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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
SP4265 – 2021
Casación No. 54888
Acta No. 249
Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
La Sala examina, de forma oficiosa, si se vulneraron garantías fundamentales en la actuación adelantada contra LUCAS LEOCADIO MENDOZA BARBOZA, por actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo.
H E C H O S
Fueron reseñados por la Corte, de la siguiente manera:
«Cuando la menor T.B.B.S era dejada por su padre para su cuidado en la casa de su abuela, ubicada en el barrio San Carlos de la ciudad de Valledupar (Cesar), LUCAS LEOCADIO MENDOZA BARBOZA, esposo de su tía, aprovechaba la oportunidad para forzarla a ver en un computador videos pornográficos al tiempo que le ponía el pene en la cola, lo que ocurrió en varias ocasiones.
La niña relató lo sucedido a su progenitora el 9 de agosto de 2014, época para la cual contaba con seis (6) años de edad, manifestándole que los acontecimientos se presentaron cuando ella tenía cinco (5) años».
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 4 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Valledupar, la fiscalía formuló imputación en contra de LUCAS LEOCADIO MENDOZA BARBOZA como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo (artículos 31, 209 y 211, numeral 2°, del Código Penal), cargo que no aceptó. Por petición de la fiscalía, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. Radicado escrito de acusación por la citada ilicitud, el cual correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, se llevó al cabo la audiencia de formulación respectiva el 19 de diciembre de 2014.
3. La audiencia preparatoria se realizó el 7 de abril de 2015. El juicio oral se celebró en sesiones del 3 de agosto de 2015, 18 de abril, 1° de junio, 11 de agosto de 2016 y 14 de julio de 2017, anunciándose en esta última oportunidad el sentido condenatorio del fallo.
4. Mediante sentencia leída el 4 de mayo de 2018, se le impuso a MENDOZA BARBOZA la pena principal de doscientos catorce punto cinco (214.5) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallársele autor responsable del delito por el que fue convocado a juicio. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar -Sala Penal- el 23 de octubre de 2018.
6. Frente a esta providencia, el defensor interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación, siendo inadmitida la demanda por la Corte con auto del 28 de abril de 2021. En dicha decisión, se dispuso que las diligencias regresaran al despacho del Magistrado Ponente para examinar la probable vulneración de garantías fundamentales, en cuanto a la pena impuesta al procesado.
7. Agotado el trámite de insistencia, sin que la Procuraduría Delegada ante esta Corporación hubiese hecho uso de tal facultad, con ocasión de la petición elevada en ese sentido por la defensa, se procede a resolver lo pertinente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El principio de legalidad es una garantía fundamental que limita el poder del Estado, en la medida en que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”.1 Este axioma cobija la definición previa de los comportamientos considerados punibles, al igual que los criterios que guían la determinación de la consecuente sanción.
Así mismo, el principio de proporcionalidad también concurre al instante de fijar la pena imponible, siendo este predicable en la fase legislativa de creación de los tipos penales y al momento en que se profiere el fallo de mérito con el que culmina la actuación penal, en pos de la consecución de una sanción compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico (cfr. CSJ SP 918-2016).
Es por ello que la ley consagra parámetros orientados a demarcar la dosificación punitiva, descritos en el artículo 61 del Código Penal. A su vez, el artículo 59 ibidem, impone a los jueces el deber de motivar la decisión, al consagrar que «toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena».
2. En el caso en estudio, los juzgadores, tal como se dejó consignado en el auto 28 de abril de 2021, al dosificar la pena que finalmente le impusieron al procesado LUCAS LEOCADIO MENDOZA BARBOZA, desatendieron el deber de motivación, con desconocimiento de las garantías fundamentales.
Es lo que sea desprende del proceso de dosificación realizado por el juez a quo, quien en ejercicio de esta labor discurrió de la siguiente manera:
i) con invocación de los artículos 209 y 211-2 del Código Penal, que definen el delito imputado y las circunstancias de agravación, fijó los extremos punitivos aplicables,
ii) discriminó los cuartos de movilidad al tenor del artículo 61, inciso 1° ibidem,
iii) en aplicación del principio non bis in ídem, descartó la procedencia de la circunstancia genérica de mayor punibilidad del artículo 58-7 ídem, endilgada por la fiscalía,2 al compendiar el mismo desvalor que recoge el citado artículo 211-2 de manera específica para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales,3 y
iv) en la determinación el cuarto punitivo en que fijaría la pena, anotó:
«Teniendo en cuenta […] que solo concurre una circunstancia de menor punibilidad, como es la carencia de antecedentes penales respecto del infractor LUCAS LEOCADIO MENDOZA BARBOZA, teniendo en cuenta además la intensidad del dolo, la afectación al bien jurídico en el caso concreto, la calidad de la víctima, y considerando principios que gobiernan las sanciones penales, como el de proporcionalidad, y el de mínima intervención en la aplicación del sistema penal, el fallador se moverá dentro del primer cuarto.
En ese primer cuarto, la pena fluctúa entre 144 y 166.5 meses de prisión. Considerando los criterios ya mencionados, el daño real creado a la menor T.B.B.S., dentro de ese cuarto mínimo el sentenciador impondrá la pena del último extremo, consistente en 166.5 meses de prisión».4
Nótese, entonces, que no se expresaron las razones por las cuales la sanción se ubicó en el máximo imponible del cuarto mínimo de punibilidad, más allá de la referencia «al daño real creado a la menor T.B.B.S.».
El tribunal, al resolver el recurso de apelación, no efectuó comentarios al respecto y ratificó la providencia, pese a que parámetro invocado por el juez es tan solo uno de los criterios para la dosificación consagrados en el artículo 61, inciso 3° del C.P.5 Se omitió explicar cuál fue el contexto puntual en el que dicha circunstancia cobró especial vigencia en el caso concreto o por qué trascendía al reproche inherente al tipo penal objeto de investigación y juzgamiento.
Frente a esta clase de incrementos injustificados, la Sala ha sostenido que se impone su eliminación y la aplicación del mínimo correspondiente al cuarto seleccionado, toda vez que una revaloración del reproche derivado de la declaratoria de responsabilidad penal, afectaría el debido proceso, el derecho de defensa y el de contradicción, de abordarse consideraciones que las partes e intervinientes no tuvieron la oportunidad de conocer, debatir, ni impugnar (cfr. CSJ SP, 1799-2021, Rad. 49360).
Por ende, para hacer válida la observancia a plenitud de las formas propias del juicio como garantía fundamental (artículo 29 de la Carta Política), se redosificará la sanción impuesta, en tanto corresponde a la Corte prohijar la efectividad del derecho material como uno de los fines de la casación (artículo 180 del C.P.P.).
3. Según se anotó en precedencia, ante la ausencia de razones que justifiquen el incremento de la pena imponible dentro del primer cuarto de movilidad, se impondrá, dentro de ese baremo, el mínimo aplicable al injusto materia de acusación. Esto es, ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión.
Con ocasión del concurso homogéneo de ilicitudes, el juzgador de primer grado aumentó la pena en cuarenta y ocho (48) meses, guarismo que se mantendrá al encontrarse dentro de los parámetros contemplados en el artículo 31 del C.P.
En consecuencia, la pena definitiva a imponer será de ciento noventa y dos (192) meses, tiempo al que igualmente se reduce la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. En este aspecto, la sentencia impugnada será casada oficiosamente, manteniéndose incólume en todo lo demás.
4. Por último, estando el expediente al despacho para emitir pronunciamiento, el defensor solicitó, ante la desestimación del mecanismo de insistencia, «darme la oportunidad de hacerles llegar un medio de impugnación que ustedes consideren pertinente, con el fin de provocar que la Honorable Sala Penal reconsidere su decisión, o para demostrar porque no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo, ya que por medio de la Procuradora Delegada para la casación, no tuve esa posibilidad».
Frente a lo anterior, debe decirse que estas últimas prerrogativas fueron satisfechas a través del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, el cual permitió que la declaratoria de responsabilidad penal fuese objeto de revisión por una instancia superior a la que profirió la condena en primera instancia, encontrando el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar dicha decisión ajustada a derecho.
De igual modo, la Corte, al verificar los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada a nombre de MENDOZA BARBOZA, no advirtió la necesidad de superar sus defectos para dictar un fallo encaminado a la realización de alguno de los fines del recurso, conforme se consignó en el auto correspondiente (CSJ AP 1584-2021). Solo observó la vulneración de garantías en lo atinente a la motivación de la pena, transgresión que es materia de corrección a través del presente proveído.
En ese orden, el defensor debe estarse a lo resuelto por la Sala, toda vez que sus decisiones como máximo tribunal y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria (Constitución Nacional, artículo 234 y Ley Estatutaria de Administración de Justicia, artículo 15) son vinculantes y definitivas, en consonancia con los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE DE OFICIO la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar -Sala Penal- el 23 de octubre de 2018.
SEGUNDO: FIJAR la pena principal de prisión impuesta a LUCAS LEOCADIO MENDOZA BARBOZA en ciento noventa y dos (192) meses y en el mismo término la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
TERCERO: Aclarar que la determinación del ad quem se mantiene incólume en todo lo demás.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Constitución Nacional, artículo 29 y Código Penal, artículo 6º.
2 «Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima».
3 «El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza».
4 Cfr. Fl. 27 sentencia primera instancia / Fl. 135 c.a.
5 «Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.