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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
AP2057-2021
Radicación 58594
Aprobado Acta nº 127
Bogotá, D. C, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Se pronuncia la Corte sobre los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los acusados Trino Luna Correa y Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, en contra de los autos del 15 de julio y 11 de noviembre del 2020, mediante los cuales, la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de esta Corporación negó las solicitudes de nulidad de lo actuado y la práctica de algunas pruebas.
HECHOS
Se tienen consignados así:
“En la resolución de acusación se declaró como probado que en el año 2006, el gobernador del Magdalena Trino Luna Correa, quien ejerció del 1º de enero de 2004 al 12 de marzo de 2007, fecha en la que fue suspendido del cargo1, adelantó la etapa precontractual y suscribió el contrato de obra pública No. 081 de 9 de febrero de 2007, para la construcción de la primera etapa del “Parque Cultural Tayku”, ubicado en la ciudad de Santa Marta, desde estudios de suelos hasta la adjudicación a la “Unión Temporal Parque Tayku” representada por William Riscalza Muvdi, incluso suscribió el contrato No. 164 de 2007 con el consorcio GAMA, representado por César Mora Barney, con el fin de realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras, mismas que quedaron inconclusas como consecuencia de las irregularidades, lo cual generó retrasos y sobrecostos.
En la administración de Omar Ricardo Díazgranados Velásquez -periodo del 1º de enero de 2008 al 13 de diciembre de 2010, fecha en que fue suspendido2- se firmó otrosí a los contratos mencionados, así como actas de suspensión y de reinicio de obras, se presentó la solicitud del contratista reclamando daños económicos por suspensión de obras y, finalmente se liquidaron irregularmente, sin que las obras culminaran, – actualmente el lote se encuentra cubierto de maleza3-, sin embargo, se reconocieron al contratista sumas de dinero que no debieron cancelarse”4.
ANTECEDENTES
Dio origen al presente proceso, la compulsa de copias ordenada por el Fiscal 10 Seccional de Santa Marta, dentro del radicado No. 857155, con el objeto de investigar las conductas de los ex gobernadores del Magdalena Trino Luna Correa y Francisco José Infante Vergara, respecto de las presuntas irregularidades observadas en los contratos No. 081 y 164, cuyo objeto correspondía a la construcción del “Parque Tayku” ubicado en la ciudad de Santa Marta.
Luego que la Fiscalía General de la Nación mediante resolución fechada 18 de abril de 2008, emitiera decisión inhibitoria frente a la apertura de investigación previa en el radicado No.11088, la misma, fue revocada el 9 de marzo de 2017, a la vez dispuso cancelar el radicado No.13924, para unirlo al antes referido.
El 31 de marzo de 2017 la Delegada ordenó la apertura de la investigación, igualmente la vinculación de los ex gobernadores Trino Luna Correa, Francisco José Infante Vergara y Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, a quienes mediante resolución que data del 26 de septiembre de la citada anualidad les resolvió la situación jurídica, absteniéndose de imponerles medida privativa de la libertad.6
El 1º de diciembre del referido año, la Delegada ordenó el cierre de la investigación y con resolución de fecha 10 de julio de 2018 acusó a Trino Luna Correa por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y a Omar Ricardo Díazgranados Velásquez por los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, a su vez heterogéneo con el de peculado por apropiación a favor de terceros, en tanto que a Francisco José Infante Vergara le precluyó la investigación7.
Conocido el proceso por la Sala Especial de Primera Instancia, se surtió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 20008, en el que la defensa de Omar Ricardo Díazgranados Velásquez solicitó se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de 9 de marzo de 2017, igualmente deprecó el decreto probatorio de los medios que consideró de importancia9, en tanto que, el apoderado de Trino Luna Correa presentó solicitudes probatorias10, las que fueron resueltas mediante proveído AEP074 de 15 de julio de 202011, dada a conocer a las partes en audiencia preparatoria celebrada el 22 de septiembre12, en la que la defensa de Luna Correa interpuso los recursos de reposición como principal y el subsidiario de apelación frente a la inadmisión probatoria, la de Díazgranados Velásquez recurrió de igual manera en cuanto a la negativa de algunas de sus postulaciones probatorias, e hizo uso de la alzada directa respecto de la negativa a la nulidad, misma que fue sustentada en debida forma en sesión de audiencia realizada el 29 de septiembre de 2020 por ende, concedida en el efecto devolutivo13.
