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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP11112 – 2021
Tutela de 2ª instancia No. 116709
Acta No. 182
Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala resuelve la impugnación interpuesta por LUCY DAVID BASTIDAS, mediante apoderado judicial, contra el fallo proferido por la Sala de Casación Laboral el 16 de diciembre de 2020, que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración de derechos fundamentales.
En primera instancia, se vinculó al Juzgado 24° Laboral del Circuito de Bogotá, la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., Colpensiones y todos los intervinientes dentro del proceso ejecutivo laboral identificado con el radicado No. 2018 – 16801.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:
1. LUCY DAVID BASTIDAS instauró demanda ordinaria laboral de primera instancia contra el Instituto de Seguros (ISS) actualmente Colpensiones y Colmena Aig Cesantías y Pensiones hoy Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que se declarara la nulidad del traslado de régimen que realizó el 17 de julio de 1998 de Colpensiones a Protección S.A.
2. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 24º Laboral del Circuito de Bogotá, proceso con radicado No. 2018-001680, que a través de sentencia del 18 de junio de 2019 declaró a favor de la demandante, “la ineficacia del traslado de la afiliación a Protección S.A suscrita el 17 de julio de 1998”, en el mismo sentido le ordenó a Protección S.A. “el traslado a Colpensiones junto con las cotizaciones que efectuó en el Rais y los respectivos rendimientos que generó” y a su vez, “le ordenó a Colpensiones reactivar la afiliación de la tutelante”.
3. En sede jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 4 de septiembre de 2020, resolvió revocar la decisión del a quo y, en su lugar, absolver a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra.
4. Inconforme con esta decisión, la promotora de la acción interpuso recurso extraordinario de casación, pero posteriormente desistió del mismo.
5. La accionante promueve demanda de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y mínimo vital, presuntamente conculcado con la sentencia del 4 de septiembre de 2020 proferida por la Sala Laboral accionada, al desconocer el precedente jurisprudencial establecido por la Sala de Casación laboral de esta Corte, relacionado con el deber de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar al afiliado la información clara, cierta, comprensible y oportuna del cambio de régimen pensional y la inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado.
Agregó que, “erró primero al sustraerse de su deber de verificar si la AFP le brindó al a afiliado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; segundo, al plantear que la suscripción de formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; tercero, al invertir la carga de la prueba en disfavor de la demandante, y cuarto, al supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse”.
6. En virtud de la situación fáctica descrita, la demandante pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efectos el fallo del 4 de septiembre de 2020, que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá. En su lugar, se confirme en su integridad el fallo del 18 de junio de 2019 que emitió el Juzgado 24º Laboral del Circuito de Bogotá.
ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
Mediante auto del 2 de diciembre de 2020, la Sala de Casación Laboral avocó conocimiento de la acción y corrió traslado a las entidades accionadas y vinculadas, las cuales se pronunciaron en los siguientes términos:
1. El Juzgado 24º Laboral del Circuito de Bogotá, Informó que en su despacho judicial cursó el proceso ordinario laboral identificado con el radicado No. 11001310502420180016800, que instauró la accionante en contra de Colpensiones y otro.
Luego de mencionar los pormenores de las actuaciones procesales, indicó que el 18 de junio de 2019 profirió sentencia en la cual declaró la ineficacia de la afiliación a Colmena Aig Cesantías y Pensiones, actualmente Sociedad Administradora de pensiones y Cesantías Protección S.A., que suscribió la demandante el 17 de julio de 1998, y declaró que, para todos los efectos legales, la tutelante “nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y siempre permaneció en el Régimen de Prima media con prestación definida”
Refirió que la aludida decisión no fue objeto de apelación por las partes, razón por la cual el 8 de julio de 2019 remitió el expediente al Tribunal Superior de Bogotá, para se efectuara el grado jurisdiccional de consulta, despacho que, mediante decisión del 4 de septiembre de 2020, revocó las condenas impuestas, “sin condenas en consulta”.
Para finalizar, consideró que, “debe denegarse la acción constitucional”, pues en su sede judicial le “garantizó fielmente sus derechos”.
2. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, refirió que la promotora de la acción constitucional pretendió a través del proceso ordinario laboral, “la nulidad y/o traslado realizado a la AFP Protección y como consecuencia se reactivara su afiliación al RPM administrado por Colpensiones” y aludió a las actuaciones procesales surtidas dentro del mismo.
Precisó que la tutelante no agotó la figura del retracto, con la que cuentan los afiliados para dejar sin efecto su decisión, “ya sea del régimen pensional o de administradora dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección”.
También, que la demandante cuando presentó la solicitud para regresar al régimen administrado por Colpensiones, ya no estaba amparada por el régimen de transición, debido a que es requisito legal para retornar al régimen de prima media con prestación definida hacerlo “cuando faltaran más de 10 años para cumplir con el requisito de la edad para adquirir su derecho a la pensión”.
Explicó igualmente que, para continuar en el régimen de transición en los casos de traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se debe proceder conforme a lo previsto en la “sentencia C-789 de 2002, en concordancia con el Decreto 692 de 1994, el Decreto 3995 de 2008, y especialmente la sentencia SU – 062 de 2010.
Asimismo, que en el evento de considerarse que resulta más favorable retornar al régimen de prima media para pensionarse, debe regirse por lo dispuesto en el “artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.
Advirtió que la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen, afecta gravemente el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, debido a que “el RPM se utiliza para financiar pensiones, sin mirar los riesgos que existen en el RAIS, por lo cual mi representa daría la utilización del aporte conforme le conviene al régimen”.
Argumentó también que esta acción constitucional tiene como propósito “determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe pronunciarse y vulnera derechos fundamentales del afectado, situación que no sucedió”.
No obstante, “los razonamientos de los funcionarios resultan sensatos y acordes al recurso de apelación que resolvieron y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la tutela para controvertirlos” puesto que, “se estaría lejos de cumplirse los requisitos de habilitación de la demanda de tutela”.
Por último, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, puesto que no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales.
3. La Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., informó que el 17 de julio de 1998, la accionante presentó solicitud de afiliación al fondo de pensión obligatoria administrado por ING, actualmente Protección S.A, para trasladarse del régimen de prima media administrado por el Instituto de seguros sociales, hoy Colpensiones, el cual se hizo efectivo el 1° de septiembre de 1998.
Agregó que después instauró una demanda ordinaria laboral en su contra y de Colpensiones, a través de la cual pretendió la nulidad y/o ineficacia de su traslado de régimen. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 24º Laboral del Circuito de Bogotá bajo el radicado No. 2018-00168, despacho que, una vez agotadas las etapas procesales, accedió a la pretensión de la parte accionante, sin embargo, en segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá revocó la decisión del a quo.
Adujo que “partiendo de la firmeza de la decisión adoptada” se estructuró la figura procesal de cosa juzgada, motivo que torna improcedente la actual acción constitucional.
Precisó haber asesorado en forma “clara y objetiva” a DAVID BASTIDAS en todo lo relativo a las condiciones, características y diferencias que existen entre el régimen de ahorro individual – RAIS y el régimen de prima media – RPM, “dejando claridad que uno y otro son excluyentes y que cada uno conlleva sus propias regulaciones sin que pudiera hablarse de ventajas o desventajas o consecuencias negativas entre ambos”. De ahí que la promotora de la acción, previo juicio de favorabilidad según sus expectativas y situación personal, “eligió de forma libre, voluntaria y con información pormenorizada respecto a su futuro pensional” su administradora.
Manifestó no existir ninguna causal de nulidad dentro del trámite del proceso ordinario, ni conductas de su parte que constituyan violación de algún derecho fundamental de la demandante, razones por las cuales concluyó que la acción debe ser denegada toda vez que, “no es viable revivir un trámite que ya fue adelantado conforme a todas las normas sustanciales y procesales vigentes, tampoco existe ninguna causal”.
EL FALLO IMPUGNADO
Mediante fallo del 16 de diciembre de 2020, la Sala de Casación Laboral de la Corte declaró improcedente el amparo constitucional.
