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Proceso No 17619
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 112
Bogotá, D.C., dieciséis de octubre del año dos mil tres.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la cual lo condenó por el concurso de delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y hurto calificado-agravado.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Aquéllos, ocurridos en Bogotá, fueron declarados por el juzgador a quo, de la manera siguiente:
“El iter criminis nos remonta a las primeras horas del 8 de noviembre de 1997 cuando un grupo de jóvenes delincuentes en forma por demás insensible y procaz deambulaban por la calle 62 sur con carrera 19 atracando a las personas que encontraran a su paso, despojando de todas sus prendas de vestir al ciudadano Geovanny Bustos Rodríguez, para luego asaltar a la pareja de esposos Pedro Helí Vélez y María Helena Gutiérrez y estando en tales actos ilícitos fueron sorprendidos por un osado muchacho, Oscar Armando Olaya Quiroga quien al pretender impedirles su conducta delictiva fue víctima de un gran número de heridas en su humanidad por parte de aquellos, quienes inhumanamente empuñaban sus navajas y armas cortopunzantes cuando éste yacía indefenso en el piso y que de manera brutal le hubieran ocasionado su muerte, de no haber sido por la intervención de otros dos amigos, a saber Jaime Méndez Lara y José Alfredo Jiménez Aya que acudieron al lugar y lo trasladaron al centro asistencial más cercano.
“Entre tanto, los primeros atracados dieron aviso a una unidad de apoyo que tenía adjudicada para la fecha el área, conducta que dio lugar a que instantes mediatos fueran detenidas seis personas, entre otras el aquí procesado FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS cuando llevaba consigo objetos que instantes antes habían sido despojados a los ofendidos”.
2.- Abierta la investigación por la Fiscalía 309 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de la Unidad de Reacción Inmediata con sede en el sector de Ciudad Bolívar (Bogotá) (fl. 13), vinculó mediante indagatoria a FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS (fls. 14 y ss. ), a quien la Fiscalía 263 Seccional de la Unidad Segunda de Delitos contra la Seguridad Pública, a donde fueron remitidas las diligencias, definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de lesiones personales y hurto calificado-agravado (fls. 39 y ss.). Esta decisión fue días más tarde adicionada en cuanto al delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa por parte de la Fiscalía 61 Seccional de la Unidad Especializada en Delitos contra la Violencia Intrafamiliar (fls. 133 y ss.).
Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 158), el dieciocho de enero de mil novecientos noventa y nueve se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra del procesado FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS por el concurso de delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y hurto calificado-agravado, al tiempo que dispuso compulsar copias para investigación de la contravención de lesiones personales de que fue objeto Pedro Helí Vélez (fls. 174 y ss.), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación (fls. 183).
El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Trece Penal del Circuito (fls. 5 cno. 2), donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 101 y ss.-2) y el trece de agosto de mil novecientos noventa y nueve se puso fin a la instancia condenando al procesado FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS a la pena principal de veintiún (21) años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, entre otras determinaciones, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del concurso de delitos de tentativa de homicidio agravado y hurto calificado-agravado, imputado en el pliego enjuiciatorio.
Apelado el fallo por el procesado y su defensor (fls. 191 vto. y 193), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el diecisiete de marzo del año dos mil lo confirmó íntegramente (fls. 26 y ss. cno. Trib.).
4.- Contra el fallo de segundo grado, en la oportunidad prevista por el artículo 6º de la ley 553 de 2000, el defensor público presentó demanda de casación (fls. 49 y ss. cno. Trib.), la cual fue admitida al trámite por la Corte (fls. 3 cno. Corte).
La demanda.-
Al amparo de la causal tercera de casación, un cargo formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en el que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades trascendentes que afectan el derecho de defensa.
UNICO CARGO. (Nulidad por violación del derecho de defensa)
Sostiene que en la diligencia de indagatoria rendida por su asistido el día ocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en el respectivo interrogatorio se le formuló únicamente el cargo por el delito de hurto calificado y agravado sin que se hiciera referencia alguna al delito de lesiones personales y menos al de homicidio agravado en la modalidad de tentativa.
Observa que el único aparte de la indagatoria en el que se hace mención a una persona herida está lejos de ser una sindicación o una formulación de cargos, puesto que al explicar el imputado su presencia en el lugar de los hechos hizo referencia a una riña que sostuvieron sus amigos con otro grupo de personas, lo cual no puede ser considerado en ningún momento como la formulación del cargo por lesiones personales y menos por homicidio tentado.
Igual señalamiento realiza en relación con el hecho de habérsele puesto de presente el informe suscrito por el agente Henry Soto Morales, en el que se indica la fecha, lugar y motivos de la captura, pues a criterio del censor, dicho documento en manera alguna puede constituir una formulación clara y concreta de cargos.
De esta manera considera que en lo referente a los delitos de lesiones personales u homicidio tentado, nunca se mencionaron ni siquiera de manera tangencial en la indagatoria, lo que le impidió al procesado ejercer su derecho de defensa frente a estas conductas, pese a lo cual se le definió la situación jurídica para luego, sin escucharlo en ampliación de indagatoria, adicionar medida de aseguramiento en su calificación jurídica de lesiones personales por homicidio agravado en la modalidad de tentativa por el que finalmente se le acusó.
Con dicho proceder, dice, la Fiscalía generó una serie de irregularidades procesales que afectan la sentencia, ya que se conculcó de manera trascendente el derecho de defensa al no cuestionar fácticamente en la indagatoria por el delito de homicidio y no obstante ello proferir resolución de acusación por dicho delito.
Después de hacer alusión a la postura de algunos doctrinantes y de la jurisprudencia sobre el particular, sostiene que en un Estado Social y Democrático de Derecho, el proceso penal debe ser limpio y ajeno a la formulación de acusaciones a hurtadillas, las cuales por el contrario han de ser concretas y claras, pues ello no se subsana con la imputación fáctico-jurídica contenida en la resolución de acusación ni con ejercicios de contradicción en la etapa probatoria del juicio.
De acuerdo con lo anterior solicita de la Corte decretar la nulidad desde el cierre de la investigación con el propósito de ampliar la indagatoria y oír los descargos del procesado como medio de defensa, cancelar las órdenes de captura dictadas en su contra y ordenar la libertad incondicional por vencimiento de los términos de instrucción (fls. 49 y ss. cno. Corte).
Concepto del Ministerio Público.-
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, sugiere a la Corte no casar la sentencia acusada por considerar infundado el único cargo contenido en la demanda.
No obstante la brevedad del interrogatorio formulado en la indagatoria, dice, allí quedó explícito que a CORTÉS GRANADOS se le sindicó de ser coautor de los hechos ocurridos a la una y treinta de la madrugada del 8 de noviembre de 1997 en la carrera 19 B con calle 63 sur, por los que fue capturado en situación de flagrancia en compañía de otros sujetos, inmediatamente después de que despojaron de sus pertenencias a varias personas y propinaron 25 puñaladas a Olaya Quiroga.
De manera que en la citada diligencia no sólo se le sindicó del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de hurto calificado y agravado sino que en relación con las graves lesiones de que fuera víctima el señor Olaya Quiroga la Fiscalía instructora le puso de presente el informe suscrito por el Agente Henry Soto Morales, y le preguntó qué tenía que decir al respecto ante lo cual respondió que lo consignado en los informes no es cierto.
En el citado informe se indica que CORTÉS GRANADOS en compañía de varios menores de edad, venía atracando al que se atravesara y al oponer resistencia causaron lesiones personales con arma blanca a Oscar Armando Olaya Quiroga, quien por dicho motivo fue recluido en el Hospital de Meissen para recibir atención médica.
Para la Delegada no existe duda que ésta es una incriminación concreta del daño físico causado en el cuerpo de Olaya Quiroga, en unidad de tiempo y lugar con el concurso de delitos contra el patrimonio económico de los que fueron víctima las demás personas y constituye imputación incontrovertible de los hechos por los que CORTÉS GRANADOS fue llamado a responder en juicio y posteriormente condenado.
Anota que no obstante el atentado corporal inicialmente recibió el nombre jurídico de lesiones personales, esta calificación posteriormente fue cambiada por la Fiscalía instructora por la de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, después de lo cual cerró la investigación y corrió traslado para alegar de conclusión dentro de cuyo período tanto el Ministerio Público como la defensa hicieron referencia al cargo de tentativa de homicidio en claro ejercicio del derecho de contradicción en la etapa del sumario.
Anota, entonces, que la actuación se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991, que rigió la actuación que ahora se cuestiona, el cual, a diferencia de la preceptiva actualmente vigente, sólo exigía que el funcionario judicial interrogara al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación al proceso, independientemente de la calificación jurídica de la conducta cuya determinación debía hacerse en la resolución definitoria de la situación jurídica, la calificación del sumario y la sentencia.
Por razón de lo anterior, considera que en este caso no hay ningún quebranto del derecho de defensa, y por consiguiente, el cargo no debe prosperar (fls. 14 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
CAUSAL TERCERA. UNICO CARGO. Nulidad por violación del derecho de defensa.
Como se recuerda, este cargo se fundamenta en sostener que el procesado no fue interrogado en la indagatoria acerca del delito de tentativa de homicidio, por el que también se profirió resolución de acusación y posteriormente sentencia de condena.
Al efecto ha de decirse que para la fecha en que la diligencia de indagatoria del procesado FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS tuvo realización (8 de noviembre de 1997), regía el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991 que disponía que el imputado fuera interrogado “en relación con los hechos que originaron su vinculación”, sin que se exigiera como ahora acontece, ponerle “de presente la imputación jurídica provisional” (art. 338 de la ley 600 de 2000).
Como se tiene establecido y la jurisprudencia lo reconoció, es la injurada una garantía procesal para la efectividad del derecho de defensa del imputado, en cuanto corresponde a la oportunidad que el Estado le brinda para que conozca los hechos que determinaron su vinculación al proceso. También fue precisado que, contrario al parecer del demandante en este caso, la normatividad procesal entonces vigente no le atribuía carácter de acto de formulación de cargos, y no exigía al instructor precisar definitivamente la correspondencia de la conducta objeto de investigación con alguna valoración jurídica concreta, sino exhortarlo a que libre de juramento respondiera de manera clara y precisa las preguntas que le fueran hechas en relación con los supuestos fácticos que determinaron su vinculación al proceso con el fin de que pudiera explicar su conducta, sin que para la validez de la diligencia o de las decisiones que debían adoptarse con fundamento en ella, debiera cumplirse determinadas reglas o fórmulas sacramentales.
Tampoco establecía la ley, como no establece aún, un específico orden en la formulación del interrogatorio, ni que las preguntas se expresaran en determinado sentido; simplemente que fueran referidas “en relación con los hechos que originaron su vinculación” de modo que pudiera brindar las explicaciones que considerara pertinentes.
“De esta manera el Estado cumple con la obligación que le compete de garantizar el derecho de defensa, y el interrogatorio que deba ser desarrollado por el funcionario judicial dependerá, como es apenas de obviedad entenderlo, de los antecedentes y circunstancias conocidas en el proceso, y de la postura que en relación con ellos asuma el indagado en la diligencia, no de formatos o fórmulas abstractas preconcebidas.
“Si el imputado, por ejemplo, acepta los hechos, habrá necesidad de entrar a concretar con su colaboración las circunstancias en las cuales acontecieron, su grado y forma de participación, y la de los demás intervinientes si los hubo, pero si los niega, teniendo cabal conocimiento del acontecer fáctico sobre el cual está siendo interrogado, ningún sentido tiene entrar a indagar sobre dichos aspectos, por resultar inoficioso, y además inconducente, no siendo dable alegar después, por quien ha propiciado una tal situación, violación del derecho de defensa, o quebrantamiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, con el argumento de que no fue interrogado en debida forma sobre los hechos” (Cfr. sentencia casación Nov. 24/99. Rad. 14227).
