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Proceso No 11135
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta # 128
Bogotá D.C., noviembre veintiséis (26) de dos mil tres (2003).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación presentado por el Ministerio Público y por la Fiscalía, contra la sentencia de agosto 8 de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior de Pereira confirmó la sentencia dictada por el Juzgado 6º Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual absolvió al procesado JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE por tres cargos de homicidio y lo condenó a un año de prisión por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
1. En la mañana del 20 de febrero de 1994, sobre la vía que del municipio de Marsella conduce a Pereira, en el sitio denominado “Casa Blanca”, fueron encontrados los cadáveres de Gerardo Montoya Valencia (sobrino del procesado), de 21 años de edad, José María Noreña Cardona, de 22 años, y Ramón Alberto Restrepo, de 23. Y junto a los mismos 3 vainillas y 2 proyectiles de pistola.
En desarrollo de las primeras averiguaciones la Policía supo que en la casa ubicada en la esquina de la calle 15 con la carrera 10ª de Marsella se hallaba el arma con la cual se causaron los homicidios y que la misma se la había prestado JORGE HERNÁN MONTOYA ARROYAVE a su hermano JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE hacia las 2 de la madrugada de la fecha de los hechos.
Con el sustento anterior la Fiscalía ordenó el allanamiento y registro de ese inmueble, el cual tuvo lugar el 22 de febrero de 1994. Debajo de una almohada, en una habitación del segundo piso, fue encontrada una pistola calibre 7.65, que se procedió a incautar. Al tiempo fue aprehendido JORGE HERNÁN MONTOYA ARROYAVE, quien admitió en declaración formal ser el propietario del arma, haberla comprado dos años antes “a un particular” y carecer de permiso para tenerla. Igualmente que se la había prestado a su hermano en la madrugada del domingo 20 de febrero, con la supuesta finalidad de ayudar a un amigo a recuperar un dinero que le había sido hurtado, retornándosela en las horas de la tarde del mismo día. Pericialmente se determinó que las vainillas y uno de los proyectiles hallados en el lugar de los acontecimientos “fueron percutidas y disparados” por la pistola decomisada. El otro proyectil no se encontró apto para cotejo1.
2. Al proceso fueron vinculados mediante indagatoria JORGE HERNÁN y JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE2. El 1º de marzo de 1994 se les dictó medida de aseguramiento: caución prendaria al primero, por la conducta punible de porte ilegal de armas y municiones; y detención preventiva al segundo, por los tres homicidios3.
3. El 9 de septiembre de 1994 la Fiscalía Seccional de Pereira calificó el mérito del sumario. Acusó a JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE por los cargos de triple homicidio simple y porte ilegal de armas, y le precluyó la instrucción al otro sindicado por éste último delito4.
3. Tramitado el juicio, el 5 de junio de 1995 el Juzgado 6º Penal del Circuito de Pereira absolvió al acusado por los atentados contra la vida y lo condenó por porte ilegal de armas a un año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término5. Y,
4. Con la pretensión de que se revocara esa absolución y se condenara al procesado por los cargos de homicidio, la Agente del Ministerio Público apeló la sentencia y el Tribunal Superior de Pereira, a través del fallo recurrido en casación, le impartió confirmación6.
LA DEMANDA:
1. La presentaron conjuntamente la Procuradora 150 Judicial en lo Penal y el Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira. Consta de tres reproches principales orientados a que se case el fallo absolutorio y se dicte uno sustitutivo de condena por las imputaciones de homicidio doloso objeto de la acusación; y uno subsidiario, cuya pretensión final es que se declare responsable al procesado por el delito de homicidio culposo de su sobrino Gerardo Montoya Valencia.
2. Los tres cargos principales se encuentran sustentados en la segunda parte de la causal 1ª de casación. Dicen los recurrentes, en los dos primeros, que la violación –por falta de aplicación— del artículo 323 del Código Penal de 1980, se produjo debido a error de hecho originado en falso juicio de identidad. Y en el tercero, que la transgresión indirecta de la ley obedeció a falso juicio de existencia por omisión.
3. La primera censura se refiere al indicio de tenencia de la pistola. El procesado se la pidió la madrugada de los hechos a su hermano JORGE HERNÁN MONTOYA ARROYAVE y éste se la prestó. Es evidente, entonces, el hecho indicador de que portaba el arma con la que se causaron los homicidios de acuerdo con el dictamen de balística, “derivándose así con probabilidades serias” que mató a los jóvenes, respecto de quienes no existen constancias procesales relativas a que estuvieran armados.
El Tribunal admitió que esa pistola fue disparada en contra de las víctimas, que JOSÉ ARIEL MONTOYA departió con ellas antes de los hechos y que salió de la casa de su hermano portando el arma y estuvo presente en el escenario del crimen. Concluyó, sin embargo, que no se estableció quién disparó. Para los impugnantes se trata de una apreciación probatoria que tergiversa el hecho indicador de portar el arma homicida, error que de no haber tenido ocurrencia habría significado la emisión de sentencia condenatoria.
4. El segundo cargo está referido al indicio que se configura a partir del hecho indicador consistente en la trayectoria y ubicación de las heridas con arma de fuego localizadas en los cuerpos de los occisos, demostradas con las diligencias de necropsia y los dictámenes de balística emanados del Instituto de Medicina Legal. Estos medios de prueba desacreditan el relato del procesado –de acuerdo con el cual su sobrino ultimó a José María Noreña y a Ramón Alberto Restrepo, falleciendo luego al forcejear con él por la posesión de la pistola—, deduciéndose que fue el autor de la masacre.
A juicio de los censores esas pruebas fueron erróneamente apreciadas. Transcriben el recorrido de los proyectiles en el cuerpo de los occisos y se refieren al dictamen de balística obrante a folio 307 del expediente. Éste se ocupó del examen de esas trayectorias y de las características de las heridas, concluyendo el perito que los disparos se hicieron a larga distancia, es decir a más de 120 centímetros contados desde “la boca de fuego” del arma hasta la región anatómica afectada.
Significa lo anterior que no existió forcejeo entre el sindicado y su sobrino. Y se descarta, por la falta de tatuaje en el orificio de entrada de la única herida y, además, porque el recorrido que siguió el proyectil “es una posición difícil de aceptar al momento de un encuentro cuerpo a cuerpo porque el sindicado debe de aparecer en un plano superior a la víctima para que el proyectil describiera la trayectoria que ejecuta”.
Agregan los casacionistas que el juzgador de segunda instancia “no apreció estos dictámenes” y acogió los argumentos de la defensa, según los cuales “un forcejeo es imposible de programar” y la presencia de tatuaje es dependiente de la distancia del disparo, de la pólvora empleada y del arma utilizada. Se utilizaron en el fallo, además, los conceptos equivocados de “boca de jarro” y “quema ropa” y se afirmó que la simple circunstancia de que el médico legista no haya relacionado en la necropsia el hallazgo de tatuaje, no es indicativa de que el disparo se produjo a larga distancia, porque pudo suceder que no se hizo una observación adecuada “que supone obviamente un examen microscópico y microquímico”.
Dicen, en fin, que el Tribunal apreció equivocadamente el contenido de los dictámenes. Si no mencionan la existencia de tatuaje, debe entenderse que no había y no que el médico dejó de registrar ese vestigio. Además, la “bandeleta de contusión”, que se encontraba presente en la herida de Gerardo Montoya según la necropsia, se manifiesta en disparos a larga distancia y excluye el tatuaje, de acuerdo con la criminalística.
De conformidad con el dictamen de balística, de otra parte, la trayectoria de los proyectiles en el cuerpo de los occisos, que los recurrentes rememoran, “encontró serio respaldo” en sus estaturas y en la del procesado.
La apreciación probatoria errónea, precisan, se materializó en los apartes del fallo en los cuales el Tribunal, no obstante el contenido de la prueba pericial, argumenta: 1) Que no se puede asegurar si el tatuaje existía o no, porque lo único cierto es que el experticio no hace alusión al tema y no se descarta una omisión del legista o que los gránulos de pólvora hayan quedado en la ropa de la víctima; 2) Que es indicio en contra del procesado la trayectoria del proyectil que le causó la muerte a Gerardo Montoya, “tanto por su ubicación, como por la diferencia de estatura existente entre los dos supuestos pendencieros”, pero en una riña inesperada “cualquier vaticinio sobre tal o cual forma de caer los contrincantes es incierto” y más cuando ningún medio de prueba corrobora lo que expresa el dictamen de balística, y 3) Que no se le pueden imputar al acusado los homicidios únicamente no creyéndole que los disparos contra Noreña y Restrepo lo hizo Gerardo Montoya con la finalidad de separarlos de la lucha que sostenían, “porque nadie sabe a ciencia cierta a qué distancia se encontraban víctima y victimario, ni quién disparó contra quién y mucho menos asegurar que el propósito fue matar o simplemente separar a quienes peleaban”.
Dicen finalmente que la intención de matar del procesado se deriva de la precisión de los disparos que segaron la vida de las tres víctimas, la cual hace desvanecer la explicación de que su sobrino intentó separar a sus amigos, pues resulta inaudito que dos personas desarmadas que simplemente intercambiaban golpes, sean apartadas y sus ánimos pendencieros aplacados con mortales balazos en la cabeza. Éste raciocinio es igualmente válido respecto de la exculpación que dio el incriminado sobre el fallecimiento de Gerardo Montoya Valencia.
Concluyen que de no haber ocurrido la apreciación errónea de los dictámenes de balística y las necropsias, JOSÉ ARIEL MONTOYA habría sido condenado por la comisión de los homicidios dolosos.
5. En el tercer cargo, como se adelantó, los recurrentes le atribuyen al juzgador un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
Transcriben apartes de la versión que rindió el procesado ante la Policía Judicial, de la indagatoria y de la ampliación de la misma. Así mismo de las declaraciones de María Eugenia y Jaime Andrés Montoya Valencia, hermanos de Gerardo Montoya. Y con fundamento en esos textos aseguran que está probado que MONTOYA ARROYAVE incurrió en contradicciones en las oportunidades que tuvo para hacer los descargos ante las autoridades y que las manifestaciones que hizo ante su familia, por lo inverosímiles, fueron puestas en tela de juicio por los parientes citados, quienes nada le creyeron de lo relatado, porque fue el único que regresó a Marsella sin un rasguño y posteriormente, de manera extraña e ilógica dada la cercanía afectiva existente entre las familias de tiempo atrás, no los acompañó a los actos funerarios.
Ese hecho indicador, vale decir la mala justificación de lo sucedido por parte del acusado, habría conducido al proferimiento de sentencia condenatoria de no haber sido ignorado por el Tribunal. Es la conclusión de los censores, para quienes las reglas de la experiencia imponían derivar que fue el autor del triple homicidio.
6. El cargo subsidiario está fundamentado en el cuerpo primero de la causal 1ª de casación y se encuentra limitado a atacar la absolución dictada a favor de JOSÉ ARIEL MONTOYA por el homicidio de que fue víctima su sobrino Gerardo Montoya.
Aquél, en la ampliación de indagatoria, describió el disgusto que tuvo lugar entre “El Zarco” y “El Costeño”, la detención del vehículo a petición de su sobrino, la riña que tuvo lugar entre los primeros, los disparos que inmediatamente hizo Gerardo para separarlos y su intento para despojarlo de la pistola que concluyó con el disparo que se produjo al caer los dos al piso y que le produjo la muerte al joven. Transcriben algunos apartes de ese relato, al cual se refirieron los fallos de instancia, y advierten –para respetar la lógica del reproche— que no cuestionan probatoriamente dicho contenido, el cual constituye una confesión calificada del acusado, que le imponía al Tribunal condenarlo por la conducta punible de homicidio culposo, porque encontrándose en posibilidad de prever “que en un forcejeo podía dispararse el arma y herir mortalmente como realmente ocurrió a su consanguíneo”, lo protagonizó y efectivamente tuvo lugar el resultado previsible. Esto en especial si se tiene en cuenta que la víctima, como el mismo procesado lo señaló, se opuso con vehemencia a entregar la pistola y que la lucha resultaba injustificada pues los otros dos jóvenes ya debían yacer mortalmente heridos.
La violación directa por falta de aplicación del artículo 329 del Código Penal de 1980, consistió entonces en que no obstante haber existido confesión calificada sobre la autoría de un comportamiento punible y haber sido materia de análisis en las instancias, el Tribunal no condenó a MONTOYA ARROYAVE, incurriendo así en un falso juicio sobre la existencia de ese precepto.
Solicitan, en consecuencia, que se case parcialmente la sentencia y se condene al acusado por el cargo de homicidio culposo.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:
1. Por estimar que los tres primeros cargos no comportan argumento diferente a la inconformidad de los recurrentes con el criterio valorativo expresado por el fallador, la representación del Ministerio Público hace de ellos un examen conjunto.
2. Señala en relación con el primero, que presenta notorios yerros de orden técnico, porque se omite determinar en qué consistió la tergiversación probatoria alegada, así como los medios de convicción falseados y la forma como operó el error.
El porte de la pistola por parte de JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE, de otro lado, fue suficientemente demostrado dentro del plenario y en relación con ninguna de las pruebas que acreditan ese hecho cabe afirmar que el Tribunal la haya falseado o tergiversado. La cuestión es, entonces, que en opinión de los recurrentes esa circunstancia conduce a inferir que el procesado fue quien disparó, a diferencia de como concluyó el juzgador.
3. El mismo desacierto técnico se presenta en la segunda censura, puesto que los libelistas no exponen de manera razonada en qué consistió la supuesta tergiversación denunciada y al afirmar que el Tribunal no apreció las necropsias y el examen de balística, terminan planteando un falso juicio de existencia por omisión, que carece de sustento si se tiene en cuenta que en primera como en segunda instancia se sopesaron esos medios de prueba, encontrando el Delegado acertado el examen del Tribunal sobre los mismos.
A su juicio, el estudio de balística que relaciona la trayectoria de los proyectiles en los cuerpos de las víctimas con sus estaturas y la del acusado, carece de relevancia demostrativa porque todo se limita “a especulaciones juiciosas acerca de cómo pudieron ocurrir las cosas”, carentes del respaldo probatorio suficiente “como para despejar toda duda acerca del real discurrir del suceso criminal”.
4. La tercera censura es inadmisible. En la sentencia de primera instancia, que constituye una unidad jurídica con la de segunda, el juzgador se refirió a la variación de la versión del procesado y a los testimonios de María Eugenia y Jaime Andrés Montoya, lo cual descarta la ocurrencia del falso juicio de existencia por omisión planteado.
En resumen, los impugnantes no lograron demostrar que el sentenciador tergiversó, distorsionó u omitió el contenido objetivo de las pruebas por ellos señaladas, sino que contraponen su criterio al análisis valorativo del fallador, lo cual no es de recibo en sede de casación.
“Si bien la cadena indiciaria planteada por los recurrentes –dice el concepto— presenta un alto grado de coherencia y gravedad, es el Juez quien, luego de analizar en su conjunto el acervo probatorio, puede determinar si ella cuenta con la suficiente correlación probatoria que elimine de manera pacífica y radical toda duda. En el caso presente, los Juzgadores en ejercicio legítimo y soberano de su facultad valorativa, en la aprehensión racional de los hechos exteriorizan la imposibilidad de lograr certeza absoluta sobre la responsabilidad del procesado en el múltiple crimen investigado, razón por la cual no les queda opción diversa a la aplicación del principio universal del in dubio pro reo”.
5. Sobre el cargo subsidiario expresa el Delegado que la consideración de que el acusado confesó calificadamente no fue hecha por el fallador, sino que es un criterio personal de los impugnantes, que estima erróneo porque MONTOYA ARROYAVE en ningún momento aceptó ser el autor del fallecimiento de su sobrino, ni reconoció ningún tipo de responsabilidad penal por su conducta.
Pide, en conclusión, no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
1. El Fiscal solicitó en la audiencia pública condenar al procesado por los cargos de homicidio simple y no apeló el fallo absolutorio de la primera instancia. En consecuencia, en consideración a que la sentencia del Tribunal mantuvo esa determinación, es clara la ausencia de interés para recurrir de la Fiscalía, porque es evidente, al no apelar, que se mostró conforme con el pronunciamiento del a quo.
De todas formas, en cuanto el defecto observado no es predicable de la Procuradora Delegada Judicial que aparece suscribiendo la demanda, se procederá a su examen.
2. Cree conveniente la Sala, antes, sintetizar los argumentos que fundamentaron la decisión cuestionada a través del recurso de casación, sin olvidar que las sentencias de primer y segundo grado hacen una unidad jurídica inescindible.
2.1. Los ofrecidos por el juzgador de primera instancia son los siguientes:
* Con la pistola prestada por su hermano a JOSÉ ARIEL MONTOYA se causaron los homicidios de las tres víctimas, pero no existe ninguna evidencia indicativa de que fue él quien les disparó.
* El acusado afirma que ya en el vehículo en el que se transportaba con los tres jóvenes, le entregó el arma a Gerardo Montoya y ninguna prueba demuestra lo contrario.
* No se puede asegurar que JOSÉ ARIEL MONTOYA recibió el arma “con cinco o seis cartuchos” y que la devolvió con la misma munición, para de ahí derivar que una vez cometidos los homicidios la recargó para ocultar su participación en ellos. Simplemente porque quien la prestó no ofrece seguridad al respecto y, de acuerdo con la defensa, si contaba con capacidad para 10 proyectiles según el dictamen de balística y fue disparada 4 veces, resulta coherente que le hubiesen quedado los 5 cartuchos con los cuales fue incautada.
* Causa sospecha el cambio de versión realizado por el procesado y la manera confusa como narra la muerte de su sobrino, pero sólo por eso no se le pude restar credibilidad. Como ninguna evidencia demuestra que haya sido el autor de los disparos, no es dable descartar “de modo absoluto” el relato de la ampliación de indagatoria.
* No se le puede declarar culpable por el hecho de no justificar satisfactoriamente su desvinculación de los sucesos que se le imputan, “pues sería riesgoso admitir que quien no puede explicar adecuadamente su comportamiento o no puede exculparse es porque ha cometido el hecho”.
* La conclusión de balística forense, que descarta la lucha entre el acusado y su sobrino, a partir del examen de la trayectoria del proyectil y la ausencia de tatuaje, se rechaza porque en un forcejeo es imposible predecir la posición de los contendientes y porque la formación del tatuaje depende de la distancia del disparo y de la pólvora y arma empleadas.
* Las heridas hechas a corta distancia, a “boca de jarro”, por ejemplo, dejan tatuaje pero no es visible porque queda dentro de la herida. En consecuencia, si el legista no relaciona en la necropsia el hallazgo de tatuaje, por sí misma esa circunstancia no indica que el disparo fue de larga distancia, pues pudo ocurrir que no se hizo un examen adecuado (microscópico y microquímico) o simplemente el disparo no dejó tatuaje. La técnica demuestra que en distancias inferiores a un metro es posible que no aparezca.
* Es factible, en conclusión, que JOSÉ ARIEL MONTOYA haya sido el autor de los homicidios, pero no se cuenta con certeza probatoria sobre el particular. La coartada que presentó no fue desvirtuada, existe duda sobre su responsabilidad penal y en esas circunstancias la consecuencia es su absolución.
2.2. El Tribunal, que en lo esencial estuvo de acuerdo con los anteriores razonamientos, apoyó la confirmación del fallo de primer grado en la siguiente argumentación:
* Aunque es cierto que MONTOYA ARROYAVE salió de la casa de su hermano portando el arma homicida y figura en el escenario criminal, no está probado que haya sido el asesino.
* Que no se haya mencionado en la necropsia de Gerardo Montoya la presencia de tatuaje, no significa su inexistencia, porque no se descarta una omisión del médico legista o que las huellas de pólvora hayan quedado en las prendas de la víctima, las cuales no fueron examinadas.
* Es un indicio de responsabilidad la trayectoria que siguió el proyectil en el cuerpo de Gerardo Montoya, si se tienen en cuenta la ubicación de la herida, como su estatura y la del sindicado. Pero en una riña inesperada es incierto “cualquier vaticinio” sobre la forma de caer de los contrincantes.
* Resulta aventurado afirmar la autoría dolosa del procesado en los homicidios, sólo a partir de no creer que la finalidad de los disparos contra Noreña Cardona y Restrepo Ramírez era la de separarlos, porque “nadie sabe a ciencia cierta” la distancia existente entre víctima y victimario, ni quién disparó, ni la razón.
* Que la pistola se le haya regresado a su dueño con 5 cartuchos, no significa nada. Y no cambia la conclusión el hecho de que el procesado la haya recargado porque, a pesar de que se sabe que es el arma homicida, se desconoce quién la accionó.
* Que el procesado estuviera en el lugar de los hechos y que haya departido con las víctimas las horas previas a los crímenes, “no es prueba verídica de cargo”. Lo contrario significaría atribuirle los homicidios a título de responsabilidad objetiva.
* No existe ninguna prueba de que JOSÉ ARIEL MONTOYA, imputable para el instante de los hechos según el examen psiquiátrico que se le practicó, haya contado con un motivo para matar a su sobrino, con quien mantenía buenas relaciones personales.
3. Es innegable que las tres censuras de violación indirecta de la ley sustancial que se plantean recaen en la prueba indiciaria, cuyo ataque en casación, como es sabido, implica tener claro que son medios probatorios a través de los cuales se obtiene el conocimiento indirecto de la realidad. Sus elementos (hecho indicador y razonamiento lógico—hecho indicado) son susceptibles de ser rebatidos en casación, aunque teniendo en cuenta las siguientes pautas ordenadoras que la Sala ha sido reiterativa en señalar:
“En primer lugar, si el indicio es un medio de prueba, debe tenerse claro que cuando se plantean en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque tiene que ser la indirecta, siendo deber del demandante indicarle a la Corte la clase de error que denuncia (de hecho o de derecho), su modalidad y si lo predica del hecho indicador o probado, de la inferencia lógica o de la fuerza persuasiva obtenida del análisis conjunto de los diferentes indicios.
“Cuando la equivocación se hace recaer en la prueba del hecho indicador, los errores susceptibles de ser planteados son los siguientes:
* “De hecho por falso juicio de existencia, que tiene ocurrencia cuando se supone esa prueba o se omite considerar otra que la desvirtúa.
* “De hecho por falso juicio de identidad, que ocurre cuando se distorsiona su contenido físico.
* “De hecho por falso raciocinio, que sucede cuando la premisa obtenida a partir de la prueba del hecho indicador, desde la cual se construirá el juicio lógico, fue el producto de un razonamiento apartado de las reglas de la sana crítica.
* “De derecho por falso juicio de legalidad, que tiene lugar cuando el Juez estima probado el hecho indicador con una prueba inválida, o considera inválida una prueba que lo desvirtúa.
“La inferencia lógica, que no es susceptible de reproche en el mismo cargo en el que se refuta el hecho indicador por constituir ello un planteamiento contradictorio, sólo es atacable por error de hecho por falso raciocinio y es carga del casacionista en tal eventualidad, aparte de probar la trascendencia, demostrarle a la Corte que el proceso intelectual que condujo a inferir la existencia del otro hecho fue irrespetuoso de la sana crítica, es decir que contravino las leyes científicas, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia.
“La fuerza demostrativa que le otorga el juzgador al conjunto indiciario es también susceptible de reproche en casación, con fundamento en error de hecho por falso raciocinio. Este ataque, que implica aceptar el hecho probado y la inferencia lógica que en cada caso realizó el Juez, le impone al censor demostrar que en el proceso intelectual a través del cual se vincularon los diferentes indicios, se desbordaron las reglas de la sana crítica y que de no haberse incurrido en el error otra hubiera sido la decisión, lo cual lo obliga a desvirtuar los demás fundamentos probatorios en los que eventualmente se encuentre fundamentada la sentencia”7.
4. Es manifiesto que aparte del relato que presentó el procesado JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE en la ampliación de indagatoria que rindió el 1º de junio de 1994, a través del cual rectificó las versiones que suministró ante la Policía Judicial y en la indagatoria los días 22 y el 24 de febrero del mismo año, respectivamente, no se cuenta en el proceso con ningún otro medio de prueba que de manera directa se refiera al momento mismo en el cual se produjeron los disparos que les causaron la muerte a José María Noreña Cardona, a Ramón Alberto Restrepo Ramírez y a Gerardo Montoya Valencia.
También lo es que los juzgadores de instancia, e igual los sujetos procesales y en particular la casacionista, admitieron la ocurrencia de los siguientes hechos:
* Que hacia las 2 de la madrugada JORGE HERNÁN MONTOYA ARROYAVE le prestó a su hermano JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE la pistola de su propiedad, calibre 7.65.
* Que con la misma se cometieron los homicidios.
* Que JOSÉ ARIEL MONTOYA estuvo con las víctimas bebiendo licor durante las horas previas a su fallecimiento, viajó con ellas en el Jeep en el que trabajaba como conductor y estuvo presente en el lugar de los hechos cuando se consumaron los crímenes.
5. En el primer cargo la recurrente denuncia la distorsión de que fue objeto el hecho indicador de portar desde un comienzo el procesado el arma de fuego homicida. El mismo se demostró, como se precisa en el reproche, con las versiones de los hermanos MONTOYA ARROYAVE y con el peritazgo de balística. Esto quiere decir, si se toma en consideración que el Tribunal declaró probadas esas circunstancias, que el contenido material de los medios de prueba demostrativos del hecho indicador no fueron objeto de tergiversación. Y realmente en la censura no se precisa ninguna, surgiendo manifiesto que la inconformidad de la recurrente es con la inferencia judicial realizada a partir de esa premisa, aunque en ningún momento la hizo explícita y tampoco acreditó que en el ejercicio el juzgador haya desbordado la sana crítica.
Al plantear que de no haber sucedido la tergiversación probatoria la sentencia habría sido condenatoria, implícitamente argumenta que del hecho indicador anotado era deducible necesariamente la responsabilidad penal del procesado JOSÉ ARIEL MONTOYA en los homicidios objeto de la acusación. Pero no solamente renglones atrás la casacionista había anotado que era derivable del hecho indicador “con probabilidades serias que él fue la persona que dio muerte a los tres ofendidos”, es decir otra cosa pues la probabilidad no es certeza, sino que en verdad es inaceptable que del hecho probado (portar el arma homicida en un comienzo) se desprenda indefectiblemente la autoría dolosa en los crímenes.
Ese cargo, entonces, no puede prosperar.
6. E igual sucede con el tercero, que la Sala ha definido contestar antes que el segundo, por razones estrictamente metodológicas y sin que ello afecte en absoluto el derecho de ordenación de los cargos que le otorga la ley al sujeto procesal que recurre en casación.
En dicha censura, así se denuncie un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, relacionado con el hecho indicador consistente “en la mala justificación” proporcionada por el procesado, en realidad lo que la casacionista plantea, otra vez, es un desacuerdo con el razonamiento lógico de la construcción indiciaria. La equivocación que le atribuye al Tribunal no es que haya ignorado alguna prueba sino no haber inferido del cambio de versión realizado por JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE y de “las manifestaciones injustificadas que hizo a su familia”, puestas en tela de juicio por los hermanos del occiso Gerardo Montoya, que fue “el autor voluntario del triple homicidio”.
Se trata, nuevamente, de un cuestionamiento a la inferencia lógica, cuya falta de razonabilidad no acreditó.
El planteamiento que subyace en el reproche es que cuando alguien a quien se le imputa un delito cambia su primera versión por una contraria y no explica satisfactoriamente lo sucedido a su familia, es responsable penalmente de él. Y como no existe una ley científica, un principio de lógica o una regla de experiencia que imponga esa conclusión, es claro que la impugnante, al igual que en el primer cargo, se termina oponiendo a la apreciación probatoria realizada por el juzgador con apego a la sana crítica, que es impropio discutirla a través del recurso de casación.
7. En el segundo cargo, se recuerda, la casacionista acusa la sentencia por la apreciación errónea de las diligencias de necropsia de los occisos, obrantes a partir del folio 125 del expediente, y del dictamen balístico incorporado en el folio 307. Dice que la trayectoria y ubicación de las heridas a que se refieren las primeras y las conclusiones del segundo, en cuanto desvirtúan la versión última del acusado, permiten deducir que fue el autor de los homicidios.
Para demostrar dicha conclusión, la Procuradora Judicial, luego de referirse a la descripción de las heridas que presentaban los cadáveres y de recordar que pericialmente se demostró que el arma homicida fue la que JORGE HERNÁN MONTOYA le prestó al acusado, se ocupó del dictamen de balística del folio 307, el cual se fundamentó en el contenido de las necropsias y en el relato de JOSÉ ARIEL MONTOYA. Del mismo resaltó las siguientes conclusiones:
* Que por las características de los orificios de entrada de las heridas, los disparos fueron realizados en todos los casos a una distancia superior a 120 centímetros, contados desde la boca de fuego del arma hasta la región anatómica afectada.
* Que no existió forcejeo entre el sindicado y su sobrino. Primero porque el médico legista no describió en la necropsia del último la existencia de tatuaje y segundo porque la trayectoria que siguió el proyectil en su cuerpo (de la base del cuello hacia el corazón) corresponde a una posición “difícil de adoptar al momento de un encuentro cuerpo a cuerpo porque el sindicado debe aparecer en un plano superior a la víctima para que el proyectil describiera la trayectoria que ejecuta”.
Ahora bien, aunque la impugnante dice que el Tribunal “erró acerca del contenido expuesto con claridad conceptual en los dictámenes de necropsia los cuales no mencionaron la presencia de tatuaje, lo que debe entenderse como inexistente (el tatuaje) y no como dejado de percibir por el médico legista”, lo cierto es que la irregularidad la limita al caso de Gerardo Montoya Valencia, que es con quien el procesado aduce haber combatido por la posesión de la pistola.
El siguiente argumento de la casacionista confirma el anterior aserto. Es del siguiente tenor:
* La denominada por las ciencias forenses “bandeleta de contusión” se manifiesta en disparos hechos desde larga distancia. Y como un vestigio así, según la necropsia, se localizó en el orificio de entrada de la herida de Montoya Valencia, eso excluye la existencia del tatuaje.
En las circunstancias anotadas, el error de juicio atribuido al Tribunal, es haber tergiversado el contenido objetivo de la necropsia practicada a Gerardo Montoya Valencia, al derivar de ella alcances que no tiene, contrariando de paso las conclusiones del experto balístico del Instituto de Medicina Legal que lo explicó.
7.1. A juicio de la Corte esa irregularidad tuvo ocurrencia.
En la autopsia médico legal o necropsia, que es una operación compleja a través de la cual se busca la reconstrucción de los sucesos y de las circunstancias que han ocasionado el fallecimiento, el médico legista sigue ciertas reglas particulares vinculadas a su práctica, tales como la de realizar un metódico, atento y completo examen externo del cadáver que tiene como objeto obvio la búsqueda de huellas que contribuyan al descubrimiento de lo ocurrido, entre ellas las de violencia (erosiones, contusiones, heridas), que el profesional analiza y determina con exactitud en su forma, dimensiones, dirección y caracteres morfológicos8.
Si el legista ciñe su labor a los protocolos de su oficio, que conforman un sistema orientado a evitar la omisión de detalles esenciales, es lógico concluir que si no registra algún hallazgo es porque no lo encontró. Y para la Corte el supuesto es que el médico sigue esas reglas, dentro de las cuales está el deber de describir las heridas, es decir representarlas de modo que quede una cabal idea de ellas, lo cual traduce el ejercicio de señalar cómo son, qué características tienen, qué huellas presentan, es decir referirlas positivamente como se hace cuando se describe algo y no al contrario.
En el presente caso no se demostró que el médico forense del Instituto de Medicina Legal que le practicó la necropsia a GERADO MONTOYA VALENCIA haya sido negligente al examinar la herida que le causó la muerte. De acuerdo con el acta en la cual se registró su actividad, obrante a folio 125 del expediente, efectuó los exámenes externo e interno al cadáver y registró como hallazgos las heridas descritas al final del documento, una en el labio inferior de tipo traumático y la que interesa, causada con proyectil de arma de fuego y “con bandeleta de contusión” en el orificio de entrada, que localizó 2 centímetros “por encima de la horquilla external línea media”.
Así las cosas, si el médico no registró el hallazgo de restos de pólvora o quemaduras en la herida, es porque no descubrió esos vestigios. Es la forma de leer correctamente ese peritazgo y no como lo hizo el Tribunal, al vacilar sobre la existencia del tatuaje a partir de poner en cuestión la idoneidad profesional del experto con el siguiente argumento, que la Corte, de acuerdo con lo dicho, estima un error evidente:
“…no podemos afirmar categóricamente –dice el ad quem— si esos tatuajes producto de los gránulos de pólvora que deja un tiro hecho a quemarropa, existieron o no, sólo es cierto que nada se menciona en dicho experticio y el no hacer alusión a ello, no equivale a su falta. Una y otra situación están dentro de lo probable y estar dentro de lo posible no descarta una presunta omisión del galeno al extender su peritazgo…”9.
Si la necropsia no reveló la presencia de tatuaje en la herida de Montoya Valencia, entonces, es porque el médico legista no encontró ninguna característica física presente en la misma para afirmar ese descubrimiento. Y la idea del Tribunal de que pudieron quedar presentes los vestigios en la ropa de la víctima, respecto de la cual no existe constancia de que haya sido examinada, no cambia la conclusión. Simplemente porque el proyectil penetró en el cuello de Gerardo Montoya, que no se encontraba cubierto con ninguna prenda, si se tiene en cuenta, de acuerdo con las fotografías visibles a partir del folio 120, que lo único que llevaba puesto en la parte superior del cuerpo era un poncho de tela.
Así las cosas, como acertadamente lo concluyó el perito balístico que confrontó los hallazgos de la necropsia con el relato del procesado, el disparo que le causó la muerte a Montoya Valencia fue hecho a una distancia que descarta el forcejeo con el cual el procesado pretendió explicar el fallecimiento de su sobrino.
De acuerdo con la medicina legal, en las heridas ocasionadas a más de un metro del blanco (1,20 según el perito), consideradas de larga distancia, no hay tatuaje en el orificio de entrada y únicamente se ve la “bandeleta de contusión”, también denominada “anillo de contusión”, “zona de apergaminamiento” o “collar de apergaminamiento equimótico”, que a diferencia de como afirma la demandante, también está presente en heridas de corta distancia, realizadas desde un centímetro y hasta un metro de la víctima10
. Esto quiere decir, que al hallar el legista ese anillo o bandeleta en la herida del cadáver de Gerardo Montoya y no registrar la presencia de residuos del disparo en su periferia, el que le causó la muerte no se efectuó a corta distancia y eso desvirtúa la lucha que el procesado dice que sostuvo con él, para despojarlo del arma con la cual segundos antes había atentado contra los otros jóvenes.
La trayectoria que siguió el proyectil en el cuerpo de la víctima no pesa en la conclusión a que se arribó. Cierto que es extraña, que supondría una posición difícil de adoptar por los contendientes, pero no es descartable su ocurrencia en un evento dado, dada la cantidad y variedad de posturas que suelen adoptar los luchadores en un combate cuerpo a cuerpo.
7.2. Reconocido el error de hecho por falso juicio de identidad en el cual incurrió el Tribunal al apreciar la diligencia de necropsia realizada a Gerardo Montoya Valencia, que es el único que admite la Corte porque en el examen de las trayectorias y direcciones de los disparos que ocasionaron la muerte de las otras dos víctimas no se observa ninguno, tiene que establecerse su trascendencia, es decir cuál hubiera sido la orientación del fallo de no haberse incurrido en él.
Para la Procuradora Judicial la prueba técnica, en cuanto desvirtúa la versión del procesado, acredita a su parecer la certeza sobre su responsabilidad penal a título de autor en la comisión del triple homicidio. Para la Sala la consecuencia sobreviniente del reconocimiento del error de juicio, es la atribución al acusado JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE, a título de dolo, de la muerte de su sobrino Gerardo Montoya Valencia. Y la razón es evidente. Él mismo aceptó su intervención en ese suceso, aunque excusó su conducta aduciendo un caso fortuito. En otras palabras, confesó calificadamente ese hecho. Por ende, al descartarse el tatuaje con fundamento en el contenido de la necropsia, que el Tribunal tergiversó, se desecha al tiempo el forcejeo con la víctima al momento del disparo y se concluye que el mismo se produjo desde larga distancia, desvirtuándose así la circunstancia de exclusión de la responsabilidad alegada.
La equivocación, sin embargo, carece de consecuencias frente a los otros dos homicidios, respecto de los cuales ningún medio de prueba distinto al propio relato del procesado permite dilucidar las razones y las circunstancias en las que resultaron muertos.
8. La Corte, en conclusión, no sin advertir que por sustracción de materia es improcedente el examen del cargo subsidiario, casará parcialmente la sentencia y, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 217-1 del Código de Procedimiento Penal, declarará la responsabilidad penal del procesado JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE, por el cargo de homicidio simple del cual fue víctima Gerardo Montoya Valencia, en la forma y términos de la acusación.
8.1. Punibilidad.
Por virtud del tránsito de legislación que se ha operado entre la fecha de la conducta punible –20 de febrero de 1994— y la actual, dispondrá la Corte la tasación de la pena bajo las reglas de la normatividad actual que resulta más favorable, conforme al mandato constitucional y legal, como pasa a demostrarse.
El 20 de febrero de 1994 se encontraba vigente la Ley 40 de 1993, modificadora de los artículos 323 y 324 del Código Penal de 1980, la cual establecía pena de prisión de 25 a 40 años para el homicidio simple.
La ley 599 de 2000 consagra en el artículo 103 prisión de 13 a 25 años para la misma conducta punible y es la norma que se aplicará retroactivamente, en virtud del principio de favorabilidad.
En la resolución acusatoria no se le dedujo al procesado ninguna causal genérica ni específica de agravación punitiva. Y como concurre a su favor una de atenuación, consistente en la ausencia de antecedentes penales, el ámbito de movilidad en la imposición de la pena corresponde al cuarto mínimo, es decir entre 13 y 16 años.
Ahora bien, atendiendo a los criterios del artículo 61 del Código Penal, la Corte sólo estima del caso incrementar en un año el extremo mínimo en consideración a la mayor gravedad del hecho, que se deriva de la circunstancia de haberle ocasionado la muerte a un pariente cercano, resquebrajando con ello las buenas relaciones de la familia, que es el núcleo sobre el cual se encuentra construida la sociedad.
En definitiva, 14 años es la pena que se le impondrá al acusado, la cual no hace viable la posibilidad de la condena de ejecución condicional. La prisión domiciliaria, de otro lado, dado que la pena mínima prevista para el homicidio es mayor a 5 años, tampoco es procedente.
Cabe señalar que carece de objeto evaluar la utilidad de la confesión calificada para efectos del reconocimiento de la rebaja punitiva prevista en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, porque es manifiesta su improcedencia debido a que no se produjo en la primera versión del procesado ante el funcionario judicial.
8.2. La pena de prisión de 14 años, en fin, es la que deberá purgar MONTOYA ARROYAVE, pues se declarará prescrita la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas, por el cual fue condenado en las instancias a un año de prisión. El mismo era sancionado con pena de uno (1) a cuatro (4) años de privación de la libertad en los artículos 201 del Código Penal de 1980 y en el 365 del vigente. La resolución acusatoria adquirió ejecutoria en septiembre de 1994, cumpliéndose el término de prescripción, que era de 5 años en concordancia con la ley, en 1999.
Se le impondrá, además, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años.
8.2. Condena en perjuicios.
A favor de los perjudicados con el delito, pues ninguno se constituyó en parte civil, y en concordancia los artículos 56 del Código de Procedimiento Penal y 97 del Código Penal, la Corte condenará al procesado a pagarles la suma de $6.747.859.64 (actualizados al momento de su cancelación de acuerdo con el índice de precios al consumidor), que es el valor en el que pericialmente se establecieron los perjuicios materiales en el peritazgo obrante a folio 315 del expediente.
Los perjuicios morales se tasan, de acuerdo con los factores relacionados en artículo 97 del Código Penal, en el equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales para el momento de su liquidación. Ésta suma está muy lejos de superar el monto de la indemnización que autorizaba el artículo 106 del Código Penal vigente para la época de los hechos.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. DECLARAR PRESCRITA la acción penal en relación con el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y, en consecuencia, cesar el procedimiento a favor del procesado JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE.
2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en lo atinente a la absolución dictada a favor de JOSÉ ARIEL MONTOYA ARROYAVE, por el cargo de homicidio simple del cual fue víctima Gerardo Montoya Velandia. En su lugar, se le declara autor responsable de esa conducta punible y se le condena a 14 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años.
3. CONDENAR al procesado a pagarle a los perjudicados con el delito las sumas anotadas en las consideraciones de la presente decisión, por razón de los perjuicios materiales y morales causados con la infracción.
4. NO CONCEDER al condenado ni el subrogado de la condena de ejecución condicional ni la pena de prisión domiciliaria, por no permitirlo la ley. Líbrense, en consecuencia, las correspondientes órdenes de captura en su contra.
Se advierte que en contra de la presente decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 . Folio 172.
2 . Folios 67 y 74.
3 . Folio 88.
4 . Folio 267.
5 . Folio 361.
6 . Folio 410.
7 . Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. casación 14.093, Sep. 23 de 2003, Ms. Ps., Drs. YESID RAMÍREZ BASTIDAS y MAURO SOLARTE PORTILLA.
8 . C. SIMONIN, Medicina legal judicial, Barcelona, Edit. Jims, 1982, pág. 784.
9 . Folio 423.
10. ROBERTO SOLORZANO NIÑO, Medicina legal, Criminalística y Toxicología para abogados, Bogotá, Edit. Temis, 1990, Págs. 85 y 86.