Mediante proveído de calenda 11 de noviembre de 2020 la Sala Especial de Primera Instancia, resolvió el recurso de reposición interpuesto por los defensores de los acusados, contra la decisión de 15 de julio pasado, por medio de la cual se negó la práctica de algunas de las probanzas solicitadas, manteniendo incólume tal determinación y concediendo ante esta Corporación el recurso de alzada14, por tanto, la Sala asume el conocimiento de los dos asuntos en esta decisión.
SOLICITUDES
1.- DE LA NULIDAD
La defensa de Omar Ricardo Díazgranados Velásquez peticionó la declaratoria de nulidad de la actuación, basándose en la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, para que se decrete a partir de la decisión fechada el 9 de marzo de 2017 mediante el cual se revocó la resolución inhibitoria emitida por la Fiscalía General de la Nación el 18 de abril de 2008, señalando como fundamento de aquella la existencia de diferentes irregularidades sustanciales en las que ha incurrido el Ente Acusador, conforme a los siguientes aspectos:
Al investigativo fueron vinculados Trino Luna Correa y su defendido Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, atendiendo a la que fue su condición de Gobernadores del Departamento del Magdalena, pero sin considerar que los nombrados fungieron en diferentes lapsos, así como que, ninguno de los aspectos fácticos de las conductas delictivas a ellos atribuidas, determinan relación inescindible que conlleve a que se desconozca la aplicación de la norma procedimental que en el caso particular de su defendido es un imperativo procesal, so pena de vulnerar ostensiblemente el principio de legalidad y las garantías procesales, como, en efecto, se presenta.
Lo anterior, como quiera que el Ente Fiscal desconoció que para el Distrito Judicial de Santa Marta a partir del 1º de enero de 2008 entró en vigencia la aplicación de la Ley 906 de 200415, que fue en tal data en la que justamente tomó posesión su defendido Diázgranados Velásquez como Gobernador del Departamento y que, por ende, cualquier indagación o investigación que respecto del mismo fuera necesaria adelantar, la misma debería ajustarse a los lineamientos de dicha normativa, sin embargo, el Delegado instructor erradamente optó por la aplicación del procedimiento consagrado en la Ley 600 de 2000.
Precisa que tal proceder modificó sin justificación válida el modelo procesal previsto según el Legislador respecto de la ejecución de conductas en un específico espacio y tiempo, de igual manera, varió la competencia de las autoridades que deberían encargarse tanto de la instrucción como del juzgamiento, pero además hace que su defendido sea investigado y juzgado en una actuación que se inició por presuntas conductas delictivas ajenas a él, ejecutadas antes del 1º de enero de 2008.
Determinación que no puede explicarse satisfactoriamente en el uso de la llamada “teoría de la razón objetiva”, dado que su aplicabilidad lo es frente a delitos continuados o en concurso homogéneo y sucesivo, caso que no corresponde al de Diázgranados Velásquez puesto que, los que se le atribuyen son de ejecución instantánea y siendo que su comisión se habría verificado según se expresa con la liquidación de los contratos ocurrida el 3 de junio de 2009, implica claramente que la norma aplicable es la vigente al momento de su ejecución, esto es, el sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004 y no otra.
De tal manera que, al desatender tal imperativo legal, afirma la petente, se afectó el principio de legalidad de raigambre constitucional, que conlleva a que se subsane de la única forma posible en esta etapa procesal, esto es, decretando la nulidad de todo lo actuado, considerando que los principios que la rigen tiene cabal cumplimiento.
2. DE LAS PRUEBAS
La defensa de los aquí procesados solicitó el decreto de un sinnúmero de pruebas, de las cuales, en cada caso se relacionaran las que interesan para efectos de la decisión que debe emitirse frente al recurso interpuesto, así:
2.1.-Las deprecadas por la defensa de Omar Ricardo Díazgranados Velásquez:
2.1.1.-La ampliación de la declaración de Ana Lucía Villa Arcila, por haberse desempeñado como Directora del Departamento de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, habida cuenta de que declaró inicialmente el 27 de noviembre de 2017, pero requiere que ahora deponga sobre los compromisos y facultades que tenía la Gobernación del Magdalena con ocasión de la aplicación de la Ley 550 de 1999; sobre la situación financiera del ente territorial, así como de la posibilidad o no de contraer obligaciones de cara a la reestructuración en la que se encontraba inmerso para el momento de los hechos.
