Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP11113 – 2021
Tutela de 2ª instancia No. 116839
Acta No. 182
Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Resolver la impugnación interpuesta por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral el 18 de enero de 2021, que amparó los derechos fundamentales de GERMÁN FONSECA CHAPARRO contra la mencionada autoridad judicial.
En primera instancia, se vinculó al Juzgado 37 Laboral del Circuito de Bogotá y a las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral con radicado n.º 201700686, promovido por el accionante contra los fondos Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones, por tener interés en la acción constitucional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:
1. GERMÁN FONSECA CHAPARRO instauró demanda ordinaria laboral contra Protección S.A., Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones, para que se declarara la nulidad de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y se ordenara la devolución de los aportes acumulados en la cuenta de ahorro individual y su afiliación fondo a cargo de Colpensiones.
2. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 37 Laboral del Circuito de Bogotá (Rad. 201700686), que a través de sentencia del 19 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en providencia del 11 de septiembre de 2019, confirmó la decisión de primer grado.
3. Inconforme con lo resuelto por las instancias, el accionante promueve demanda de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y móvil, acceso a la administración de justicia, seguridad social e igualdad, presuntamente conculcados con las sentencias de primera y segunda instancia, pues considera que la resolución dada a su caso particular desconoce múltiples pronunciamientos del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, según los cuales no era viable entender que la obligación de suministrar información completa, precisa y eficaz solo era para las personas que eran beneficiarias del régimen de transición, toda vez que sería discriminar a las demás que también resultaron perjudicadas con la omisión en el asesoramiento proporcionado.
Afirma, además, que desconoció el precedente sobre la inversión de la carga de la prueba a cargo de las administradoras de pensiones, en cuanto que les correspondía probar que suministraron la información necesaria al momento de realizar la vinculación, para que pudiera tener conocimiento de las ventajas y desventajas del régimen al que se iba a acoger, pues en su caso, no podían considerarse suficiente las generalidades suministradas por el asesor del fondo privado, concretamente,
“a la información suministrada de que se podían pensionarse en cualquier momento y retirar sus dineros, como una información completa y suficiente, pues esta información deja vacíos al no explicar los requisitos y beneficios del RAIS para que esto suceda, era necesario que se le explicara a la demandante que debía cumplir requisitos estrictos como el monto de capital en su cuenta de ahorro individual, monto que se conocía y podía explicarse detalladamente al afiliado, dándole a conocer los montos existentes en el momento de afiliarse y cuanto debería ser el monto mínimo de sus cotizaciones durante un tiempo para llegar a cumplir los requisitos de acuerdo a su capacidad de ahorro, no les explicaban los tiempos de redención de los bonos pensionales y lo que implicaba su venta en la bolsa con la correspondiente perdida de su valor, factores que son determinantes para poder tener derecho a la pensión anticipada, explicaciones que no se abordaron a los posibles afiliados (…)”
4. En virtud de la situación fáctica descrita, la demandante pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que se revise la sentencia de segunda instancia para que, en su lugar, se dé aplicación al precedente jurisprudencial aplicable a la temática en cuestión.
ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
Mediante auto del 11 de diciembre de 2020, la Sala de Casación Laboral avocó conocimiento de la acción y corrió traslado a las entidades accionadas y vinculadas, las cuales se pronunciaron en los siguientes términos:
1. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá aludió a la audiencia celebrada el 11 de septiembre de 2019.
2. El Juzgado 37 Laboral del Circuito de Bogotá defendió su postura y afirmó que con la exposición argumentativa y el entendimiento que en ese momento consignó en la decisión judicial, atendió la línea jurisprudencial, sin separarse de los lineamientos posteriores fijados por esta Corporación.
3. Protección, Porvenir y Colpensiones se opusieron a la prosperidad de la salvaguarda implorada, por considerar no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de las autoridades judiciales censuradas.
4. Los demás vinculados guardaron silencio.
EL FALLO IMPUGNADO
Mediante decisión del 18 de enero de 2020, la Sala de Casación Laboral amparó los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, acceso a la administración de justicia, y debido proceso del tutelante, como consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 11 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, “para que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído”.
Para arribar a dicha conclusión, trasliteró in extenso la sentencia de segunda instancia, para señalar que no comparte ni avala las apreciaciones del ad quem, pues desde el 2008 (CSJ Rad 31989 del 9 sep.) ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional, deber de información que no se suple con la suscripción de un formulario de afiliación, doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la que precisó que, (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado, (ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales, (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición.
Precisó que la jurisprudencia también ha señalado que la obligación de demostrar que se suministró asesoría en forma correcta, se invierte a la AFP por estar en mejor posición de hacerlo, luego la circunstancia expuesta en la decisión confutada referente a que el demandante tiene la profesión de economista, resultaba a todas luces inane, pues el eventual conocimiento que en tal virtud tuviera aquel acerca del traslado de regímenes pensionales, no eximía a la AFP de cumplir con su deber de información.
Respecto de la tesis edificada sobre el argumento de la falta de pertenencia del interesado al régimen de transición para impedir el traslado de la carga de la prueba del deber de información al fondo de pensiones y, por tanto, obstáculo para tornar en ineficaz el traslado de régimen pensional, señaló que es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya “reunido los requisitos para acceder a la pensión” en el régimen anterior al que estuviese afiliado.
LA IMPUGNACIÓN
1. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, impugnó el fallo con base en los siguientes argumentos:
i) No desconoció el precedente jurisprudencial porque utilizó el mismo que señala que el deber de información se debe valorar de conformidad con el momento histórico que debía cumplirse como se constata en la sentencia proferida en el proceso identificado con la radicación 68838.
ii) La sentencia emitida por el Tribunal se sustenta en las pruebas aportadas al proceso sobre las que se realizó una valoración integral teniendo en cuenta el marco normativo vigente, aplicó los criterios de valoración señalados en el artículo 61 del CPTYSS, cuyo análisis dio lugar a la decisión y, no porque solo se haya tenido en cuenta el formulario de vinculación del accionante al régimen de ahorro individual.
iii) Recuerda que esta sentencia, al igual que otras que ha emitido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el 17 de marzo de 2020, hace referencia al precedente jurisprudencial sobre el tema de varios años, pero no explica que ese mismo precedente aprobó en sentencias de tutela decisiones y valoraciones a la prueba, similares a la que se realizó en el proceso en que se ordenó dejar sin efectos la sentencia. De manera que, no se está en presencia de un desconocimiento del precedente jurisprudencial, sino de la discusión sobre la valoración de los elementos de convicción que obran en el proceso.
2. Colpensiones solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, así como por la abierta improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, teniendo en cuenta que nuestra legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que esta pueda constituirse en una tercera instancia.
3. Protección S.A. adujo que la decisión objeto de cuestionamiento a través de la presente acción Constitucional no vulneró el debido proceso ni el derecho a la igualdad de la parte accionante, toda vez que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en su decisión, cumplió las cargas que se le imparten para no aplicar el precedente vertical cuando así lo considere necesario.
Adujo que el tribunal accionado encontró una justificación para no aplicar el precedente que se considera vinculante, pues consideró que el caso objeto de estudio, donde interviene como demandante, no cumplía los requisitos mínimos exigidos para considerarlo “análogo” y, en consecuencia, lo desestimó para la aplicación del precedente jurisprudencial solicitado, lo que se constituye en la materialización del principio de autonomía judicial.
Manifestó que al tutelante se le explicaron las condiciones del Régimen de Ahorro Individual RAIS y sus diferencias con el Régimen de Prima Media RPM, dejando claridad en que uno y otro son excluyentes y que cada uno conlleva sus propias regulaciones, sin que pudiera hablarse ventajas o desventajas, o consecuencias negativas entre ambos, que simplemente son regímenes diferentes que traen consecuencias disímiles para cada persona, por lo que correspondió a el demandante realizar de acuerdo con toda la información recibida su propio juicio de conveniencia o favorabilidad que finalmente la llevó a elegir esa Administradora en forma libre, voluntaria y con información pormenorizada respecto a su futuro pensional.
Precisó que no puede hablarse de una nulidad en el acto jurídico de afiliación del demandante, puesto que no existe error en el consentimiento y mucho menos fuerza o dolo, pues la decisión tomada se dio de manera libre y voluntaria y en ese sentido el acto jurídico objeto del presente proceso es absolutamente válido.
Tampoco procede la ineficacia del acto jurídico de afiliación, pues Protección S.A. jamás ha ejercido, ejerce, ni ejercerá fuerza o presión sobre una persona para que se afilie, al adelantar actuaciones ajustadas a las buenas costumbres, la moral, la buena fe y la ley, por tanto, no atentó contra el derecho del demandante a la selección libre, voluntaria y espontánea del organismo de seguridad social al que quiso pertenecer, acorde a lo preceptuado por el art. 271 de la Ley 100 de 1993.
Aseguró que el demandante no puede ampararse en la aplicación de un precedente que no es equiparable a su problema jurídico, pues aquí no se encuentra en discusión su derecho adquirido a pensionarse bajo las condiciones del régimen anterior, los supuestos fácticos no son iguales pues
no es beneficiario del régimen de transición y en conclusión no es vinculante para el juez acatar estas reglas ya que se trata de un caso aislado al que no puede darse la misma consecuencia jurídica.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala de Casación Laboral.
Problema jurídico
Determinar si la acción de tutela procede para dejar sin efecto la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 11 de septiembre de 2019, por desconocer el precedente vertical sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional por información deficiente.
Análisis del caso
1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Nacional para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su protección. Y excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la C 590 de 20051, entre ellos el de subsidiariedad, y se acredite que la decisión judicial incurrió en un defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución2.
2.1. El presupuesto de subsidiariedad implica que quien acude a la acción de tutela debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, legalidad y juez natural.
Revisada la foliatura, se advierte que el tutelante no interpuso el recurso extraordinario de casación, lo cual, tornaría improcedente el amparo. Sin embargo, es importante recordar que la función primordial del juez de tutela es la de garantizar los derechos fundamentales de las personas, motivo por el cual, en casos en que se evidencia una clara afectación de garantías constitucionales, resulta razonable flexibilizar este requisito, máxime cuando lo que se encuentra en juego es el derecho a la seguridad social, el cual está ligado a la protección de otras prerrogativas a lo largo de la vida de los ciudadanos con expectativa de acceder a un derecho pensional. (STP12082-2019, STP10616-2020, STP11474-2020, STP11552-2020, STP12281-2020, STP3009-2021, STP3205-2021, STP1228-2021, STP2995-2021, entre otras).
2.2. El defecto por desconocimiento del precedente, tema que es también objeto de debate en este asunto, se configura cuando el funcionario judicial se aparta sin justificación jurídica alguna de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre, o de las dictadas por él al resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a la que es objeto de decisión3.
Para la Corte Constitucional, “el juez solo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) haga referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y (ii) ofrezca una carga argumentativa seria mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía”4.
La parte actora plantea que la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 11 de septiembre de 2019, desconoce el precedente de la Sala de Casación Laboral, que señala la obligación de las AFP de suministrar información completa, precisa y veraz, así el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición, y que en virtud de la inversión de la carga de la prueba en cabeza de las administradoras de pensiones, les correspondía acreditar que suministraron la información necesaria al momento de realizar la vinculación.
Al revisar ese proveído, se advierte que el referido Tribunal confirmó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 37 Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de octubre de 2018, con fundamento en este haz argumentativo:
i) Encontró probados los siguientes hechos:
1. El demandante se trasladó al régimen de ahorro individual y suscribió el formulario de afiliación.
2. No es beneficiario del régimen de transición al no contar al 1° de abril de 1994 con 40 años, ni 15 años de servicios.
3. El demandante no se encontraba en curso en ninguna de las prohibiciones legales para realizar el traslado previstas en el artículo 61 de la ley 100 de 1993.
4. El actor se encontraba afiliado al régimen de prima media podía trasladarse de régimen en cualquier momento de conformidad con el artículo 11 del Decreto 792 de 1994 y esta normativa permitía que la manifestación de voluntad se expresará en formularios preimpresos.
ii) Precisó, con fundamento en el material probatorio, que se realizó “una asesoría”, según dedujo del interrogatorio de parte del demandante, quien manifestó haber realizado el traslado después de haber recibido información brindada por un asesor, con quien tuvo una conversación fluida, quien le explicó las ventajas y desventajas, entre ellas, poder seguir cotizando de manera autónoma los aportes y la posibilidad de pensión anticipada. Lo cual no contraría las características propias del régimen de ahorro individual.
Además, aseguró que el demandante reconoció que fueron las ventajas las que lo motivaron al hacer su traslado al régimen de ahorro individual, al igual que la posibilidad de pensionarse anticipadamente. También aseveró que la profesión de economista del actor le permitía conocer desde su traslado que “su pensión dependía de lo que ahorrara y que señaló que la decisión la tomó por el acercamiento con la asesoría de los fondos”.
iii) Consideró que
“las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad no resulta razonable que los contratantes presten su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera, descarta que el demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional pues como es sabido es deber de quien decide efectuar esa clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones de tal manera que el hecho que la asesoría al demandante haya sido verbal tampoco permite avizorar la existencia de un vicio de consentimiento porque si existió la misma es más fue una conversación fluida entre el asesor y el actor también es importante señalar que estuvo vinculado a porvenir, Old Mutual, Colfondos, Protección y dichos traslados los realizó en razón a la asesoría que le brindaron en su lugar de trabajo y que en razón a su profesión tenía la posibilidad de indagar más detalladamente su decisión.”
iv) Respecto del precedente jurisprudencial, argumentó que el demandante no tenía un derecho adquirido, ni una expectativa legítima sobre el derecho a la pensión. Además, al analizar el escrito de demanda y el interrogatorio de parte, no se está ante una omisión o errónea o inadecuada información, sino frente a una inconformidad sobre el monto de la mesada pensional.
v) En relación con los vicios del consentimiento, en especial el relacionado con el error de hecho derivado de la falta de información, precisó que además de ser desvirtuada la aseveración de falta de información, el error será “cuando lo pretendido es diferente a lo obtenido”. En el caso del demandante, lo pretendido era “el traslado del régimen de pensión motivada por la pensión anticipada” por lo que no se acredita el error de hecho, constituiría un error de derecho, el cual, por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, no vicia el consentimiento.
vi) Concluyó que el demandante no se encontraba incurso en algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, lo cual efectuó de manera libre voluntaria e informada, con cumplimento de los lineamientos legales vigentes para la fecha del traslado.
2.3 Este resumen de los argumentos de la decisión, muestra con claridad que en el asunto en cuestión sí se presentó el desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral en relación con la temática que se estudia, respecto de la cual la corporación ha hecho las siguientes precisiones, en jurisprudencia reiterada:
i) En la SL1452-20195, el órgano de cierre reiteró que:
a. Las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta y comprensible acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Es decir, no solo deben brindar información acerca del régimen de ahorro individual con solidaridad, sino, en cuanto al régimen de prima media con prestación definida, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas, y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes.
b. La suscripción del formulario de vinculación en modo alguno puede entenderse como un consentimiento informado.
c. Si el afiliado asegura que no recibió información veraz y suficiente de la AFP, para el cambio de régimen pensional, corresponde a su contraparte probar que sí la brindó, dado que, es quien está en posición de hacerlo.
ii) En la SL1688 de 2019, la Sala de Casación Laboral puntualizó que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993). Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales. De ahí que resulte equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), o admitir el saneamiento del acto por el paso del tiempo, o ratificación, en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
iii) En la SL1452-2019, la Sala de Casación Laboral indicó que la ineficacia del traslado no requiere una expectativa pensional, o la consolidación del derecho, y no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición.
En las anotadas condiciones, se advierte que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al expedir el fallo de 11 de septiembre de 2019, se apartó de los precedentes de la Sala de Casación Laboral sobre la materia, desconociendo, de esta manera, los derechos fundamentales invocados por GERMÁN FONSECA CHAPARRO.
Por tanto, la decisión de primera instancia habrá de confirmarse.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N.º 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la decisión impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva.
2. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 “a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius-fundamental irremediable, c) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, d) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, e) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela”
2 C-590/05 y T-332/06.
3 T – 459 de 2017.
4 Criterio reiterado en la SU 354 de 2017.
5 Ver entre otras, SL19447-2017, reiterada en SL4426-2019 y STL11385-2017.