Indicó que, previa revisión del sistema de gestión Siglo XXI, se percató que el 9 de octubre de 2020, la accionante instauró recurso de casación contra la sentencia de segundo grado y, consecutivamente, presentó desistimiento del mismo, por tanto, la acción de tutela es improcedente, puesto que la autoridad judicial accionada aún no se ha pronunciado frente al recurso de casación y su posterior desistimiento.
Refirió que no puede desconocerse que, en forma paralela a este mecanismo constitucional, está actualmente en curso el medio de impugnación, situación que configura causal de improcedencia según lo prevé el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
LA IMPUGNACIÓN
La parte accionante impugnó el fallo. En sustento de su disenso, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y ratificó lo solicitado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala de Casación Laboral.
Problema jurídico
Determinar si la acción de tutela satisface los requisitos generales y específicos requeridos para su procedencia contra providencias judiciales, y si debe, en consecuencia, revocarse el fallo de primera instancia para dejar sin efecto la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020.
1. El artículo 86 de la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario para su procedencia que se cumplan, además de otros presupuestos, el de subsidiariedad, y se acredite que la actuación o decisión cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).
2.1. El presupuesto de subsidiariedad implica que quien acude a la acción de tutela debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, legalidad y juez natural. Esto en virtud de la causal de improcedencia de la tutela, contenida en el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2691 de 1991 y el artículo 86, inciso 3° Superior.
La tutelante asegura que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, al dictar el fallo del 4 de septiembre de 2020, que revocó la sentencia del 18 de junio de 2019, por medio de la cual el Juzgado 24 Laboral del Circuito de la misma ciudad declaró la ineficacia del traslado efectuado del Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, por vicios de consentimiento.
Examinada la actuación se establece que, contra esa decisión, la demandante, el 17 de septiembre de 2020, interpuso el recurso extraordinario de casación, pero el 25 de noviembre siguiente desistió del mismo. De igual manera, que el 10 de diciembre de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá aceptó el desistimiento. Sin embargo, la Sala de Casación Laboral, en la decisión que se estudia, negó la procedencia de la acción en el entendido equivocado que, para el 16 de diciembre, fecha en que emitió el fallo, el recurso se hallaba vigente, puesto que el desistimiento no había sido resuelto, por lo que no se cumplía el presupuesto de subsidiariedad.
En cuanto a este presupuesto, aun cuando la accionante renunció voluntariamente al recurso extraordinario de casación, teniendo la posibilidad de procurar la protección de los derechos que afirma violados a través de ese medio, la Sala es del criterio que cuando se está frente a una clara afectación de las garantías fundamentales, como ocurre en este caso, es necesario flexibilizar estos presupuestos, con el fin de proteger la vigencia del derecho (STP12082-2019, STP10616-2020, STP11474-2020, STP11552-2020, STP12281-2020, STP3009-2021, STP3205-2021, STP1228-2021, STP2995-2021, entre otras).
Por tanto, se estudiará de fondo el asunto, teniendo en cuenta que, (i) tiene relevancia constitucional, (ii) no se cuenta con otro mecanismo alternativo de defensa judicial, (iii) la acción fue presentada dentro de un término razonable, (iv) la interesada identifica claramente los hechos y los derechos fundamentales violados, y (v) no se procede contra una decisión de la misma naturaleza.
2.2. Pues bien, como se indicó en precedencia, la demandante acusa a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá de incurrir en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que señala,
i. la obligación de las AFP de suministrar información completa, precisa y veraz, sin que sea suficiente la suscripción del formulario de afiliación,
ii. la carga de la prueba está a cargo de las administradoras de pensiones, a las cuales les compete acreditar que suministraron la información necesaria al momento de realizar la vinculación, y
iii. la ineficacia del traslado no puede hacerse depender de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición.
El fallo emitido por el Tribunal de Bogotá el 4 de septiembre del 2020, que la accionante cuestiona, mediante el cual revocó el proferido por el Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá el 18 de junio de 2019, contiene la siguiente estructura argumentativa:
– Aborda el estudio de la naturaleza jurídica de la afiliación, objetivos y defectos, las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales (RPM y RAIS), las limitaciones del traslado de régimen pensional, el marco normativo y jurisprudencial (sentencia SL1452-2019), para señalar que el asunto a resolver es de carácter legal, no constitucional, y que son aplicables las normas vigentes al momento de la afiliación al RAIS, esto es, las contenidas en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto No. 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.
– Destaca que la ineficacia de la afiliación produce efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la irrogación de un perjuicio, en este caso a la respectiva AFP, luego no puede atribuirse efecto ni resarcimiento alguno a un sujeto que no intervino en la decisión del afiliado de trasladarse de régimen, ni en el acto de afiliación, ni mucho menos en la deficiente información invocada.
– Al analizar el caso concreto, abordó el estudio de las pruebas aportadas al proceso: formulario de afiliación e interrogatorio de LUCY DAVID BASTIDAS. De este extrajo que:
i. Realizó la afiliación al RAIS en el año 1998 de manera libre y voluntaria, porque un asesor de Colmena le informó que el I.S.S. se iba a acabar, que en caso de muerte y el dinero era entregado a sus familiares y que en dicho régimen la cuantía de las prestaciones iba a ser mejor que en otro.
I. No le explicó cuáles eran las características del fondo para pensionarse, pero no se acercó a las oficinas de la AFP a solicitar información.
II. En el 2017 notó que las pensiones de sus compañeros eran muy bajar, por lo que se acercó a la E.P.S. Protección S.A. por una proyección pensional y le manifestaron que la prestación podía ser equivalente al salario mínimo y que el valor que tenía ahorrado no le alcanzaba para pensionarse.
* De lo expuesto concluyó que
i. En el acto de afiliación no existió intervención de Colpensiones.
ii. El reintegro al régimen de prima media no se realizó oportunamente.
iii. No existe demostración de perjuicios a cargo de Colpensiones S.A. porque ni patrocinó el traslado, ni intervino en el acto de afiliación al RAIS.
– Con base en estos razonamientos, declaró la falta de presupuestos procesales para dar aplicación al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y revocó las condenas impuestas a Colpensiones, i) por ser ajena a la decisión de traslado tomada por la afiliada, así como a las deficiencias en el deber de información y, ii) no participar en acto contractual alguno, por tanto, no pueden imponérsele restituciones de ninguna clase a la luz del artículo 1746 del Código Civil.
Esta reseña muestra que en este asunto en particular sí se presentó por parte del tribunal un desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral, en cuanto a la temática que se debate, especialmente el relacionado en la sentencia SL1452-2019, en la que el órgano de cierre de la jurisdicción del trabajo reiteró que:
a. Las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta y comprensible acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Es decir, no solo deben brindar información acerca del régimen de ahorro individual con solidaridad, sino, en cuanto al régimen de prima media con prestación definida, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas, y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes.
c. Si el afiliado asegura que no recibió información veraz y suficiente de la AFP, para el cambio de régimen pensional, corresponde a su contraparte probar que sí la brindó, dado que, es quien está en posición de hacerlo.
Ello, porque la colegiatura accionada, aunque citó la providencia y concluyó de acuerdo con la época de la afiliación al RAIS cuáles normas debía aplicar respecto del deber de información que le asistía a la AFP receptora, para este caso Protección S.A., omitió verificar los presupuestos allí contenidos, plenamente aplicables al asunto en concreto, respecto de esa administradora, y los limitó a la intervención de Colpensiones, para finalmente descartar las pretensiones de LUCY DAVID BASTIDAS.
Esta omisión, como se anunció, actualiza el defecto por desconocimiento del precedente, lo cual, a no dudarlo, afecta el derecho fundamental del debido proceso de LUCY DAVID BASTIDAS.
Consecuente con lo dicho, la Sala dejará sin efectos la providencia 4 de septiembre de 2020, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y dispondrá que dentro del término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, resuelva nuevamente el asunto, observando los argumentos expuestos en el precedente jurisprudencial citado en esta providencia.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N.º 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Revocar la decisión apelada, por las razones expuestas en la anterior motivación.
2. Amparar el debido proceso de LUCY DAVID BASTIDAS.
3. Dejar sin efectos la providencia 4 de septiembre de 2020, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y ordenar que dentro del término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, resuelva nuevamente el asunto, observando los argumentos expuestos en el precedente jurisprudencial citado en esta providencia.
4. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
5. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.
Notifíquese y cúmplase
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria