15180(05-09-02)

2002

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 15180  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

                            Aprobado acta No. 103   

                            Magistrado Ponente:   

                                Dr.     FERNANDO    E.    ARBOLEDA  RIPOLL   

Bogotá,  D.  C., cinco de septiembre del dos  mil dos.   

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de  casación  interpuesto  contra  la sentencia de 19 de junio de 1998, mediante la  cual  el  Tribunal  Superior  del  Distrito Judicial de Antioquia condenó a los  procesados  ALBEIRO  DE  JESUS  LOPEZ ZULUAGA y WILSON  VALENCIA  MARIN  a  la  pena principal privativa de la  libertad  de 42 años de prisión, como coautores responsables de los delitos de  homicidio   agravado   y   porte   ilegal   de   armas   de   fuego  de  defensa  personal.   

Hechos  y  actuación  procesal:   

El  domingo 25 de agosto de 1996, Jairo León  Peláez   Colorado   y   José   Heriberto   Peláez   Carmona,   padre  e  hijo  respectivamente,  residentes  en  la  Vereda  La  Mina  del Municipio de Argelia  (Antioquia),  salieron  al  pueblo  a  mercar,  y  después se dedicaron a beber  cerveza,  hasta  aproximadamente  las  11 de la noche, cuando decidieron tomar a  pie  el camino de regreso. En el sitio denominado “El Roble” coincidieron en  una  cantina  con  Albeiro  de Jesús López Zuluaga y  Wilson  Valencia  Marín,  donde permanecieron un rato.  Al  continuar la marcha fueron seguidos por éstos, quienes en dos ocasiones los  adelantaron.  Alrededor  de  la  1:30 de la mañana los Peláez llegaron a casa,  pero  Jairo  León (padre) decidió salir de nuevo. Casi inmediatamente después  se  escucharon  dos  detonaciones,  y  al  ser revisado el lugar, fue hallado su  cuerpo   sin  vida  muy  cerca  de  la  casa.  Las  averiguaciones  preliminares  establecieron  que  José  Heriberto  Peláez  Carmona  había dado muerte meses  antes    a   Javier   Antonio   Valencia   Marín   (hermano   de   Wilson   Valencia   Marín),  y  que  este  último  había  decidido tomar venganza de ese hecho dando muerte a Jairo León  Paláez  Colorado  (papá  de  José  Heriberto),  con  la ayuda de Albeiro  de  Jesús  López Zuluaga (fls.1,  2, 5-9, 19, 25 del cuaderno del cuaderno No.1).   

Por  estos  hechos fue vinculado al proceso a  través   de  indagatoria  Albeiro  de  Jesús  López  Zuluaga  (fls.44/1),  y  mediante declaración de  persona  ausente  Wilson  Valencia Marín (fls.72,   76   y   77).  El  primero,  en  su  relato,  señaló  a  Wilson  como  el  autor  del  crimen,  y  aunque  aceptó haber estado en su compañía, manifestó que había  sido  obligado  bajo amenazas a acompañarlo (fls.44-46/1). Otras pruebas, entre  las  que  se  destacan los testimonios de Alirio Loaiza  López  y  María  Segunda  Marín  Montoya  (mamá de  Wilson),  informan  que la iniciativa, según los comentarios realizados a ellos  por  este  último,  provino  de  Albeiro  de  Jesús,  y  que  ambos dispararon, habiendo sido utilizadas dos  armas,   una   escopeta   “de   coca”   calibre  16,  y  una  escopeta   “changón” (fls.97-110 vto., 101-103/1).   

Clausurado   el   ciclo  investigativo,  la  Fiscalía,  mediante resolución de 18 de junio de 1997, acusó a los procesados  por  los  delitos  de  homicidio  agravado  y  porte ilegal de armas de fuego de  defensa  personal,  de  conformidad con lo dispuesto en los artículos 324.7 del  Código  Penal modificado por el 30 de la ley 40 de 1993; y 1º del Decreto 3664  de  1986,  incorporado  a la legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991  (fls.108-118/1).  Apelado  este  pronunciamiento  por el procesado, la Fiscalía  Delegada,  en  decisión de 26 de septiembre del mismo año (1997), la confirmó  en    todas    sus   partes   (fls.119,   120,   122   vuelto,   125,   136-140,  155-160/1).   

Celebrada la audiencia pública, el Juzgado de  conocimiento,  mediante  sentencia  de  26  de  febrero  de 1998, condenó a los  acusados  a  la pena principal privativa de la libertad de 45 años de prisión,  y  la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años,  como  coautores  responsables  de  los  delitos  imputados  en la resolución de  acusación  (fls.257-293/1).  Apelado  este  fallo por el procesado López   Zuluaga,  el  Tribunal  Superior,  mediante  el  suyo  de  19 de junio siguiente, que ahora recurre en casación su  defensor,  modificó la pena privativa de la libertad impuesta a los procesados,  para  fijarla  en  42  años,  y  mantuvo  en  lo  demás la decisión impugnada  (fls.330-338 del cuaderno No.1).    

La         demanda.   

Con  fundamento  en  la  causal  tercera  de  casación,  el  demandante acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en  un   juicio   viciado  de  nulidad,  por  violación  del  derecho  de  defensa,  concretamente  por   ausencia  de  actividad  de  la defensa técnica. Como  normas  violadas  relaciona los artículos 1º, 7º y 304.3 del Código de   Procedimiento   Penal   de  1991  (Decreto  2700),  y  29  de  la  Constitución  Nacional.   

Sostiene  que  la  primera  irregularidad  se  presentó  en la indagatoria del procesado, donde el Fiscal designó defensor de  oficio  al  doctor Alberto Botero Martínez, con la aclaración de que lo hacía  “UNICA  Y  EXCLUSIVAMENTE” para dicha diligencia. Además fue designado como  defensor  el  mismo  abogado  que  había asistido en indagatoria a José  Heriberto Peláez Carmona dentro del  proceso  que  se  siguió  en  su  contra por la muerte del joven Javier Antonio  Valencia  Marín  (hermano  del cosindicado), situación que seguramente explica  la  forma negligente como el profesional se comportó durante la mayor parte del  trámite del proceso.   

Días después el doctor Botero Martínez fue  designado   para   seguir   representando   a   López  Zuluaga,  y  personalmente  notificado de la medida de  aseguramiento  proferida  en  su contra. Sin embargo, no apeló, ni sustentó el  recurso  interpuesto  contra  dicha  decisión  por  el  implicado.  Durante  la  investigación  y  el juzgamiento no solicitó pruebas, y aunque se notificó de  la   resolución  mediante  la  cual  fue  cerrada  la  investigación,  tampoco  presentó  alegatos  precalificatorios. También se mostró indiferente frente a  la  acusación,  no  obstante  los  graves  cargos imputados al procesado, ni se  inmutó  ante  la inicial decisión de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de  no resolver el recurso de apelación interpuesto por su defendido.   

En la causa el procesado aprovechó para pedir  cinco  testimonios,  con  el  fin  de  acreditar su inocencia, entre ellos el de  José  Heriberto  Peláez  Carmona  (hijo de la víctima). De estas pruebas solo  fueron  recepcionadas las declaraciones de Aurelio Salazar Flórez y Luis Alzate  López.  Los  señores Darío Galvis y Rafael Ocampo no comparecieron, y ninguna  explicación  se  dio  sobre  los  motivos por los cuales no fue escuchado José  Heriberto  Peláez  Carmona,  a  la  sazón  detenido por el homicidio de Javier  Antonio  Valencia  Marín,  quedando  así  insatisfechas  las  aspiraciones del  acusado.   

Durante  la  audiencia,  el defensor tuvo una  intervención  más  o  menos  aceptable,  aunque  no  con la profundidad que se  requería.  Dictado  el  fallo  de  primera instancia, solo el procesado mostró  inconformidad  con  la drástica pena de 45 años impuesta. Los demás, incluido  el  defensor,  guardaron absoluto silencio. A la audiencia de sustentación oral  concurrió  el  togado, pero allí se limitó a repetir lo dicho en la audiencia  pública.  Planteó  una complicidad necesaria, reiteró algunas críticas a los  testimonios  de  la  mamá  del  cosindicado  Valencia  Marín  y  de  la  viuda  del  occiso, y cuestionó la  interpretación  que  el  juzgador  hizo  del examen de balística, pero sin dar  mayores razones.      

De esta actuación se deduce que el procesado  contó  con defensa formal durante todo el proceso, pero no con defensa técnica  real,  como que  de ésta solo aparecen vestigios en la audiencia pública,  siendo  clara la ausencia de contradictorio, y de equilibrio entre la acusación  y  la  defensa.  El  defensor no tuvo participación alguna de importancia en el  curso  del proceso, pues aunque se notificó de algunas decisiones, no solicitó  pruebas,  como  por  ejemplo la ampliación de los testimonios de María Segunda  Marín,    Alirio    Loaiza    López    y    José   Heriberto   Peláez   para  contrainterrogarlos,  o  una inspección al lugar de los hechos, ni comunicó al  procesado  que  podía  acogerse  a  sentencia  anticipada.  Y  en el expediente  tampoco   aparece   constancia  de  habérsele  informado  de  las  ventajas  de  dicho   instituto  procesal,  como  tampoco  de  la audiencia especial y la  colaboración eficaz.   

Asegura  que  la  Fiscalía,  al  resolver la  situación  jurídica  del  implicado,  profirió  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva  solamente  por  el  delito  de  homicidio simple y porte  ilegal  de  armas,  y  que bien pudo haber sido aprovechada esta situación para  solicitar  audiencia  especial  o  sentencia  anticipada,  lo  cual  le  habría  representado  una  rebaja  de  pena de aproximadamente 8 años y medio, para una  sanción  final  de  16  años  y medio, muy diferente de la impuesta. Inclusive  frente  a una acusación por homicidio agravado, la disminución habría sido de  14  años, pero por falta de defensa técnica se ve ahora sometido a una pena de  42 años.   

Alternativamente,   una   buena   actividad  defensiva  habría  permitido esclarecer si el procesado tuvo una participación  simplemente  accesoria,  tesis  enarbolada  a  última  hora  y  sin  la  debida  profundidad  por  la  defensa.  Esto  habría  permitido  obtener  una condena a  título  de  mero  cómplice,  y  una  rebaja de pena fluctuante entre una sexta  parte  y la mitad, pero esta propuesta fue traída tardíamente al proceso, y no  se  sustentó  adecuadamente,  dando lugar a que se lo condenara como coautor en  el hecho.   

Apoyado  en  estas  consideraciones pide a la  Corte  declarar  la  nulidad del proceso a partir inclusive de la resolución de  clausura  de  la investigación, y ordenar el  envío de la actuación a la  Unidad  Seccional  de  Fiscalías del Municipio de Sonsón (Ant.) para los fines  pertinentes (fls.349-360 del cuaderno 1).   

Concepto  del Ministerio Público:   

La  Procuradora  Primera  Delegada  para  la  Casación  Penal  considera que el cargo no está llamado a prosperar. En cuanto  a  la vigencia del nombramiento de defensor de oficio, sostiene que el artículo  139  del Código de Procedimiento Penal anterior (reiterado por el 129 del nuevo  estatuto),   establecía  que  la  designación  de  defensor,  hecha  desde  la  indagatoria,  se  entendía  hasta  la  finalización  del  proceso, y  por  tanto,  que  la  constancia  dejada  por  el Fiscal, en el sentido de que lo era  exclusivamente  para  esa  diligencia,  no  lo  relevaba del cumplimiento de sus  funciones,  según  criterio  reiterado  de  la  Corte.  Además  de ello, en el  presente  caso, el mismo profesional fue ratificado días después como defensor  de    oficio,    asegurándose    de   esa   manera   la   continuidad   de   la  defensa.   

Respecto   del   conflicto   de   intereses  defensivos,  afirma  que  este fenómeno implica “contraposición, exclusión,  imposibilidad  de propender por uno si correlativamente no se rebate el otro”,  y  que  en  el  caso analizado, además de tratarse de procesos distintos, no se  advierte  una  línea  de  actuación  necesaria  que  vincule una muerte con la  otra.   Una  cosa  es  que se defiendan intereses contrapuestos, y otra muy  distinta  que  un apoderado ostente la misma calidad en dos procesos diferentes,  “pero  en  representación  de  una  familia enemiga de los interesados en las  resultas  del  otro”.  Si  los  casos  no  dependen entre sí, no se ve motivo  distinto a la conveniencia profesional para no apadrinarlos.   

En  cuanto  a  la  inactividad  del  defensor  oficioso,  hace varias precisiones. Argumenta que el objeto del proceso judicial  es  el  hallazgo de la verdad material, y que así entendido, la presencia de la  defensa  es  más  que  deseable,  indispensable  e insustituible. Pero sobre la  forma  de  actuar  de  cara  a  ese cometido, no hay modelos preestablecidos, ni  rígido  listado  de  actuaciones, ni un taxativo esquema de pasos en los que se  determine  cómo o en qué momento debe actuar el defensor. Su participación no  puede  estar  programada,  dada  las variables que pueden presentarse a lo largo  del  proceso. Es factible, por ejemplo, que la actividad instructiva del órgano  judicial   sea   de   tal  envergadura,  plenitud  y  suficiencia,  que  resulte  innecesario  o  infecundo  deprecar  pruebas  que  ya  han  sido  practicadas, o  solicitadas por otros sujetos procesales.    

El  casacionista afirma que la defensa debió  solicitar  pruebas,  y  menciona  algunas  a  título de ejemplo, pero nada dice  sobre  su trascendencia. Sostiene también que varios de los testimonios pedidos  por  el  procesado  dejaron  de  ser  practicados,  pero no se capta qué era lo  decisivo  o  importante  de ellos. Igual calificativo merecen los reparos por la  falta  de  interposición  de  recursos o de presentación de alegatos, como que  tampoco   en   estas   glosas   se  pasa  de  un  argumento  descriptivo  a  uno  explicativo.   

La  falta  de información al procesado de la  posibilidad  de acogerse a los institutos de la sentencia anticipada o audiencia  especial,  o  de  buscar  refugio  en  los  beneficios  de colaboración eficaz,  tampoco  se  erige  en informalidad invalidante. Difícilmente se hubiera podido  llegar  a  ellos,  si  se  toma  en cuenta que para hacerlo debe contarse con la  voluntad  libre  del  sindicado,  quien  debe  aceptar  su responsabilidad en el  hecho,   y   que  éste,  en  el  presente  caso,  se  declaró  inocente.    

Que se diera, por tanto, una lectura diferente  a  los hechos, y se pretendiera el reconocimiento de una forma de participación  atenuada,  como  la complicidad, resultaba perfectamente viable. Este intento no  es  despreciable,  ni  fruto de la desidia, como que en nuestra legislación los  fenómenos  de  la  coautoría y la complicidad aparejan consecuencias punitivas  bien  diferentes,  de  acuerdo  con  lo  dispuesto en los artículos 24 y 61 del  Código Penal entonces vigente, y el 30 de la nueva codificación.   

En  cuanto  a  la  acotación  hecha  por  el  libelista,  en  el  sentido  de  que  la  acusación incluyó una agravación no  imputada  en  la definición de la situación jurídica, debe decirse que el eje  del  recurso  de  apelación  que  el procesado presentó en esa ocasión, no lo  constituía  la  deducción  de la agravante del homicidio, sino el argumento de  su  inocencia.  Y si consideraba que debió haberse dado aplicación a la figura  de  la  complicidad,  y no de la autoría, era su carga encaminar la censura por  la  causal  primera  de  casación, por indebida aplicación del artículo 23, y  falta de aplicación del 24 del Código entonces vigente.   

Consecuente con estos planteamientos, solicita  a la Corte no casar la sentencia impugnada.   

SE        CONSIDERA:   

El  cargo  presentado  contra  la  sentencia  impugnada  comprende  varios  aspectos: (1) Irregularidad en el nombramiento del  defensor  de  oficio:  haber  sido  designado  para  la  sola  indagatoria;  (2)  Incompatibilidad   de  intereses  del  abogado  designado;  y  (3)  ausencia  de  actividad  de  la  defensa.  Separadamente  la  Corte se referirá a cada uno de  ellos.   

    

1. Irregularidad   en   el   nombramiento   del   defensor  de  oficio.     

La  afirmación  en  la  cual  se  soporta la  censura  es cierta. Del contenido del acta de la indagatoria se establece que el  Fiscal  nombró  como  defensor de oficio del procesado al doctor Alberto Botero  Martínez,   con   la   acotación   expresa   de   que  lo  hacía  “UNICA  Y  EXCLUSIVAMENTE”   para   dicha   diligencia   (fls.44   del   cuaderno  No.1),  contraviniendo,  de  esta  manera, la disposición contenida en el artículo 139  del  Código  de  Procedimiento  Penal  entonces  vigente  (129 del actual), que  establece  que  la designación que se haga desde la indagatoria, o en cualquier  otro   momento  procesal,  se  entiende  hasta  la  finalización  del  proceso.   

Pero  este  hecho, por sí solo, no afecta la  validez  del proceso. La Corte ha dicho que las constancias que circunscriben la  actividad  de  la  defensa oficiosa a la  sola diligencia de indagatoria se  entienden  no escritas, y no relevan por tanto al defensor de cumplir el encargo  encomendado  mientras  no  concluya  el  proceso,  o  sea  sustituido, porque el  funcionario  judicial  no  puede, bajo ningún pretexto, desconocer o limitar el  claro  contenido  del artículo 139, ni contravenir sus fundamentos filosóficos  y  políticos,  soportados en la necesidad de garantizar la unidad y continuidad  del  ejercicio del derecho de defensa técnica, y extirpar de la praxis judicial  la  malsana  costumbre  de  fraccionar  la  defensa  con  relevos caprichosos, y  sustituciones  sucesivas  (Cfr.  Casaciones  13756  de  enero  17/02  Magistrado  Ponente  Arboleda  Ripoll,  y  14576 de marzo 21/02, Magistrado Ponente Córdoba  Poveda,  entre  otras). Esto significa que el doctor Botero Martínez continuaba  siendo  el  defensor  del procesado, y que era su obligación ejercer el encargo  mientras no se produjera su relevo.      

Restaría  determinar  si  con ocasión de la  referida  limitación el defensor abandonó la gestión en el entendido de haber  sido  relevado  del compromiso de asistir al procesado durante todo el trámite,  como  lo  disponía  la  norma,  y  si  esto  afectó el derecho de defensa, con  implicaciones  en  la  validez  del proceso. La respuesta a este interrogante es  negativa,  porque  inmediatamente  después de haber sido resuelta la situación  jurídica  del  procesado,  la  Fiscalía  ratificó  en el cargo de defensor al  doctor  Botero Martínez (fls.44 y 48/1), resolviendo cualquier duda que pudiera  haber  surgido  al respecto, y asegurando de esta manera la unidad y continuidad  en el ejercicio de la defensa.   

Las  precisiones hechas permiten concluir que  la    irregularidad    denunciada,    además    de   insustancial,   devendría  intrascendente.  Insustancial,  porque la constancia dejada por el instructor en  la   indagatoria   carecía   de   aptitud  para  producir  efectos  jurídicos.  Intrascendente,  porque el defensor fue ratificado en los días siguientes en el  cargo,  impidiéndose  que  el  procesado pudiera sufrir agravio con ocasión de  una           eventual           ausencia           de           representación  profesional.        

    

1. Incompatibilidad de intereses defensivos.     

Sostiene  el demandante que el doctor Alberto  Botero  Martínez,  además  de  apoderar de oficio en este proceso al sindicado  Albeiro   de   Jesús   López   Zuluaga,  fungía como defensor de José Heriberto  Peláez  Carmona  en  el  proceso que se seguía en su  contra  por  la  muerte  del hermano de Wilson Valencia  Marín,  quien  es  coprocesado  en este asunto, y que  esto,   además   de  constituir  una  informalidad,  puede  explicar  la  forma  negligente  como el profesional se comportó durante la mayor parte del trámite  procesal.   

El  supuesto fáctico que sirve de sustento a  la  censura tampoco se discute. Del contenido del acta de la indagatoria rendida  por   José  Heriberto  Paláez  Carmona  en  el  proceso seguido en su contra por la muerte de Javier Antonio  Valencia  Marín  (trasladada  en  copia  a  este  proceso), se establece que el  implicado  fue  asistido  en  dicha  diligencia  por  el  doctor  Alberto Botero  Martínez,  el  mismo  que atendió a Albeiro de Jesús  López  Zuluga  en  este  asunto (fls.44-45, 201-203).  Pero   la   Corte   no   advierte  en  esta  doble  representación  motivos  de  incompatibilidad,  ni  razones  para creer que pudo haber incidido negativamente  en la defensa de este último.     

Para  que  pueda hablarse de incompatibilidad  defensiva  es  necesario que entre los sindicados que se pretende defender, o se  está  defendiendo, existan o sobrevengan intereses contrapuestos, de suerte que  el  profesional  no  pueda  salvaguardar  los intereses de uno, sin perjudicar o  comprometer  la  situación del otro, como cuando cada quien se declara inocente  señalando  al  otro como culpable; o que entre  el defensor y el defendido  existan  o sobrevengan intereses irreconciliables (artículos 143 del Código de  Procedimiento Penal de 1991 y 133 del actual).   

Ninguna de estas situaciones se advierte en el  caso  objeto  de  estudio. De la confrontación de los dos procesos se establece  que  en  ellos  se  investigan  hechos  totalmente  distintos. En el primero, la  muerte   de   Javier   Antonio   Valencia   Marín   a   manos  de  José  Heriberto  Peláez  Carmona.  En el  segundo,  la  muerte  de  Jairo  León  Paláez  Colorado (padre de José  Heriberto)  a manos de Albeiro   de   Jesús   López  Zuluaga  y  Wilson  Valencia  Marín  (hermano  de Javier Antonio).  Ni    Peláez    Carmona  involucra  a  López Zuluaga  en  la  muerte  de  Javier Antonio Valencia Marín, ni  López Zuluaga a Peláez  Carmona  en  la  muerte  de Jairo  León  Peláez  Colorado.  Se  trata, en suma, de investigaciones distintas, con  protagonistas  también distintos, donde cada quien acepta haber tomado parte en  el   respectivo  hecho,  sin  comprometer  la  responsabilidad  del  otro.    

Siendo   ello   así,   ningún  motivo  de  incompatibilidad,  derivado  de  posturas  defensivas contrapuestas que hubiesen  podido   incidir   en  la  declaración  de  responsabilidad  del  procesado,  y  obligaran,  o  al menos aconsejaran una defensa independiente, se advierte en el  caso  sub judice. No se discute, desde luego, que José  Heriberto  Peláez  Carmona  (a quien el doctor Botero  Martínez   defiende  en  el primer proceso), podría tener interés en que  la  justicia  condenara  a  los  autores  de  la muerte de su padre, es decir, a  Albeiro  de  Jesús  López  Zuluaga y Wilson Valencia  Marín,  pero la misma motivación no puede predicarse  del   doctor   Botero   Martínez  por  el  simple  hecho  de  ser  su  defensor  oficioso.        

    

1. Inactividad de la defensa.     

Esta propuesta de ataque tampoco está llamada  a  prosperar.  La  Corte ha sido insistente en sostener que la ausencia de actos  positivos  de  gestión  no  es  de  suyo  motivo  suficiente  para  afirmar  la  inexistencia   de  defensa  técnica,  porque  esta  actitud  bien  puede  estar  sustentada  en  una  estrategia  defensiva,  y que por esta razón, cuando se la  plantea  en  sede   extraordinaria  como  motivo  de  nulidad, es necesario  demostrar  que  la  inactividad  no  fue  producto  de  un  plan defensivo, sino  resultado del abandono de la gestión encomendada.     

En  el  caso  sub  judice  cierto  es  que el  defensor  del  procesado  López  Zuluaga no  interpuso  recursos  contra las decisiones tomadas por el Fiscal  instructor,   y   que  tampoco  solicitó  pruebas,  ni  presentó  alegatos  de  conclusión  previos a la calificación del mérito del sumario. Sin embargo, se  mantuvo  expectante  del  acontecer procesal, como lo indica el hecho de haberse  notificado  personalmente de varias providencias, entre ellas, de la resolución  mediante   la   cual  fue  resuelta  la  situación  jurídica  de  López  Zuluaga (fls.59/1), la que declaró  desierto  el  recurso  de  apelación interpuesto contra dicha decisión (fls.65  vuelto),  la  que  puso en conocimiento de las partes los dictámenes periciales  de  necropsia  y balística (fls.71/1), la que resolvió la situación jurídica  del    procesado    Valencia   Marín   (fls.86  vuelto/1), la clausura de la investigación (fls.105/1), la  resolución  de  acusación  (fls.119  vuelto),  solicitó  copias  en el juicio  (fls.170,  171/1), intervino en la diligencia de audiencia pública (fls.250/1),  y  sustentó  ante  el  Tribunal la apelación la sentencia de primera instancia  (fls.322   y   323-325   vto./1),   situación  que  descarta,  ab  initio,  que  López   Zuluaga   hubiese  carecido de defensa técnica.   

Esto deja la censura sin sustento fáctico, y  muestra  cómo  lo  realmente planteado por el censor es un cuestionamiento a la  forma  como  el  abogado  enfrentó  la defensa, sobre el supuesto de que debió  haberlo  hecho  en  forma  distinta,  ataque  que  carece  de  virtualidad  para  sustentar  una  decisión  invalidatoria  en  sede de casación, no solo por las  razones  consignadas  por  la Procuradora Delegada en su concepto, en el sentido  de  que  en  esta  materia  no  existen  modelos preestablecidos a los cuales el  defensor  deba  sujetar  su  actuación,  ni reglas que señalen cómo y en qué  momento  debe intervenir, siendo, por el contrario, autónomo en el ejercicio de  la  labor  profesional,  sino porque los planteamientos que hizo (participación  del  acusado  a  título de cómplice), se erigían en una alegación razonable,  atendida   la   evidencia   probatoria  allegada  al  proceso.      

En  procura de dar sustento a la propuesta de  ataque,  el  censor argumenta que el defensor dejó de solicitar algunas pruebas  importantes  para  la  investigación,  y  que  otras  que  fueron oportunamente  pedidas   por   el   procesado   y  decretadas  por  el  Juez,  dejaron  de  ser  practicadas,    planteamiento  con  el  cual  pareciera  estar  veladamente  proponiendo  violación al principio de investigación integral, pero además de  que  no  logra  darle  identidad  a  la censura, omite indicar la importancia de  estos   elementos   de  prueba,  y  acreditar  su  eventual  incidencia  en  las  conclusiones  probatorias  de  los fallos de instancia, dejando de esta forma en  el vacío la demostración de su trascendencia.   

Sostiene  también  el  recurrente  que  el  funcionario  instructor  omitió  informar  al  procesado  de  la posibilidad de  acogerse  a los institutos de la sentencia anticipada y la audiencia especial, y  que  en  igual  omisión  incurrió  su defensor, quien además desaprovechó la  oportunidad  que se le presentó de solicitar sentencia anticipada por homicidio  simple  inmediatamente  después de haber sido resuelta la situación jurídica,  momento  que resultaba favorable si se toma en cuenta que en dicho acto procesal  no  le  fue  deducida  la  agravante  del  artículo  324.7  del  Código  Penal  (modificado por el 30 de la ley 40 de 1993).   

En torno del primer punto (omisión atribuida  al  funcionario),  basta  decir que la normatividad entonces vigente (artículos  37,  37 A, 358 del Decreto 2700 de 1991) ni en la actual (artículos 40 y 337 de  la  ley  600  del  2000)  imponen  al  funcionario la obligación de informar al  procesado  en  indagatoria  de  las  ventajas  de los institutos de la sentencia  anticipada  y  la  audiencia  especial,  que  reclama  el  impugnante,  y que la  pretendida  omisión,  por  tanto,  no puede ser erigida en vicio in procedendo.   

Las  otras  dos afirmaciones, consistentes en  que  el  defensor  tampoco  comunicó  al  procesado  de  las ventajas de dichos  institutos,   ni  se  acogió  a  la  sentencia  anticipada,  pudiendo  hacerlo,  responden  a  apreciaciones subjetivas, que revelan la forma como seguramente el  impugnante  habría  actuado  de  haber  sido  en encargado de la defensa, y que  carecen  de  aptitud  para  afectar  la  validez  del  proceso, por versar sobre  aspectos  relacionados con la libertad de iniciativa y autonomía de que goza el  profesional  del  derecho  en  el ejercicio del litigio, como ya se dejó visto.  Olvida  además  el  censor,  que  la  posibilidad de acudir a los mecanismos de  terminación  anticipada requerían de la aquiescencia del procesado, y  la  aceptación  de  su  responsabilidad en el hecho, presupuestos que objetivamente  no  se  daban,  a juzgar por postura de inocencia que el acusado mantuvo durante  todo el proceso.    

Estas  consideraciones, y las expuestas en su  concepto  por  la  Procuradora  Primera Delegada, que la Sala comparte, resultan  suficientes  para  desestimar  la  censura.  El  Juez  de  Ejecución de Penas y  Medidas  de Seguridad se pronunciará en forma definitiva sobre la dosificación  de  la  pena realizada por el Juez de Primera Instancia con motivo de la entrada  en  vigencia del nuevo Código Penal (fls.29 del cuaderno de la Corte), teniendo  en   cuenta   que  la  impuesta  en  el  fallo  de  segundo  grado  no  sufrirá  modificaciones con ocasión de la casación.   

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACION  PENAL,  administrando  justicia  en  nombre de la  república y por autoridad de la ley,   

R   E   S   U   E   L   V   E:   

NO CASAR la sentencia  impugnada.   

Notifíquese  y  devuélvase  al  tribunal de  origen. CUMPLASE.   

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON  

FERNANDO        E.       ARBOLEDA  RIPOLL              JORGE   E.  CORDOBA POVEDA   

HERMAN            GALAN  CASTELLANOS              CARLOS                              A.                              GALVEZ   ARGOTE                          

No hay firma  

JORGE         A.         GOMEZ  GALLEGO                       EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

CARLOS         E.         MEJIA  ESCOBAR                           NILSON PINILLA PINILLA   

                                     Teresa Ruiz  Nuñez   

                                          SECRETARIA     

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