Por ello ha sido dicho que “lo importante es que el interrogatorio al imputado sea pertinente en relación con los hechos que originaron su vinculación, y que no haya limitaciones a su intervención o evasivas a sus requerimientos sobre las constancias y verificaciones que advierta necesarias para su defensa, pues las preguntas simplemente deben ser eficientes, en el sentido de abarcar, por lo menos fácticamente, la infracción o las infracciones imputadas al indagado, de tal forma que pueda ejercer la defensa sobre éstas” (Cfr. Sentencia Casación Diciembre 15 de 1999. Rad. 12374).
Ahora bien, vinculado el procesado, y definida la situación jurídica en los casos en que tal determinación resulta obligatoria (art. 354 de la ley 600 de 2000), es decir, con medida de aseguramiento o sin ella, el proceso continúa su curso sin que se encuentre prevista la necesidad de volver a definirla por haberse allegado nuevos medios o ampliado la diligencia de indagatoria, máxime si se toma en cuenta que la etapa instructiva culmina con un más riguroso examen de las pruebas allegadas y de proferirse resolución acusatoria se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales el procesado ha de responder. Y si el proceso sigue su curso permitiendo la posibilidad de allegar nuevos elementos de juicio, es de esperarse que los argumentos expuestos en el acto definitorio de la situación jurídica puedan verse modificados de cara a la nueva realidad procesal, sea porque se recopilaron nuevas pruebas o porque sin haber ello sucedido, se tiene una mejor comprensión del asunto. Sintetizando lo dicho, el objeto de la calificación del sumario son los hechos materia de investigación y sobre los cuales se indagó al procesado, para lo cual ninguna limitante constituye lo plasmado en el acto mediante el cual se definió la situación jurídica (Cfr. Sentencia Unica Instancia. Julio 31/97. MP. Dr Calvete Rangel).
Es así como se establece que el sentido en que haya sido definida la situación jurídica no tiene el alcance de condicionar el de la decisión calificatoria. Una postura contraria conllevaría reconocer que solamente puede calificarse el sumario con resolución acusatoria si previamente se ha afectado al procesado con medida de aseguramiento y sólo por la hipótesis delictiva por la que hubiere sido indagado o se impuso la medida; eso no lo dice la ley, ni dicha interpretación se deduce del ordenamiento que regula la materia.
De llegar a considerarse que el sentido de la calificación está condicionado a la imputación jurídica provisional puesta de presente en la indagatoria o lo decidido en la providencia definitoria de la situación jurídica, haría redundante que ambas determinaciones fueran tomadas durante el período instructivo, sobrando, de contera, una de ellas.
Esta interpretación se ofrece aún más plausible si se toma en cuenta, de una parte, que el sindicado, al defenderse de los hechos concretos, en principio, ya se está defendiendo de la hipotética calificación que en derecho éstos merezcan, y de otra, que no siempre al momento de la indagatoria se conocen en concreto los resultados del comportamiento materia de investigación, como así sería por ejemplo en los eventos de lesiones personales cuando aún no se ha determinado la incapacidad definitiva o las posibles secuelas, o en aquellos en que no obstante tenerse claridad sobre la causación de lesiones corporales a la víctima aún no se conoce la intencionalidad de la conducta llevada a cabo, o en los casos de peculado o hurto cuando en los albores de la investigación se desconoce la cuantía de dichas ilicitudes.
Ahora bien, no puede desconocerse que el inciso segundo del artículo 338 del actual Código de procedimiento penal establece como formalidad de la indagatoria, que al imputado “se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional” y que el artículo 342 ejusdem dentro de las hipótesis de ampliación de indagatoria prevé que a ello se ha de proceder “cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional”.
No obstante, la jurisprudencia tiene precisado que estas disposiciones han de ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines que tal acto de vinculación ostenta, esto es como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desatenta podría sugerir: que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva todas las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a los supuestos fácticos materia de investigación resulte inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia.
Un tal entendimiento no sólo se ofrece opuesto a los fines de la investigación (art. 331), sino que resultaría contrario al carácter progresivo del proceso penal que atraviesa etapas que van desde la incertidumbre hasta la certeza de que los hechos sucedieron y que su realización tuvo lugar en determinadas circunstancias.
Lo que tales preceptos pretenden significar, es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y al menos el nomen juris correspondiente a la conducta materia de investigación, no su calificación jurídica precisa la cual sólo se determina en la sentencia (Cfr. Casación del 2 de mayo de 2003. Rad. 13341).
En el caso objeto de estudio, como con acierto es destacado por la Delegada en su concepto, los hechos que determinaron la captura y vinculación al proceso de FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS, consistieron en que en la primera hora del 8 de noviembre de 1997, por el sector de la carrera 19 B con calle 63 sur de Bogotá, un grupo de personas se reunió con el acordado propósito de despojar, mediante el ejercicio de la violencia, de sus bienes a ocasionales transeúntes en la calle a quienes intimidaron con armas blancas, en desarrollo de lo cual ocasionaron múltiples heridas en cara, dorso, extremidadades y abdomen a Oscar Armando Olaya Quiroga quien acudió en auxilio de las víctimas, lo que ameritó ser recluido en el Hospital de Meissen, donde gracias a la oportuna intervención médica se logró salvarle la vida.
Si se analiza en su contexto la indagatoria del procesado, se advierte que fue interrogado en relación con los referidos hechos, y además, que tenía conocimiento de su ocurrencia. Sin embargo, decidió negar su autoría o participación en ellos, dando lugar a que el interrogatorio se desarrollara de acuerdo con dicha postura, y no se concretara, en consecuencia, sobre el aporte o la intencionalidad de la acción llevada a cabo en contra de la humanidad de Olaya Quiroga, por resultar no sólo innecesario, sino incompatible con las respuestas de total ajenidad suministradas por el indagado.
Con todo, el funcionario se empeñó en obtener la mayor información posible sobre los hechos investigados, y en particular con las heridas ocasionadas a Olaya Quiroga, como claramente se establece de los siguientes apartes de la indagatoria rendida por FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS.
“PREGUNTADO: Dentro de las presentes diligencias se le sindica de ser coautor del punible de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo, siendo ofendidos los señores Oscar Armando Olaya Quiroga, Pedro Helí Vélez, Giovanni Bustos Rodríguez, María Helena Gutiérrez y José Alfredo Jiménez , hechos ocurridos el día (8) de noviembre del presente año. Qué tiene que decir al respecto. CONTESTO. La verdad yo no he hecho nada. PREGUNTADO. Manifiéstele al Despacho en dónde se encontraba usted el día 8 de noviembre a la 1:30 de la mañana y en compañía quién. CONTESTO. Estaba con cinco amigos, veníamos de una fiesta y cuando sucedió todo, cuando yo los vi fue que estaban agarrados, no sabía que llevaban armas ni nada de eso. PREGUNTADO. Con quién se agarraron sus amigos. CONTESTO. Se agarraron con otro parche, había como 8 y nosotros éramos seis. PREGUNTADO. Cuál fue el motivo de la pelea. CONTESTO. La verdad yo no sé. Cuando me di cuenta ya estaban agarrados. PREGUNTADO. Ustedes conocían a las otras personas con que se agarraron. CONTESTO. No. PREGUNTADO. Cuánto tiempo alcanzó a transcurrir ante de que llegara la policía. CONTESTO. A nosotros nos cogieron como a los diez minutos en Las Acacias. PREGUNTADO. Cuántas personas se encontraban armadas. CONTESTO. No sé. Yo no estaba armado. PREGUNTADO. En el momento en que lo retuvo la policía usted llevaba consigo algo. CONTESTO. No, nada. PREGUNTADO. De acuerdo con el acta de incautación elaborada por los patrulleros Henry Soto Morales y Alexander Loaiza Gómez, en el momento que se le practicó una requisa se halló en su poder un par de zapatillas marca Adidas color blanco y azul y una navaja patecabra. Qué tiene que decir a esto. CONTESTO. Es mentiras a mí no me cogieron nada. PREGUNTADO. El despacho le pone de presente el acta de incautación mencionada en la pregunta anterior para que manifieste si la firma que aparece sobre el nombre de FABIÁN CORTÉS es la suya. CONTESTO. Sí es la mía. La verdad yo no leí el acta de incautación. PREGUNTADO. El Despacho le pone de presente una navaja patecabra para que manifieste si conoce el origen de la misma. CONTESTÓ. No sé”.
Y en relación con las heridas ocasionadas a Oscar Armando Olaya Quiroga, el interrogatorio da cuenta de lo siguiente:
“PREGUNTADO. El Despacho le pone de presente el contenido del informe suscrito por el agente HENRY SOTO MORALES en el cual es puesto a disposición de este despacho el indagado junto con EDGAR ENRIQUE GARCÍA quien resultó ser menor. Qué tiene que decir al respecto. CONTESTO. Lo que dicen los informes no es cierto. PREGUNTADO. En la pelea que ustedes tuvieron qué personas resultaron lesionadas. CONTESTO. Una…”
En el informe policial, puesto de presente al indagado por parte del funcionario de instrucción, se indica que FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS, en compañía de cinco menores de edad, “causaron lesiones personales al señor OSCAR ARMANDO OLAYA QUIROGA, C.C. 79.668.921 de Bogotá, de 23 años de edad y residente en la Cra. 19 A No. 62C-15 Sur B/ La Acacia, el cual presenta varias heridas causadas por arma blanca y se encuentra recluido en el Hospital de Meissen recibiendo atención médica…”.
Así mismo, se especifican los bienes hurtados a Pedro Helí Vélez, Geovanni Bustos Rodríguez y María Helena Gutiérrez; se señalan aquellos que lograron ser recuperados y las armas incautadas a los aprehendidos; se mencionan los nombres, documentos de identificación, direcciones y números telefónicos de los testigos de los acontecimientos; y se indica que “la pandilla venía atracando al que se atravesara y a ellos los intentaron robar y al oponer resistencia lo agredieron a puñaladas” (fl. 1).
Contrario entonces a lo sostenido por el casacionista, se tiene que el procesado fue directa e inequívocamente indagado sobre los hechos objeto de investigación (hurto y heridas con arma cortopunzante producidas en la humanidad de Oscar Armando Olaya Quiroga que dieron lugar a ser internado en el Hospital de Meissen donde se logró salvar su vida), y que el interrogatorio se desarrolló de acuerdo con las respuestas dadas por el imputado y los antecedentes y circunstancias conocidas en la actuación.
Además de que el imputado fue adecuadamente interrogados sobre los hechos objeto de investigación (concurso de delitos de hurto y heridas causadas a Oscar Armando Olaya Quiroga) y que por esos hechos no se establecen irregularidades sustanciales que afectan la validez de la actuación procesal, no puede dejar de precisarse, como argumento adicional para desestimar la censura, que al momento de ser resuelta la situación jurídica, la Fiscalía profirió en contra del indagado medida de aseguramiento de detención preventiva por el concurso de delitos lesiones personales y hurto calificado y agravado y que en dicha decisión no sólo se hizo referencia a las heridas causadas a Oscar Armando Olaya Quiroga sino al arma utilizada y la reclusión de éste en el Hospital de Meissen y, en general, a las circunstancias en que el hecho tuvo realización, quedando absolutamente claro para él que no sólo se les estaba imputando el concurso de delitos contra el patrimonio económico sino la agresión contra el señor Olaya. La referida decisión precisa en lo pertinente:
“En caso in exámine, donde FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS en compañía de los menores EDGAR ENRIQUE GARCÍA VARGAS, CARLOS ANDRÉS DÍAZ SEGURA, FABIÁN ANDRÉS MONTEALEGRE, ARLEY ENRIQUE ÁVILA LAVERDE y CRISTIAN LÓPEZ GARCÍA, mediante violencia por haber empleado armas, al parecer corpotunzantes, lesionaron a los señores Oscar Armando Olaya Quiroga y Pedro Helí Vélez, el primero recluido en el Hospital de Meissen para atención médica y el segundo incapacitado por 8 días, según prescripción médica; así como haber hurtado algunos bienes al último de los nombrados como a Giovanny Bustos Rodríguez y María Helena Gutiérrez, tal como lo refiere el informe de policía y las actas de incautación y de entrega de tales adminículos. El primero de ellos, nos refiere las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que fue aprehendido en flagrancia CORTÉS GRANADOS junto con los referidos menores y con los objetos producto del apoderamiento, recalcando aquí, que a pesar de haber intervenido varias personas en estos hechos (6 en total), ellos tuvieron ocurrencia en las mismas circunstancias modales y temporo-espaciales” (fls. 40).
Otra razón adicional para desestimar el cargo, la constituye el hecho de que en el curso de la investigación, después de haber sido resuelta la situación jurídica del detenido, fueron aportadas al proceso nuevas pruebas, entre ellas el testimonio de Oscar Armando Olaya Quiroga (fl. 56 y 87) y la historia clínica de éste (fls. 117); las declaraciones de María Helena Gutiérrez Eslava (fl. 59) y Pedro Helí Vélez (fl. 66); y las exposiciones de los menores Fabián Andrés Montealegre Leal (fl. 75) y Arley Enrique Ávila Laverde (fl. 76), de cuyo contenido surge que por razón del número y localización de las heridas causadas a Oscar Humberto Olaya Quiroga, y el arma empleada, los implicados tenían la intención de segar la vida de su víctima y que frente a la nueva situación probatoria el Fiscal podía, conforme lo hizo, adicionar la providencia mediante la cual definió la situación jurídica, para imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva también por el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa.
Es así, como en dicho proveído se precisó por el instructor lo siguiente:
“Es como encontramos que las lesiones y heridas recibidas por el ciudadano Orlando Armando Olaya Quiroga por parte del aquí sindicado FABIÁN ORLANDO CORTÉS GRANADOS, la noche del ocho de noviembre del año noventa y siete, iban dirigidas indiscutiblemente a segar la vida de esta persona que interfería ante este actuar delictual tanto del aquí sindicado CORTÉS GRANADOS como de sus acompañantes, quienes en esos momentos, como se dice en el argot común, atracaban a la ciudadana Helena Gutiérrez y su compañero” (fls 133 y ss.).
Precisamente por razón de tener clara la imputación por el atentado contra la vida de Oscar Armando Olaya Quiroga, la defensa en el alegato precalificatorio orientó su estrategia defensiva a desvirtuar la configuración del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, aduciendo lo siguiente:
“Siguiendo estos lineamientos acordes con los fundamentos de la Fiscalía delegada fácil es concluir que la acción final de mi cliente no fue precisamente segarle la vida al ofendido sino por el contrario la acción final y la voluntad dirigida de FABIAN fue la de ejecutar el presunto hurto el cual se le imputa a título de autor y no obstante la finalidad aquí indicada, el plexo normativo se complace en anunciar como conducta delictual el tipo penal de hurto y más exactamente lo califica en el numeral 1º del artículo 350 del C. P. esto es con violencia sobre las personas o las cosas….” (fls. 169 y ss.).
Mal puede, entonces, en las anotadas condiciones, sostenerse que el procesado y la defensa fueron sorprendidos al momento de ser dictado el llamamiento a juicio, y después en la sentencia, con hechos o situaciones respecto de las cuales no fue interrogado en su indagatoria, o de los cuales no tenían conocimiento, pues como se dejó visto, plurales son las referencias fáctico procesales que evidencian lo contrario.
Conclúyese entonces, que el demandante no sólo carece de razón en la formulación de la censura, sino que omite demostrar que el procesado no estuvo en condiciones de conocer y controvertir en tiempo la imputación, de manera que el derecho de defensa resulte realmente comprometido, pues sólo en tal evento es dable afirmar que esta garantía fundamental ha sido afectada, situación que lejos está de poder ser predicada en el caso de estudio, lo cual constituye argumento adicional para desestimar el cargo.
El reparo no prospera.
Es de aclarar, por último, que compete al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación punitiva a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria