceso penal las pruebas sobre un hecho que de antemano se sabe no ocurrió y que no podrían desvirtuar la verdad que emerge de las practicadas. Esta es la situación que se presenta con la prueba que se dejó de practicar, según el cargo, son elementos de juicio posibles pero no necesarios, porque no desvirtúan el origen de los dineros, como tampoco que la señora CONSUELO ARANGO de TURBAY para 1994 no era propietaria ni tenía la posesión del predio “La Arabia”, originalmente baldío.
La diligencia de inspección judicial se justificó aduciéndose situaciones para las cuales el proceso contaba con la prueba requerida, pues documentalmente se acreditaron los registros de las transacciones de la cuenta 024804 – 0 de EXPORT CAFÉ LTDA., el contrato de cuenta corriente y el manual de funciones con las facultades del Gerente para otorgar sobregiros.
Cargo cuarto.
La resolución inhibitoria hace tránsito a cosa juzgada formal y aunque lo recomendable es que se produzca su revocatoria para procederse a la apertura de investigación, también lo es, que el principio de instrumentalidad de las formas, ante una omisión tal, no da al traste con el proceso así incoado, máxime que en este caso la imputación era de carácter específico frente a los cargos genéricos de que se ocuparon otras actuaciones previas que terminaron con inhibitorio en contra del inculpado.
Cargo quinto.
En relación con las inquietudes planteadas con base en la declaración de GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI GONZÁLEZ, la Delegada precisa que la mera ausencia de una cédula de ciudadanía no da al traste con la identificación del testigo. Y, es obvio que exista interés en mostrar que el señor PALLOMARI había fallecido, pero la verdad procesal es otra, se le recibió testimonio con las formalidades que la diligencia demandaba.
Cargo sexto.
Si el fallador estimó que la única prueba que podía demostrar la posesión de inmuebles era la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria, optándose por un valor probatorio prefijado por la ley para la probaza de tal hecho, el ataque correspondía hacerse por falso juicio de convicción y no de legalidad. La falta de técnica se advierte igualmente en el hecho de haberse referido el demandante a la violación de las reglas de la sana crítica y a la omisión de pruebas, lo que debió alegarse por las vías de los errores de hecho.
Cargo séptimo.
La censura no fue correctamente desarrollada en la media en que no determinó la deficiencia de identidad y es incompleta por cuanto que no estableció la distorsión de la prueba.
Si lo que deseaba el actor era atribuir al fallo del Tribunal desconocimiento de las reglas de la sana crítica en las declaraciones de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ y ANTONIO FÉLIX TURBAY, debió proponer el ataque por la modalidad del falso raciocinio y no por falso juicio de identidad.
Cargo octavo.
Los defectos de técnica en el cargo básicamente se vinculan con el desarrollo de la violación indirecta por in dubio pro reo y la prueba indiciaria.
No basta que el recurrente presente un análisis probatorio a su acomodo para colegir la ausencia de prueba para condenar y la inevitable aplicación de la duda probatoria a favor del procesado, como en este caso lo hizo el censor, quien además dejó a un lado las referencias a las modalidades de los falsos juicios en los que incurrió el juzgador.
En cuanto a la prueba indiciaria era deber del recurrente especificar si su desacuerdo radicaba en la inferencia lógica o en el hecho indicador y asumir el ataque y el examen de la prueba con la técnica requerida, lo cual omitió hacer el demandante.
Cargo noveno.
Analizar o no la conducta procesal de JOSÉ FELIX TURBAY por terminación de su proceso por sentencia anticipada no deja sin piso lo decidido en el caso de DAVID TURBAY. De otra parte, el juzgador no se inventó ninguna prueba, era de público conocimiento que aquél se acogió al citado mecanismo de terminación anticipada del proceso.
Alegato del procesado.
En relación con el escrito presentado por el procesado, sin desconocer su extemporaneidad, advierte que la competencia para conocer de este proceso estaba radicada en los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá, dado que la mayoría de los cheques fueron consignados en plazas bancarias de esta capital, resultando procedente la aplicación de la competencia a prevención.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo.
1. La sentencia del ad quem es acusada de haber dejado de hacer las valoraciones relacionadas con la validez del fallo, los vicios que generaban la nulidad de la actuación y los argumentos que llevaron a la defensa a disentir de la sentencia de primera instancia a través del recurso de apelación.
2. La sentencia de primer y segundo grado deben considerarse en esta sede como una unidad jurídica inescindible, lo que omitió hacer el recurrente en el cargo, dado que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó integralmente el fallo del Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado. Como consecuencia de ese principio, las motivaciones del a quo sobre la validez y los presuntos vicios que generaban la nulidad de la actuación, el origen de los dineros, el principio de confianza y el interrogatorio sobre el contenido del testimonio de GUILLEMO PALLOMARI, constituyen un solo cuerpo con las decisión del ad quem, por coincidir las decisiones de instancia en esos temas de manera explícita o implícita, gozando por tanto de la doble presunción de acierto y legalidad, no solo respecto de lo expresado en la parte resolutiva sino también en la motivación de las citadas providencias.
3. Los cuestionamientos por las transcripciones del fallo de primer grado no evidencian ilegalidad alguna en la decisión del Tribunal. El fallador de segundo grado puede avalar los razonamientos del a quo reiterándolos, invocación que resulta válida cualquiera sea la forma en que lo haga, como la cita textual, la que por sí misma no implica, como lo entiende el censor, una motivación deficiente del fallo, máxime que como en este caso ocurrió, las reproducciones literales ofrecen suficiente claridad e ilustración sobre el punto cuestionado, por lo que resultan innecesarios los comentarios adicionales reclamados por el demandante.
4. No le asiste razón al recurrente cuando sostiene que no fueron resueltas las nulidades propuestas, por el hecho de no haberse consignado en la parte resolutiva de las sentencias una cláusula que expresara si las admitía o negaba. Una visión así rompe la estructura lógica de los fallos, pues las motivaciones tienen fuerza vinculante en todo aquello que se relacione, consecuentemente, con lo dispuesto en la parte resolutiva, dada su condición de ratio decidendi.
Los funcionarios judiciales hallaron certeza sobre la materialidad del delito, la autoría y responsabilidad en el mismo por parte de DAVID TURBAY, conclusión a la que se arribó, según lo advierte expresamente el Tribunal en la primera consideración del fallo, al no encontrar ninguna “vulneración” o “irregularidad”, afirmando que “el trámite cuestionado, en manera alguna socava las bases propias del juzgamiento”, (fl. 269, 272, 273,279 y 287, C del Trib.). En estas condiciones, no puede discutirse que la validez de la actuación fue resuelta en la motivación del fallo, y que las decisiones adoptadas en la parte resolutiva son consecuentes y un reflejo correlativo de los presupuestos de validez sentados en los considerandos de la sentencia impugnada.
5. Infundado resulta el reproche en el sentido de que la sentencia omitió responder los motivos que condujeron a disentir de la decisión de primera instancia, otra cosa es que no tuvieron acogida por el juzgador, como se registra en las referencias al fallo de segunda instancia que se hacen en los párrafos siguientes, visibles a los folios 267 a 328 (C. Tribunal).
En la sentencia de segundo grado, luego de precisados los fundamentos expuestos por el procesado y su defensor como sustentación de la apelación y de registrar las pruebas practicadas, el juzgador procedió al examen de la impugnación, comenzando el análisis por las irregularidades aducidas, relacionadas con la falta de competencia del juez de la causa, la indebida intervención en esta fase de la Fiscal Delegada, el no haberse revocado la resolución inhibitoria que se ocupó de investigar las genéricas acusaciones de PALLOMARI contra DAVID TURBAY, la motivación del a quo en cuanto a los cheques pagados con sobregiro, el principio de confianza en relación con el comportamiento del procesado y la declaración de GUILLERMO PALLOMARI, el alcance de la sentencia C – 319 de 1996, la validez del avalúo del predio ‘La Arabia’ y las averiguaciones sobre cuentas bancarias hechas por el C.T.I., el desconocimiento del principio de investigación integral, las irregularidades invocadas en el trámite dado para efectos de la citación para indagatoria, resolución de la situación jurídica, libertad y traslado para audiencia.
Igualmente, el Tribunal mediante consideraciones fundadas, resolvió las alegaciones del procesado y su defensor en cuanto a la supuesta falta de pronunciamiento de las autoridades que conocieron de la actuación en primera instancia en relación con los siguientes temas: el principio de legalidad en razón a los señalamientos hechos en la sentencia C – 127 de 1993 respecto al tipo legal del enriquecimiento ilícito de particular, el comportamiento judicial de JOSÉ FÉLIX TURBAY, las afirmaciones de la Fiscal en cuanto a la participación del Departamento de Justicia de los E.E.U.U. en la declaración de GUILLERMO PALLOMARI, el origen de los dineros, las atestaciones de MAURICIO GOSSAIN JATTIN, la validez del testimonio de GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI, el mérito de los estudios patrimoniales, las pruebas trasladas de la actuación que terminó el 2 de diciembre de 1996 con resolución inhibitoria, el prólogo del Dr. GÓMEZ MÉNDEZ al libro “La Conspiración”, no haberse interrogado al procesado en la indagatoria sobre el contenido de la declaración de GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI, y los temas que fueron objeto de examen en la resolución del 2 de diciembre de 1996.
El Tribunal de Bogotá, en los capítulos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de las consideraciones de la sentencia, se ocupó del examen fáctico, probatorio y jurídico del incremento patrimonial obtenido por DAVID TURBAY TURBAY, su carácter de injustificado, la procedencia ilícita de los dineros, la inexistencia de los contratos invocados como negocios subyacentes para el giro de los títulos valores, la triangulación para su cobro hasta llegar finalmente el dinero efectivo o cheques de otras cuentas al patrimonio del procesado, la responsabilidad de éste en los hechos objeto de juzgamiento, el pago con sobregiros, el principio de confianza, el alcance de las afirmaciones hechas por GUILLERMO PALLOMARI y las modulaciones de los fallos de la Corte Constitucional en cuanto al ilícito atribuido al inculpado.
4. Las omisiones que el censor le atribuye al fallo de segunda instancia en relación con la procedencia de los dineros recibidos por DAVID TURBAY y el desconocimiento del alcance del principio de confianza, no corresponden objetivamente a la realidad procesal, según la reseña hecha del contenido del fallo impugnado. Y, las críticas a las consideraciones del Tribunal respecto al hecho de no haberse interrogado al procesado en la indagatoria sobre lo informado por GUILLERMO PALLOMARI, prueba que resultó “vital” para condenar, corresponde a un criterio del censor diverso al del juzgador, que como tal no constituye fundamento valido para demostrar la motivación deficiente con base en la cual reclama la nulidad en el cargo examinado.
5. Las situaciones que generaron el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, condensadas en las premisas señaladas en los párrafos anteriores, quedaron resueltas en los fallos de instancia, bien porque se dejaron consignadas en la sentencia del Tribunal o porque al confirmar la del a quo inmediatamente resultaron incorporadas a esa decisión por virtud del principio de unidad jurídica que los rige.
En consecuencia, si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia, las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con la sentencia de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. En el planteamiento del recurrente no se tiene en cuenta ese principio. Pero, además, si la lectura y el análisis de la decisión que es objeto de impugnación, se hubiere hecho con mayor atención, se habría advertido que las decisiones de instancia se ajustaron a las exigencias del citado artículo 180 del C.P.P. (subrogado por el artículo 170 de la ley 600 de 2000).
No prospera, pues, el primer cargo, formulado como principal.
Segundo cargo. Primero subsidiario
Los fallos de instancia deben ser invalidados por haber incurrido en la motivación en inconsistencias que no permiten individualizar y determinar el quantum de la pena que se quiso imponer al procesado.
El Tribunal de Bogotá confirmó el fallo del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado, mediante el cual se dosificó la pena con base en el artículo 1° del decreto 1895 de 1989, que prevé una sanción de 5 a 10 años de prisión para el enriquecimiento ilícito de particulares, precisándose en los considerandos:
“En consecuencia, no se impondrá al procesado el mínimo de la sanción privativa de la libertad prevista para el delito imputado, y en atención a las razones señaladas en precedencia, el señor DAVID TURBAY TURBAY será condenado a las penas principales de SESENTA (70) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($43.579.952.70)”.
En el numeral primero de la parte resolutiva, el juzgado declaró:
“CONDENAR al señor DAVID TURBAY TURBAY a las penas principales de SETENTA (70) MESES DE PRISIÓN y MULTA de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON SETENTA CENTAVOS…, como autor responsable del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PÁRTICULARES, previsto en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989”
El artículo 180 del C. de P.P. anterior, al ocuparse de la redacción de la sentencia, como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa, exige una motivación, con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer las razones de la decisión, para permitir su impugnación.
Los defectos en la motivación de la sentencia desconocen el debido proceso, cuando quiera que el fallo carezca de fundamentación, o ésta sea incompleta, ambigua, equívoca o ambivalente, esto es, cuando no se precisan racionalmente1 las causas jurídicas y probatorias de la decisión, o cuando a pesar de dicha determinación, resultan contradictorias o no permiten definir su fundamento.
Las inquietudes del casacionista en la sustentación del reproche, en cuanto a que no se sabe cómo se individualizó la pena, no corresponden al contenido de la decisión de primera instancia, que en virtud del principio de unidad jurídica se incorpora al fallo de segunda instancia, pues tales aspectos fueron tratados expresamente por el a quo, con explicaciones que satisfacen los requerimientos de ley, pues el fallador resaltó las bases necesarias para explicar el por qué y cómo dedujo el quantum punitivo.
El legislador para el proceso de dosificación de la pena señala la naturaleza de la sanción, establece cuáles son principales y accesorias, el mínimo y máximo término de duración para cada hecho punible y los criterios básicos para aplicarlas. Estos postulados fueron en este caso cumplidos a cabalidad por el fallador, pues la pena se fijó con base en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, que prevé una sanción que oscila entre 5 y 10 años de prisión, y siguió los criterios expuestos en el artículo 61 y 67 del C.P. anterior, influyendo en la determinación factores tales como la entidad de la conducta, la vulneración del bien jurídico, el daño social, la personalidad del agente, la modalidad del hecho delictivo, el grado de culpabilidad, la personalidad del inculpado, la conducta anterior y su posición distinguida, según lo advirtió expresamente el juzgador, aspectos estos que no fueron simples enunciados genéricos, pues a espacio se trataron fáctica y probatoriamente, para determinar la responsabilidad del procesado, y a su vez, sirvieron de fundamento para la individualización y cuantificación de la pena.
Ahora bien, en cuanto al argumento de que no se puede identificar en la sentencia la pena señalada, en la medida en que no se consignaron las “sumas y restas” que condujeron a determinar su quantum, debe indicarse que el simple hecho de no haberse discriminado el formalismo de la operación aritmética que condujo al resultado punitivo declarado, no conduce a una irregularidad sustancial que amerite repetir la actuación, pues se cumplieron en esa materia las exigencias mínimas de ley, sin afectar los derechos fundamentales ni las garantías procesales del acusado, pues se dieron a conocer las premisas (hechos, pruebas y fundamentos jurídicos) que sirvieron de base para tasar la pena, proceder que estuvo ceñido a los parámetros de duración, gravedad, modalidades del ilícito, grado de culpabilidad, personalidad y circunstancias genéricas de atenuación y agravación.
Desafortunado desde el punto de vista lógico y jurídico resulta el argumento atinente a que la concurrencia de circunstancias genéricas de agravación y atenuación punitiva se neutralizan para efectos de la dosificación de la pena, mediante sumas y restas, apreciación que contraría el espíritu del artículo 67 del C.P., vigente al momento de proferirse los fallos de instancia, según el cual podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación punitiva “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”, postulado al cual se ajusta el proceder del juzgado.
Finalmente, la diferencia en la cantidad de pena expresada en letras (sesenta) y números (70) en la parte motiva, no tiene otra explicación diferente a la de un lapsus calami, vale decir, a un accidente, circunstancial e intrascendente. No cabe duda respecto de la fundamentación del juzgador en cuanto apunta con absoluta nitidez y coherencia a que la pena privativa de la libertad, que corresponde al asunto juzgado, fue de setenta (70) meses de prisión, pues después de citar los extremos punitivos del enriquecimiento ilícito de particulares, mínimo de 5 y máximo de 10 años, afirmó que no se podía imponer al procesado “el mínimo de la sanción” prevista, procediendo a citar en la parte motiva en números el monto de pena a imponer, cifra que ratificó en letras y números en la parte resolutiva. La sanción superior al mínimo que aplicó el juzgado no evidencia incertidumbre en el proceso de determinación y si de lógica matemática se trata, para reflexionar con las premisas del censor, setenta es mayor que sesenta y a través de una resta se establece que 10 meses fue la pena en que se aumentó el mínimo.
La sentencia cumple las condiciones intrínsecas que demandan su validez en cuanto a motivación se refiere, y específicamente en relación con la pena, por lo que el cargo no prospera.
Tercer cargo. Segundo subsidiario.
1. Sostiene el demandante que la actuación está viciada de nulidad por haberse desconocido el principio de investigación integral al no haberse recaudado los testimonios de JUAN BEETAR DOW, ISMAEL DOW, JOSÉ BECERRA OSORIO y PHANOR MARTÍNEZ MORENO y dejarse de practicar una inspección judicial con intervención de perito contable en las dependencias del Banco Colombia de Cali.
2. En sentido estricto la autoridad judicial debe atender las peticiones de los sujetos procesales y decretar de oficio la práctica de las pruebas que tengan capacidad de ofrecerle el conocimiento requerido para obtener certeza sobre el objeto del proceso. Ese propósito requiere de un examen sobre la pertinencia del medio y su conducencia. Por tanto, si la verdad se constituye en objeto primordial del proceso penal, resultan ajenas a ese propósito y, por tanto, improcedentes, las pruebas judiciales que no conduzcan a establecerla (ineficaces, impertinentes o superfluas) como las ilegales o prohibidas (artículos 250 y 235 del C.P.P. anterior y vigente).
En la medida en que el funcionario judicial encuentre en el proceso prueba sobre los hechos respecto de los cuales debe resolver, dados los principios de libertad de medios y de apreciación probatoria conforme a las reglas de la sana crítica, ante la obligación de pronunciarse de fondo, no le es constitucional ni legalmente exigible al fiscal o al juez la recopilación de la totalidad de las pruebas judiciales que versen sobre los hechos que son objeto del proceso penal, pues resulta suficiente la recopilación de la prueba necesaria, esto es, aquella con la que cualitativa y metódicamente obtiene certeza sobre el objeto del conocimiento.
3. La respuesta al cargo examinado obliga a precisar los hechos demostrados en el proceso respecto a la compraventa de las esmeraldas y la promesa de compraventa de los derechos del predio “La Arabia”.
3.1. La compraventa de las esmeraldas.
El impugnante sostiene que JUAN BEETAR e ISMAEL DOW tienen conocimiento del negocio de las esmeraldas, por cuya venta ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR recibió el cheque de $50.000.000 librado contra la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA.
3.1.1. El tema probandi que aportarían al proceso los testigos BEETAR y DOW, fue conocido desde antes en las instancias, tanto por la declaración rendida por ANTONIO FÉLIX TURBAY, el 25 de junio de 1997 en la actuación adelantada contra JOSÉ FÉLIX TURBAY TURBAY (fl. 289, c.o. #1), como por su versión libre, recibida el 7 de mayo de 1998 en las diligencias preliminares 33.334 (fl. 236 ss. C. 6), igualmente, por las constancias expedidas por JUAN BEETAR DOW (fl. 627, c.o. 2, 204 y 205, c.o. 8), como también, por la declaración de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA del 28 y 30 de abril de 1998. Además, por el certificado de venta de las esmeraldas expedido por TURBAY SAMUR a EDUARDO GUTIÉRREZ, y aun, la misma versión suministrada por DAVID TURBAY. Al respecto, es pertinente mencionar también la indagatoria rendida por GUILLERMO ALEJANDRO PALOMARI.
Debe agregarse a lo anterior, la copia de la resolución del 12 de abril de 1996 mediante la cual una Fiscalía Regional con sede en Bogotá precluyó la investigación adelantada contra EDUARDO GUTIÉRREZ por haberse establecido que su identidad fue utilizada por terceros para crear una sociedad aparente y para abrir la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. en la que aparece como girador de múltiples cheques y, desde luego, la copia de la diligencia de sentencia anticipada en la que MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA aceptó cargos por los delitos de falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado en la constitución de diversas sociedades y cuentas corrientes, entre ellas, EXPORT CAFÉ LTDA y la cuenta del Banco Colombia en Cali.
3.1.2. Del examen y valoración conjunta de la prueba relacionada con la supuesta negociación de esmeraldas con la que se quiere justificar el giro del cheque número 3214525 de la cuenta 8060-024804-0 de EXPORT CAFÉ LTDA. por $50.000.000 a favor de ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR, acertadamente dedujeron los fallos de instancia que EDUARDO GUTIÉRREZ ARDILA, nombre con el cual se firmaron los cheques a nombre de EXPORT CAFÉ LTDA. no existía, es un nombre supuesto que no corresponde a una identidad real, pues la cédula de ciudadanía con la que se le pretendió identificar, resultó falsa, luego, dicha inexistencia afecta la credibilidad de las afirmaciones de ANTONIO FÉLIX TURBAY, en el sentido de afirmar que se entrevistó con esa persona en varias oportunidades para efectos de realizar la susodicha transacción.
ANTONIO FÉLIX TURBAY no acreditó la adquisición y pago de las esmeraldas. En su cuenta corriente no aparece erogación alguna a favor de ISMAEL DOW por $35.000.000 y resulta inverosímil que después de cuatro años de hecha la negación sostenga que no sabe a ciencia cierta si debe ese dinero porque ignora si se cancelaron a petición suya por JUAN BEETER DOW a través de un cruce de cuentas.
La situación económica de ANTONIO FÉLIX TURBAY, que refleja su cuenta bancaria en constante sobregiro, no revela liquidez suficiente como para realizar las pretendidas transacciones durante dos meses en las que le presta $50.000.000 a un sobrino, adquiere dos esmeraldas por $35.000.000 y compra a DAVID TURBAY los derechos en el predio ‘La Arabia’ por $62.000.000, abonando como parte de pago más del 60% del precio.
Extraño resulta entonces que en las dos negociaciones realizadas, giren el primer cheque por $50.000.000 con beneficiario en blanco, espacio que es llenado de manera inconsulta por un tercero a su nombre, con quien le envió el cheque a su sobrino JOSÉ FÉLIX TURBAY, como también que admita en la primera declaración que al segundo cheque le colocó su nombre, retractándose en diligencia posterior (fl. 236, c. # 6) para afirmar que había sido girado a nombre de JUAN PÉREZ.
Los recibos firmados supuestamente por EDUARDO RODRÍGUEZ, certificando la negociación de las esmeraldas, demeritan la credibilidad del testimonio de FÉLIX TURBAY SAMUR, por cuanto que se comprobó que en la diligencia de allanamiento al Edificio Santa Rita de Cali, se encontraron múltiples hojas en blanco suscritas con su nombre, las que eran entregadas a MIGUEL RODRÍGUEZ para que las utilizara a su conveniencia.
Tampoco es razonable el argumento según el cual, MIGUEL RODRÍGUEZ prestó a JOSÉ SANTACRUZ LONDOÑO dos cheques por cincuenta millones de pesos para comprar las esmeraldas, si a dicha fecha ninguna de las dos negociaciones se habían realizado, no es lógicamente aceptable que se supiera anticipadamente el precio de unas piedras preciosas que TURBAY SAMUR debió conseguir a través de amigos.
Conforme a las reglas de la sana crítica, aplicada en la sentencia impugnada en casación, jamás existió el préstamo de los cien millones de pesos de MIGUEL RODRÍGUEZ a SANTACRUZ LONDOÑO y éste nunca compró las susodichas esmeraldas por interpuesta persona.
3.2. Promesa de venta del 50% de los derechos en común y proindiviso, vinculados con el predio “La Arabia”.
El impugnante sostiene que a la defensa se le privó del testimonio de JOSÉ BECERRA OSORIO y PHANOR MARTÍNEZ MORENO, pruebas que fueron ordenadas y que no se recaudaron, lo cual permitió a los juzgadores subjetivizar sobre el contrato del predio “La Arabia”, para señalar que fue un montaje para encubrir el ingreso de dineros de procedencia ilícita. Ellos, se afirma, fueron testigos inmediatos de la venta del 50% de los derechos de DAVID TURBAY a ANTONIO FÉLIX TURBAY, y como tales firmaron el documento de promesa de venta.
3.2.1. Las pruebas allegadas al proceso, en relación con la promesa de compraventa de los derechos vinculados con el predio “La Arabia” y que determinaron el sentido de la decisión en los fallos del Juzgado y del Tribunal, fueron las siguientes:
a) Escritura 288 del 13 de marzo de 1979 mediante la cual fueron protocolizadas las sentencias que adjudicaron a OSCAR LONDOÑO DEL RÍO y LUIS JOSÉ SILVA, por prescripción adquisitiva el derecho de dominio, dos lotes en el sector Arroyo de Piedra del municipio de Cartagena.
b) Escritura 5958 del 30 de diciembre de 1988 en la que OSCAR LONDOÑO DEL RÍO y LUIS JOSÉ SILVA venden a CECILIA OSORIO de CURI un lote, segregado del predio referido en el literal anterior.
c) Escritos presentados el 1° de junio de 1993 ante el INCORA en los que CECILIA OSORIO de CURI otorga poder y se presenta a su nombre petición de adjudicación, entre otros, del predio “La Arabia”, ubicado en Arroyo de Piedra, en el municipio de Cartagena, afirmándose bajo la gravedad de juramento que lo ha explotado económicamente durante 10 años (fl. 11, Anexo 1).
d) Resolución 001375 del 19 de julio de 1994 por medio de la cual el INCORA adjudica a CECILIA OSORIO de CURI el terreno baldío denominado “La Arabia”, resolución con base en la cual se abrió la matrícula inmobiliaria 060 – 053400 (fl. 22, 41 Y 42, Anexo 1).
e) Solicitud de autorización presentada por CECILIA OSORIO de CURI al INCORA para que se le permitiera vender a PATRICIA OSORIO y CONSUELO ARANGO de TURBAY el predio “La Arabia”, facultades otorgadas con certificado del 29 de noviembre de 1994 (fl. 26 y 30, Anexo 1), venta que se protocolizó con la escritura 8555 del 29 de diciembre de 1994 y que se registró en la matrícula 060 – 143400 el 3 de febrero de 1995 (Anexo).
f) Declaraciones de renta de 1988 a 1996 de CONSUELO ARANGO DE TURBAY.
g) Declaraciones de OSCAR LONDOÑO DEL RÍO, NICOLAS CURI VERGARA, NELSON ENRIQUE GONZÁLEZ SEGREGA y JOSÉ MANZUR VILLALBA.
h) Versiones libres de ANTONIO FÉLIX TURBAY, y CONSUELO ARANGO de TURBAY.
i) Fotocopia simple de fotocopia autenticada de la presunta promesa de compraventa suscrita el 10 de mayo de 1994, mediante la cual CONSUELO ARANGO de TURBAY promete vender a ANTONIO FÉLIX TURBAY la posesión sobre un lote denominado “La Arabia”, ubicado en el corregimiento Arroyo de Piedra del municipio de Cartagena, señalándose que la vendedora adquirió los derechos desde el 25 de agosto de 1986 en iguales partes con CECILIA OSORIO de CURI. La transacción se pactó por $90.000.000, de los cuales la vendedora recibió $12.000.000 en efectivo y $50.000.000 en tres cheques. El saldo para ser entregados a la firma de la escritura. (fls. 251 c.o.1 y 1720 ss c.o.4). La primera hoja de la fotocopia tiene sello de autenticación de fecha 12 de mayo de 1994 y la segunda hoja 12 de mayo de 1996.
j) Constancia de fecha 25 de agosto de 1986 firmada por OSCAR LONDOÑO DEL RÍO en el que afirma haber recibido de DAVID TURBAY $600.000 como abono al precio por la compra de finca situada en Arroyo de Piedra (fl. 395, c.o.1).
k) Recibo de fecha diciembre 5 de 1986 expedido con firma ilegible a favor de CONSUELO ARANGO de TURBAY y CECILIA OSORIO de CURI por $1.200.000, para cubrir la totalidad del pago de la venta de un lote que no se identifica (fl. 396, co.1.).
l) Declaración de JOSÉ MARÍA IMBETT BERMÚDEZ, quien dice haberle prestado $600.000 a DAVID TURBAY en 1986 para comprar en asocio el lote “La Arabia” (fl. 204, c.o.7).
ll) Escritos autenticados de varias personas que aseguran tener conocimiento que de tiempo atrás DAVID TURBAY es propietario del predio “La Arabia”.
3.2.2. Los fallos de instancia con base en las pruebas referidas, expresaron que no fue acreditada la venta a favor de ANTONIO FÉLIX TURBAY TURBAY de los derechos sobre el predio “La Arabia”, negociación a la que supuestamente se le atribuyó el origen de los dineros que ingresaron al patrimonio de DAVID TURBAY y que dieron lugar a la presente actuación penal. Fueron fundamentos de dicha conclusión:
CECILIA OSORIO de CURI, consciente que la sentencia proferida en el proceso de pertenencia por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena y que el negocio de compraventa celebrado con OSCAR LONDOÑO DEL RÍO y LUIS JOSÉ SILVA sobre el predio “La Arabia” tenían objeto ilícito, solicitó ante el INCORA su adjudicación como terreno baldío, la cual se produjo con resolución 001375 del 29 de julio de 1994, por haberlo explotado durante 10 años, acto administrativo que se registró en la matrícula inmobiliaria 060-0053. Hasta ese momento en los documentos no aparecen los esposos TURBAY ARANGO con derecho alguno, situación ratificada por el Gerente del INCORA, quien así lo señaló con base en los archivos de la Regional de Bolívar, en donde aparecía como ocupante del inmueble únicamente la señora CECILIA OSORIO de CURI.
CECILIA OSORIO obtuvo el 29 de noviembre de 1994 autorización del INCORA para vender el predio “La Arabia” a CONSUELO ARANGO de TURBAY y GLORIA PATRICIA CURI, acto que se materializó el 29 de diciembre de 1994 con la escritura 8555. Sólo hasta esta fecha se incorporó al patrimonio de la señora ARANGO de TURBAY los derechos de cuota sobre el citado predio, cuando los dineros que dieron origen a este proceso penal se obtuvieron en mayo de 1994.
El procesado sostuvo haber adquirido los derechos sobre el predio “La Arabia” con Nicolás Curi por compra a OSCAR LONDOÑO DEL RÍO, conviniendo que aparecieran sus esposas como titulares de los derechos. Al ser interrogado LONDOÑO DEL RIO, sostuvo que la venta se hizo a CECILIA OSORIO de CURI por $1.200.000, los cuales le fueron pagados por cuotas, y en cuanto a los $600.000 que constan en un recibo como pagados por DAVID TURBAY para la citada negociación, señaló “nunca he tratado con él, de manos de él no”, ratificando que el convenio se hizo con CECILIA OSORIO. En posterior diligencia de declaración el testigo LONDOÑO DEL RÍO cambió la versión, pues admitió conocer a DAVID TURBAY, a quien vio trece años antes en compañía de NICOLAS CURI cuando fueron a llevarle un dinero por el predio que les vendió en Arroyo de Piedra y aportó fotocopias de los recibos de pago, en los que no aparece la firma de LUIS SILVA APONTE, el otro copropietario con LONDOÑO DEL RIO del inmueble “La Arabia”.
Las contradicciones e inconsistencias de las versiones suministradas sobre la negociación por el procesado, su esposa y los testigos, el dejar transcurrir el presunto comprador más de cuatro años sin legalizar el convenio, habiendo pagado las 2/3 parte del precio y sin ejercer derecho alguno sobre el predio, los vínculos afectivos de CECILIA OSORIO y su ánimo de favorecer al inculpado, las informaciones documentadas sobre la titularidad de los derechos sobre el predio “La Arabia”, condujeron a los juzgadores a señalar que no se demostró que los esposos TURBAY ARANGO hubieran ostentado derechos de propiedad, posesión u ocupación sobre el citado inmueble para la época en que pretenden atar esas situaciones a una supuesta negociación con ANTONIO FÉLIX TURBAY y justificar así los dineros recibidos de éste y provenientes de la EXPORT CAFÉ LTDA. Si ello es así, ninguna credibilidad merece el contrato de promesa de compraventa con ANTONIO FÉLIX TURBAY, la negociación con OSCAR LONDOÑO DEL RIO, los recibos de pago y los supuestos prestamos, por cuanto que consignan hechos contrarios a la verdad
5. Igualmente se aduce violación al principio de investigación integral por haberse omitido practicar inspección judicial a la cuenta 802-3024804-0 del Banco de Colombia de Cali, para constatar con perito contable en los comprobantes de depósito las cuantías consignadas y su origen, pues de haberse evidenciado que fueron hechos por la empresa DROGAS LA REBAJA, de reconocida actividad lícita, habría ausencia de objeto ilícito en este proceso.
5.1. Acerca del origen de los dineros depositados en la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. los fallos de instancia tuvieron a consideración las siguientes pruebas:
5.1.1. El 31 de octubre de 1996, la Fiscalía formuló cargos contra Miguel Rodríguez Orejuela, entre otros, por el delito de falsedad en documento en la apertura de la cuenta EXPORT CAFÉ LTDA. Como supuesto fáctico de la imputación, se adujo la información suministrada por GUILLERMO PALLOMARI, la que se resumió así:
“mencionó que su ex jefe MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA llevaba una contabilidad en donde los ingresos o los egresos se imputaban a unas cuentas distinguidas con los códigos LTD1, LTD2, LTD4 y LTD4 Especial, en donde el primero correspondía a los gastos comunes de éste y su hermano Gilberto, el tercero a una cuenta de la que se manejaron los aportes comunes de MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, GILBERTO RODRÍGUEZ OREJUELA, JOSÉ SANTACRUZ LONDOÑO y HELMER HERRERA; y el último a una cuenta en donde se canalizaron los aportes comunes de los citados a las pasadas campañas para la Presidencia de la República y Congreso, arca que también incluyó, en un porcentaje del 40%, la colaboración de un grupo de personas vinculadas al narcotráfico en el Norte del Valle. Explicó, por ejemplo, que EXPORT CAFÉ LIMITADA representaba una cuenta corriente identificada en la contabilidad como LTD4 Especial” (fl. 560, c. Anexos).
La respuesta que dio MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA al cargo referido en el párrafo anterior fue la siguiente:
“Si señor Fiscal, acepto los hechos y la sanción a que este dé lugar en el caso de la falsedad en documento tanto público como privado” (fl. 576 Id.)
5.1.2. La situación fáctica aludida en la citada acta de formulación de cargos está respaldada con las declaraciones e indagatorias rendidas por GUILLERMO PALLOMARI, pruebas validamente incorporadas a los folios 269, 236 a 280, 213 (cd. 8).
5.1.3. MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA aceptó haber autorizado el cheque 3214525 por $50.000.000 de la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA, empresa que no desarrolló su objeto social, pues sirvió en este caso de instrumento para incorporar dineros de procedencia ilícita (Cuenta LDT4 Especial) al patrimonio de ANTONIO FÉLIX TURBAY y por su intermedio a los haberes de DAVID TURBAY y su esposa o de la campaña presidencial de éste último.
Cabe anotar que en diligencia de indagatoria rendida el 29 de abril de 1996 (fl. 311, c.o. Anexos) MIGUEL RODRÍGUEZ admite que los dineros de su propiedad de procedencia lícita fueron manejados por GUILLERMO PALLOMARI a través del mecanismo que se denominó “ZONA DOS LTD1”.
5.2. El contrato de la apertura de la cuenta corriente a nombre de EXPORT CAFÉ LTDA, el Manual de Funciones del Banco Colombia y Facultades Crediticias Delegadas al Gerente de la Oficina, obran a los folios 5 a 63 (c.o.9), en tanto que a los folios 1473 y 1525 (c.o.4) y 31 a 33 (c.o.7) aparecen los extractos y las consignaciones hechas a la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA, documentos que en su gran mayoría no permiten identificar el depositante por haberse dejado el espacio en blanco o haberse colocado un guión o simples iniciales o nombres sin apellidos, en tanto que los pocos desprendibles que aparecen con un nombre completo no corresponden a DROGAS LA REBAJA. Una inspección judicial sobre el manejo de la mencionada cuenta y las consignaciones hechas no conduciría a un resultado distinto al que se consignó sobre esos temas en las relaciones obrantes a los folios 1414 a 1428 (c.# 4.), contenido éste respecto del cual se llega a las conclusiones formuladas al inicio de este párrafo.
6. Pues bien, conforme a lo expuesto en los numerales anteriores, las pruebas echadas de menos no hubiesen ilustrado al juzgador de nada nuevo y trascendente en relación con lo evidenciado por otros medios incorporados al expediente y que determinaron la decisión adoptada. En ese sentido, no precedieron errores de actividad a los fallos de instancia, el argumento lo que extraña es la simple recopilación abundante de elementos de juicio sobre hechos conocidos suficientemente en el expediente. Ese factor cuantitativo que finalmente es el soporte de la pretensión del recurrente, no tiene respaldo normativo, pues el legislador consagró la libre apreciación para establecer epistemológicamente la certeza con la que debe el juzgador adoptar la decisión sobre la autoría y responsabilidad penal del procesado.
La Corte una vez más reitera que la omisión probatoria por sí sola no genera desconocimiento al principio de investigación integral ni al derecho de defensa, el ataque exige que los elementos supuestamente omitidos, tengan capacidad para modificar sustancialmente la orientación de la decisión, idoneidad de la que carecen los testimonios de JUAN BEETAR DOW, ISMAEL DOW, JOSÉ BECERRA OSORIO y PHANOR MARTÍNEZ MORENO y la inspección judicial con intervención de perito contable en las dependencias del Banco Colombia de Cali, según se establece por vía de contraste entre los elementos de juicio tenidos en cuenta por el juzgador y el contenido que les asignó el demandante.
La censura no demostró, como le correspondía, dada su condición de actor del recurso, de qué manera se hubiere favorecido al procesado con las pruebas omitidas, propósito que no se emprendió dado que el expediente no arroja ninguna duda en cuanto a las conclusiones a las que llegaron los fallos de instancia respecto al negocio de las esmeraldas, le venta de los derechos vinculados con el predio “La Arabia” y el origen ilícito de los dineros.
El cargo se torna superfluo, pues de haber sido aportadas al proceso las pruebas a las que se hace referencia en el reproche, no habrían modificado lo conocido en el expediente, simplemente hubiesen ratificado lo expuesto en los anteriores numerales.
La manera como quedaron establecidos los hechos en el proceso y que constituyeron el fundamento de la decisión impugnada, de los cuales se hizo un registro, le permiten a la Sala concluir que las garantías fundamentales de la investigación integral y del derecho de defensa no fueron quebrantadas en el asunto sub examine, por lo menos así no lo demuestra el raciocinio del censor.
Cuarto cargo. Tercero subsidiario.
Para el censor, era condición de procesabilidad para el adelantamiento de este proceso, la revocatoria de la resolución inhibitoria proferida a favor de DAVID TURBAY TURBAY el 2 de diciembre de 1996 en las preliminares 040 adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, conforme a las imputaciones hechas por GUILLERMO PALLOMARI, omisión que genera nulidad de lo actuado desde la apertura de la instrucción por violación al debido proceso.
El Tribunal, refiriéndose a la hipótesis planteada por el recurrente en el cargo, puntualizó:
“se tiene que es clara la resolución del 2 de diciembre de 1996, cuando determinada la noticia criminis, esto es, aquel investigativo se adelantó por hechos diferentes al que es objeto de esta investigación que se concreta a establecer el ingreso al patrimonio del señor DAVID TURBAY TURBAY de parte de los dineros del cheque No.3214525 expedido por EXPORT – CAFÉ LTDA,” (fl. 325 y 326, c.o.1. Trib.).
Era deber del demandante demostrar los supuestos con base en los cuales le atribuye al fallador la violación al debido proceso, consistentes en que las preliminares que culminaron con la resolución inhibitoria de fecha 2 de diciembre de 1996 se ocuparon de los mismos hechos por los cuales se abrió la presente investigación penal contra DAVID TURBAY TURBAY, propósito que omitió cumplir de manera interesada el impugnante dado que la realidad procesal conduce a una situación totalmente opuesta a la sugerida por el recurrente.
El demandante se limitó a hacer afirmaciones genéricas e invocaciones sesgadas de la citada providencia, sin ocuparse de los fundamentos fácticos que fueron fundamento y objeto de la investigación preliminar y de la resolución inhibitoria. Así por ejemplo, sostuvo que la providencia cobijó el cargo por los dineros recibidos de la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA para financiar campañas políticas, imputación que relaciona con la de este proceso para involucrarlas en una relación de especie a género y concluir por esta vía que si “si sobre la afirmación genérica, que lo cobija todo, media una resolución inhibitoria aún vigente, debió revocarse la misma una vez se determinó la identificación de un cheque girado por el cartel de Cali, de la cuenta bancaria de Exportcafé Ltda, misma cuenta a que se refirió el inhibitorio”.
Independientemente de que el censor no hubiese demostrado que la sentencia del ad quem se dictó no obstante la existencia del error in procedendo aducido, basta leer la resolución, visible a folios 168 a 200 (c.1) para advertir que el reparo no corresponde objetivamente a dicha providencia, puesto que allí se resolvieron cargos concretos, vinculados con recibir dineros del cartel de Cali por parte de DAVID TURBAY, para la campaña Samper Presidente, de la cuenta de JOSÉ FÉLIX TURBAY, de la cuenta de EAGLE NATIONAL BANK, de JUSTO PASTOR PERAFAN y un vehículo donado por MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, sin que ninguno de los acápites se ocupara de los dineros girados con el cheque número 3214525 de la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA número 8060 – 024804 – 0 del Banco Colombia de Cali.
No es cierto que la resolución del 2 de diciembre de 1996 examinara cargos genéricos, por el contrario, la investigación se ocupó de los dineros provenientes del cartel de Cali, relacionados con la cuenta “LTD4”, y específicamente los registrados como A/ LÓPEZ”, “TURBAY / FREDY / A. LÓPEZ”, “PRESI.BCO BGTA” y “DR. TURBA y/o”, de donde derivaron los cheques 3484717 y 3401256, así como los terminados en la serie 1255, 1257 y 1258 de la cuenta 80600250290 del Banco Colombia.
La Fiscalía en la resolución del 2 de diciembre de 1996, profirió resolución inhibitoria haciendo énfasis en que la decisión amparaba solamente “los asientos contables a los que se ha hecho referencia”(fl. 177, c.o.1), que no son otros que la cuenta bancaria y los títulos valores relacionados en el párrafo anterior, sin que aparezca allí el cheque que dio origen a los fallos de instancia que la Sala revisa en esta oportunidad en virtud del recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado, razón por la cual resulta infundado el reproche examinado.
El cargo no prospera.
Causal. Violación indirecta de la ley sustancial.
Cargo quinto. Cuarto subsidiario.
1. Adujo el impugnante que el error de derecho por falso juicio de legalidad se originó al haberse considerado como medio de prueba y fundamento del fallo la declaración de GUILLERMO PALLOMARI, la cual no fue recaudada conforme a las prescripciones legales, pues no se cumplió con la formalidad de identificar al testigo en los términos que lo exige el artículo 292 del C.P.P., se omitieron las disposiciones concernientes a la práctica de pruebas en el exterior, el traslado de la prueba se produjo irregularmente y DAVID TURBAY no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. En estas condiciones el Tribunal terminó dándole al testimonio un valor que la ley le niega, al aceptarlo como indicio.
2. Los fallos de instancia2 estimaron que la declaración de GUILLERMO PALLOMARI no era el único sino otro medio de prueba más para demostrar la responsabilidad penal de DAVID TURBAY, criterio que la Sala avala, dado que con los demás testimonios, así como con la prueba documental e indiciaria recopilada se obtiene la certeza declarada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado y el Tribunal de Bogotá. Y, si ello es así, inane resultarían los cuestionamientos a la validez del testimonio de PALLOMARI, no obstante lo cual, al respecto la Sala hará algunas consideraciones en razón a lo infundado que resulta el reproche.
Todas las pruebas practicadas en el proceso, entre ellas, las versiones suministradas por PALLOMARI ya como testigo ora como sindicado, fueron recibidas con el lleno de los requisitos exigidos para su existencia y validez por la ley colombiana. Fue oído por funcionario competente en la respectiva actuación penal, bajo la gravedad del juramento, previa su individualización, habiéndose ordenado el traslado de dichas diligencias en copia auténtica a este proceso mediante providencias de febrero 5, 10 y 12 de 1998 (fls. 51, 208, 277, c.o.1), además de haberse cumplido los requisitos de publicidad y oportunidad de contradicción, dispuestos mediante providencias visibles a los folios 278, 254 y 1610 (c.o.1., c.o.2 y c.o.4, respectivamente), en las que se ordenó poner en conocimiento de los sujetos procesales todas las pruebas trasladadas de otros expedientes.
La ilegalidad que le atribuye el censor a la declaración de GUILLERMO PALLOMARI es infundada. El acta del 3 de diciembre de 1997 que contiene el testimonio cuestionado, dada su naturaleza de documento público, está amparada con la presunción no desvirtuada por el censor en cuanto a su autenticidad, otorgamiento y las declaraciones hechas por el funcionario. De otra parte, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Oficina de Asuntos Internacionales, autorizó a la funcionaria que Delegó el Fiscal General de la Nación para recibirle testimonio en las diligencias penales para las que fue comisionada, entre ellas la adelantada con la radicación 040 contra JOSÉ FÉLIX TURBAY TURBAY (fl. 107 c.. Trib. fl. 1, c.o. #1.).
3. El derecho de contradicción, no cabe duda, es pilar fundamental en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, pero tampoco cabe duda que su ejercicio no se circunscribe únicamente al contrainterrogatorio, cuando se vincula con el contenido de un testimonio, como se aduce en el cargo examinado en relación con la versión suministrada por GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI.
Con base en el principio de libertad probatoria, la prueba testimonial puede ser controvertida por otros medios, como en este caso ocurrió con los actos de defensa material ejecutados por el procesado y su apoderado a través de alegaciones, recursos y pruebas que a su instancia se practicaron en la actuación, los que estuvieron destinados a intentar demostrar lo contrario a lo afirmado por GUILLERMO PALLOMARI, que los dineros recibidos por DAVID TURBAY no provenían de actividades ilícitas del “Cartel de Cali”, que fue ajeno a los negocios de su tío ANTONIO FÉLIX TURBAY y que dieron lugar al giro de los cheques de EXPORT CAFÉ LTDA. y que la entrega de los dineros que originó este proceso tuvo como causa la venta de los derechos vinculados con el predio “La Arabia”.
4. El censor se queja de que GUILLERMO PALLOMARI no exhibió ningún documento que permitiera su identificación plena.
La ley exige verificar la identidad de la persona que va a declarar (artículos 292-1 y 276-1 del anterior y actual C.P.P.), pero de ahí a que el único medio para tales efectos sea la cédula de ciudadanía, o que la legalidad de la prueba en su producción quede afectada porque el declarante no porte ese documento oficial, como lo sugiere el demandante, es tesis que la Sala no puede admitir, pues tal exigencia puede satisfacerse en el proceso con datos que permitan reconocerla, como los generales de ley, los rasgos físicos, la firma, la huella dactilar o una fotografía, pues ha de tenerse presente que quienes no portan la cédula de ciudadanía no están legalmente exentos del deber de declarar, de donde se colige que el requisito que echa de menos el censor es un aspecto formal intrascendente.
En este caso no existe la menor duda de que quien declaró era la persona requerida para testificar sobre los hechos objeto de esta investigación penal, pues el declarante se refirió a ellos con el conocimiento y dominio que solo podía poseer GUILLERMO PALLOMARI, el asesor contable que manejó los negocios a MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, especialmente los ilícitos, entre los cuales se cuentan los soportados en la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA del Banco de Colombia de Cali.
Todas las dudas respecto a la identificación del testigo se despejan considerando que el 3 de diciembre de 1997, PALLOMARI fue requerido por su identificación, manifestando que “cuando vivió en Colombia se identificó con la cédula de extranjería No. 159664 de Bogotá, pero que no tiene ese documento en su poder” (f. 213 C01), por lo que procedió la Fiscalía a registrar los nombres y apellidos del declarante, los datos de su esposa, padres, lugar de nacimiento, estudios y el tiempo de residencia en Colombia, además de dejarse la siguiente constancia: “La suscrita Fiscal procedió a constatar que se trata de un individuo cuyos rasgos faciales coinciden con la persona que aparece en la fotografía que en fotocopia está anexada en el folio 6 de la comisión impartida por la Corte Suprema de Justicia en el expediente número 11.317. El declarante al observar la fotografía manifestó: “Ese soy yo” (fl. 213 a 222 c.o.1.).
5. El Tribunal no le dio a la declaración de PALLOMARI valor de prueba indiciaria como lo entiende el censor, simplemente planteó como hipótesis discutible que llegado el caso de “darse el incumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para la asunción de la prueba si bien impide que técnicamente pueda tenerse como tal medio probatorio, no por ello pierde su innegable valor indiciario” (fl. 319, c.Trb.).
Cargo sexto. Quinto subsidiario.
1. El fallador de segunda instancia incurrió en error evidente de derecho por falso juicio de legalidad, al considerar que el único medio para acreditar la posesión de bien inmueble es la inscripción del acto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
2. El error de técnica en que incurrió el demandante en el cargo imponen hacer una referencia conceptual al error de derecho (falso juicio de legalidad y de convicción), a fin de precisar las razones por las cuales el reproche es desestimado.
El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. En esos casos el juzgador aprecia una determina prueba otorgándole validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas, o se la niega porque no las reúne, cumpliéndolas.
El falso juicio de convicción se produce cuando el juzgador le concede al medio probatorio un valor que la ley no le asigna, o le niega el mérito que expresamente se ha dispuesto en ella. En consecuencia, este error de derecho sólo se da cuando se trata de medios de convicción sometidos en su valoración al método de la tarifa legal, desconociéndose el precepto que regula su eficacia probatoria.
3. El argumento del demandante apunta a cuestionar el criterio del fallador en cuanto estimó que el derecho real de la posesión sobre el predio “La Arabia” solamente podía demostrarse con la inscripción en la matrícula inmobiliaria, más no con los medios allegados, conclusión sustentada en las disposiciones civiles sobre la posesión inscrita.
La premisa a la que acude el demandante para denunciar el supuesto yerro del Tribunal no corresponde a una hipótesis distinta que a la de afirmar que se aplicó un valor probatorio asignado por la ley a un medio para probar el hecho de la posesión, lo que traducido en términos de la técnica del recurso de casación implicaba para el demandante invocar el cargo al amparo del falso juicio de convicción y no por la vía elegida, el falso juicio de legalidad.
4. Además de la impropiedad técnica aludida, el censor de manera inconsistente por incongruencia, intentó demostrar el cargo con afirmaciones que corresponden a un error diverso del enunciado, relacionadas con errores por falso juicio de existencia por omisión probatoria y falso raciocinio.
Cargo séptimo. Sexto subsidiario.
El censor sostiene que el Tribunal de Bogotá incurrió en falso juicio de identidad por distorsión del contenido de la prueba testimonial. Al desarrollar el reproche señala que el ad quem puso a decir al testimonio de GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI lo que objetivamente no reza, dio por cierto que DAVID TURBAY TURBAY recibió ayudas económicas del “Cartel de Cali”, cuando aquél no hizo ninguna imputación de carácter penal en contra del inculpado. Califica de contradictorias las versiones suministradas por PALLOMARI en sus declaraciones e indagatorias acerca del origen de los dineros depositados en la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA. En cuanto al testimonio rendido el 28 de abril de 1998 por MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, luego de postular el demandante las conclusiones a las que llega con base en el contenido de la declaración, sostiene que el Tribunal, al valorar la prueba, le niega lo que de ella se deriva y viceversa, quebrantando el principio de no contradicción. Al asumir la demostración del cargo con base en el testimonio de ANTONIO FÉLIX TURBAY SAMUR, fija su personal apreciación sobre esta prueba y la enfrenta abiertamente a las deducciones del fallador, subrayando que una es la transacción de las esmeraldas, en la que no intervino DAVID TURBAY y otra la negociación del predio “LA ARABIA”, que fue la causa real de los dineros recibidos por el inculpado.
Después de abordar el demandante el cargo de la forma como ha quedado expresado, sostiene que la sentencia no tuvo en cuenta los principios de la sana crítica, pues antepuso su personal parecer al analizar los testimonios, negando lo que “decían y agregó lo que ellos callaban, llenando vacíos conceptuales, con motivos propios”.
Incurre el recurrente en desacierto de carácter técnico en la formulación del cargo, insuperable para la Sala, dado el principio de limitación que rige las facultades de la Corte en esta sede extraordinaria, pues insinúa que el Tribunal al apreciar las declaraciones de MIGUEL RODRÍGUEZ, GUILLERMO PALLOMARI y ANTONIO FÉLIX TURBAY desconoció el método de la sana crítica y a su vez le atribuye haber distorsionado su contenido negando lo que decían y agregando lo que callaban.
Pero aun examinada la supuesta ilegalidad del fallo de segunda instancia, al amparo de la violación indirecta por distorsión de la prueba, la pretensión del recurrente resulta fallida, pues no demostró qué fue lo adicionado o cercenado a la prueba por el ad quem para modificar su alcance y su trascendencia en el fallo.
Ahora bien, el desconocimiento de la sana crítica, que como cargo no fue formulado, se mezcló como un argumento para demostrar el falso juicio de identidad, lo cual resulta ser una conjetura más del recurrente, pues no se precisa cuál fue el error de ciencia, lógica o técnica cometido, estimando como suficiente para ese propósito la manifestación de una simple inconformidad con la apreciación que de la prueba hizo el Tribunal.
La falta de claridad, que con este argumento revela el demandante sobre la naturaleza de la casación, explica que acuda ante la Corte para reclamar que se desconozca el valor, idoneidad y la naturaleza descriptiva reconocida por el juzgador a la prueba testimonial derivada de las declaraciones rendidas por GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI, MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA y ANTONIO FÉLIX TURBAY, con afirmaciones que no demuestran error alguno en los fallos de instancia, como si una visión de su personal perspectiva y alcance, distinta al criterio del juzgador, enfrentamiento que ha de resolverse a través de la presunción de acierto y legalidad con que la ley ampara al fallo de segunda instancia y en la facultad otorgada al funcionario judicial de valorar las pruebas, como en este caso se ha hecho, acogiendo los postulados de la persuasión racional.
Cargo octavo. Séptimo subsidiario.
1. El recurrente atacó el fallo de segunda instancia aduciendo que desconoció el in dubio pro reo al haber proferido condena sin haberse demostrado la existencia del hecho punible y sin tener certeza sobre la responsabilidad del procesado en los hechos imputados, cuando en el expediente concurrían “pruebas que tienden a demostrar su inocencia y que no fueron debidamente apreciadas”.
En el cargo examinado el actor debía no sólo indicar sino también demostrar a la Sala mediante un juicio lógico jurídico, cómo y por qué se podría arribar a la absolución. Lo cierto es que las premisas invocadas como desarrollo del ataque solamente arrojan ambigüedad, incertidumbre acerca de la existencia del error sugerido y la viabilidad de la solución jurídica propuesta, dado lo contradictorio que resulta el raciocinio al que acudió el censor, como se deduce del análisis que se hace en el párrafo siguiente.
La unidad de pensamiento debe mantenerse como estructura fundamental en el cargo, de tal forma que cada uno de los argumentos expuestos se correspondan lógicamente, estructura que se rompe al pretenderse, simultáneamente, demostrar el desconocimiento del principio del in dubio pro reo por falta de prueba sobre la existencia del hecho punible o por falta de prueba sobre la responsabilidad del procesado. El carácter excluyente de estas aseveraciones imponían al censor postularlas en cargos separados y reclamando subsidiariedad de una respecto de la otra.
La confusión que surge de las ideas expuestas en el cargo, le impiden a la Sala identificar el propósito del demandante y, de paso, el origen y carácter del error que quiso atribuirle al fallo de segunda instancia, pues habiendo sugerido la absolución por duda insuperable, afirma que al proceso se incorporaron pruebas que demuestran la “inocencia” de DAVID TURBAY TURBAY y que “no fueron debidamente apreciadas”, afirmación que resulta ajena al contexto en el que conceptualmente se propuso el ataque sobre el in dubio pro reo.
Vinculado en el argumento expuesto, el desconocimiento del in dubio pro reo con la apreciación de la prueba testimonial, documental e indiciaria, el demandante no asumió el desarrollo y la demostración de la violación indirecta de la ley sustancial conforme al falso juicio que correspondía. Repitió el desacierto en el que incurrió en los cargos ya examinados, al proceder a enfrentar el criterio del Tribunal con apreciaciones personales, negando el origen ilícito de los dineros depositados en la cuenta de EXPORT CAFÉ LTDA., pregonando la licitud de los recursos recibidos con base en la promesa de venta de los derechos sobre el predio “La Arabia”, el pago del cheque con un sobregiro bancario y el préstamo inicial de RODRÍGUEZ OREJUELA a SANTACRUZ LONDOÑO.
Así las cosas, el cargo no es posible examinarlo de fondo, por cuanto que no fue correctamente formulado, ni acertadamente demostrado.
Si la Corte optara por contestar a fondo el cargo de esta manera formulado, interpretando, corrigiendo y complementado las falencias de la demanda, convertiría el recurso extraordinario de casación en una instancia más, no obstante que los procesos penales, ordinariamente, deben culminar en la segunda instancia. Revisar, sin embargo, una sentencia de segundo grado que debió haber hecho tránsito a cosa juzgada material, no puede sino obedecer a una razón excepcional con una finalidad igualmente especial. Esas características tan particulares del recurso de casación, están taxativamente señaladas en la ley y, las que no, han sido objeto de reiterada y unificada jurisprudencia de la Corte Suprema.
Si, por principio, las sentencias de segunda instancia se dictan luego de un extenso e intenso proceso, signado por constantes juicios de verificación, comprobación, connotación, todo ello a la par de un permanente ejercicio de la contradicción, es comprensible que se les otorgue presunción de acierto y legalidad. Por contera, si por cualquiera de los sujetos procesales se pretendiera desvirtuarla, por errores de juicio (in judicando) o de procedimiento (in procedendo), dada la eventual falibilidad de los jueces, entonces tiene que surgir un procedimiento especialísimo para acusar de tales errores al fallo, convirtiéndolo en el objeto del recurso, sin pretender repetir lo ya alegado en las instancias ni aspirar a una nueva revisión del caso que fue objeto de juzgamiento.
La Sala se ve precisada a reiterar estos fundamentos del recurso, porque es el derecho sustancial el que precisamente requiere de la culminación de los procesos, con la adscripción del tránsito a cosa juzgada de sus sentencias de segunda instancia, como obtención indispensable de la seguridad jurídica que, como regla de juego propia de un estado de derecho, se erige en él como fundamental.
Por tales razones, es elemental que el recurso deba ser rogado y, además, sustentado por el defensor del procesado, porque el escrito que lo sustenta, que no es de libre formulación, requiere claridad, precisión, lógica y conocimiento de los diferentes aspectos jurídicos que se liberan para quebrantar un fallo que reclama firmeza. Tratándose de un recurso no ordinario, exige un método específico, que involucra en su postulación no sólo el acierto en el interés de lo pedido, sino el a quién, el cómo y el cuándo se pide, para todo lo cual el demandante es un actor con el deber que le implica ejercer sus presupuestos y cargas procesales, entre ellos el denominado “onus probandi incumbit actori” y su complemento “afirmanti nom neganti incumbit probatio ”.
La Sala no se ocupará de otros aspectos mencionados en el cargo alegado, consecuente con lo que acaba de exponer.
Noveno cargo. Octavo subsidiario.
El Tribunal incurrió en falso juicio de existencia al hacer reflexiones en torno a una supuesta sentencia condenatoria en contra de JOSÉ FÉLIX TURBAY, por haberse acogido a sentencia anticipada, precipitando sobre esa base conclusiones de condena en contra de DAVID TURBAY TURBAY.
La intrascendencia del cargo se evidencia con la argumentación que dio al respecto el Tribunal sobre la conducta judicial de JOSÉ FÉLIX TURBAY, al referirse a los cuestionamientos del apelante por no haberse pronunciado el a quo sobre ese tópico. Dijo el ad quem:
“Para la sala, la ausencia de pronunciamiento del juzgador de instancia en su proveído, sobre la actitud, que afirma el recurrente asumió el Dr. JOSWÉ FELIX TURBAY, sin lugar a duda alguna constituye un vacío en su pronunciamiento que si bien no logra desvertebrar la validez de las sentencia si debe ser subsanado en esta sede, pues es claro que la actitud procesal asumida por el Dr. JOSE FELIX TURBAY, en el investigativo que se le adelanta, como lo resalta el procesado, es altamente reveladora de la verdad real de los hechos investigados, debiéndose por ende analizar en detalle, tanto más cuando el Dr. JOSE FELIX TURBAY en dicha actuación finalmente se acogió a la figura de la sentencia anticipada habiendo sido condenado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena a la pena de setenta (70) meses de prisión, como es de público conocimiento”.
La ilegalidad del fallo solamente puede declararse en casación, tratándose de la causal primera, por falso juicio de existencia, cuando la prueba supuesta, para hacer referencia únicamente a la situación planteada por el recurrente, es trascendente en relación con lo resuelto en la sentencia impugnada, capacidad de la que carece precisamente el medio probatorio con el cual se vincula el ataque.
La conducta procesal de JOSÉ FELIX TURBAY de haber sido condenado por acogerse a sentencia anticipada, considerada o no para los efectos de este proceso, no deja sin soporte probatorio ni modifica en sentido alguno la orientación de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal de Bogotá el 14 de febrero de 2001 contra DAVID TURBAY TURBAY.
El cargo se desestima por intrascendente.
Alegatos del procesado.
El procesado por fuera del término para la formulación de cargos contra la sentencia de segunda instancia, presentó sendas alegaciones sobre los hechos, aportó pruebas y expresó su distanciamiento con el concepto de la Procuradora Delegada en cuanto a su situación jurídica en el proceso en el que se le condenó por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, adelantado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado y el Tribunal de Bogotá.
Una de las sugerencias que expone en sus alegaciones a la Sala, es la de casar oficiosamente la sentencia por falta de competencia de los funcionarios que conocieron de la causa, por haber sido emitida la orden incondicional de pago en Cali, situación que en su criterio se aviene a los hechos que dieron lugar a la providencia de la Corte de fecha 19 de noviembre de 2001, en el proceso de ÁLVARO LEYVA DURAN y con base en la cual reclama un tratamiento igualitario.
La extemporaneidad de las alegaciones del censor impiden cualquier consideración de fondo en esta providencia sobre sus planteamientos. No obstante, la Sala considera pertinente hacer claridad acerca de la competencia de los funcionarios que conocieron del proceso y profirieron los fallos de instancia.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 4 de abril de 20013, sostuvo:
“De modo general puede afirmarse que el incremento patrimonial se obtuvo cuando el procesado recibió los cheques en la ciudad de Cali, por sí o por interpuesta persona, sin importar que los haya consignado en su cuenta corriente abierta en Bogotá, pues a partir de la recepción de los títulos valores nació el derecho integrador del concepto de incremento patrimonial injustificado”.
ANTONIO FÉLIX TURBAY (fl. 290, c.o,1) refiere haber recibido dos cheques por $50.000.000 de EXPORT CAFÉ LTDA, los cuales le fueron entregados en su residencia en Bogotá, en la carrera 9 No. 77-66, apartamento 1001, el primero lo recibió personalmente y el segundo le fue consignado en Bogotá por quien citó como EDUARDO GUTIÉRREZ, en la cuenta 037-44954 – 3 del Banco Comercial Antioqueño, Sucursal Parque Nacional (fl. 23, 48, 49, c.o.1), por haberlo convenido de esa manera.
Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia que invoca el procesado para cuestionar la competencia de los funcionarios que conocieron de la causa es la misma que señala las bases para concluir que los funcionarios judiciales con sede en esta ciudad de Bogotá D.C., eran los que debían conocer y decidir la causa por los hechos imputados a DAVID TURBAY, pues éste recibió el dinero a través de su tío ANTONIO FÉLIX TURBAY TURBAY, quien a su vez acepta que la recepción del título valor (la orden incondicional de pago) tuvo lugar en Bogotá, en donde le fue entregado por EDUARDO GUTIÉREZ. Es claro, entonces, que lo trascendente no es el lugar en donde el cheque pudo haberse elaborado, sino el sitio en donde tiene cumplimiento su incidencia jurídica y patrimonial, que como medio probatorio de la obligación que subyace en el título valor y como acto revelador de su idoneidad en el tráfico jurídico, ella no se deriva de su simple emisión, como sí de su real circulación.
Precisiones finales.
La Sala ha venido señalando que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 79-7 L. 600 de 2000)
La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 187 del actual código de procedimiento penal (197 del anterior) queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia.
Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
No hay firma
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 C.S.J., Cas. Sala Penal 20.756. Acta 56 de mayo 20 de 2003, MP. MARINA PULIDO de BARÓN.
2 Sentencia de primera instancia, folio 221.
3 M.P. ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. R. No. 16.356.