De igual manera, sobre la existencia de un acuerdo de pago suscrito entre la Gobernación del Magdalena y Fonprecon contando con la autorización del departamento de apoyo fiscal y el cumplimiento de requisitos consagrados en la ley, esto es, la disponibilidad presupuestal, estudios previos, registro en el SIIAF y los permisos otorgados por el comité de vigilancia del acuerdo ARP del Departamento del Magdalena16.
2.1.2.-Las declaraciones de Manuel Delgado y Jaime Manuel Cárdenas González, pues al desempeñarse como asesores jurídicos de la administración departamental tuvieron injerencia en las decisiones adoptadas por el gobernador, por lo tanto, explicarían sobre las circunstancias en las que se vería condicionada la Gobernación como consecuencia de hallarse inmersa en el proceso de reestructuración normado en la Ley 550 de 1999.
Harían referencia además, a la situación financiera y jurídica del ente territorial, considerando la existencia de múltiples embargos que afectaron diferentes actividades de la administración, entre ellos, la inejecución del contrato No. 081 de 200717.
2.1.3.-La declaración de Jorge Agudelo Apresa, por desempeñarse como Secretario de Hacienda del Distrito de Santa Marta y para la época de los hechos, como Asesor financiero y Jefe de empresas en liquidación del Departamento del Magdalena.
Quien declararía sobre las reuniones en las que acompañó al gobernador realizadas ante el Ministerio de Hacienda, tanto en Bogotá como en Santa Marta, para plantear soluciones frente a la situación financiera del departamento como consecuencia del sometimiento a la Ley 550 de 199918.
2.2.- Las solicitadas respecto del procesado Trino Luna Correa, así:
2.2.1.- La declaración de Frank Alberto Noble Olivero, Secretario de Hacienda, para la época de los hechos y quien explicaría cuáles y cuántas sociedades hicieron parte del proceso de liquidación pública adelantado en el año 2006; igualmente, respecto del proceso de contratación directa; también sobre el trámite contractual para la interventoría y cómo se realizó la adjudicación del contrato de la obra a la Unión Temporal Parque Tayku, así como el de interventoría a la firma GAMMA S.A.; temas que el testigo no pudo referir en detalle en su primera versión, hecho que impidió el ejercicio del derecho de defensa y contradicción que le asiste.
Advirtió que la pertinencia de tal ampliación, corresponde a que el nombrado tuvo conocimiento directo del proceso de contratación adelantado por la gobernación para el proyecto en cuestión, siendo además conducente y útil de acuerdo con los fines de la defensa.19
2.2.2.-El testimonio de Pedro Bonilla, lo solicitó la defensa, indicando que como Coordinador del proyecto de construcción de la primera etapa del Proyecto Tayku, desde el 2005 al 2007, hizo parte del trámite y celebración de los contratos, además de suscribir con el contratista y el interventor el acta de iniciación de la obra, de manera que, indicaría lo relacionado con la exigencia o no de la licencia de construcción y cuál la razón para que finalmente se tramitara.
Advirtió que, si bien el testigo rindió ya una exposición, en la misma indicó no recordar muchos detalles, por ende, en la ampliación de su testimonio, la defensa logrará mayor precisión en sus afirmaciones, señalando que de no accederse a tal decretó se afectaría el derecho de defensa y de contradicción20.
2.2.3.-Solicitó se decrete el testimonio de Sara González Rubio, como quiera que actualmente funge como funcionaria de Obras Públicas del Departamento, caso en el cual indicaría las condiciones actuales de organización del archivo de la Gobernación y cómo el desorden que existía para la época de los hechos, fue lo que generó la investigación penal de los funcionarios.
Ilustraría además, en una línea de tiempo los procedimientos complejos que comprendían el proyecto de construcción de la primera etapa del Parque Tayku. Información que considera se relaciona de manera indirecta con los hechos, empero, es de importancia para la defensa, pues dará a conocer los inconvenientes que se presentaron para localizar y obtener diferentes soportes documentales que se requerían del proyecto en las etapas pre y contractuales de las diferentes obras emprendidas por el gobernador Luna Correa21.
2.2.4.- Solicitó además el decreto de las declaraciones de Jorge Álvaro Ramírez y Alfonso Pérez Arciniegas. Del primero, por tratarse del representante legal de la sociedad que realizó los estudios previos sobre el comportamiento térmico, eficiencia energética y el impacto que tendrían tales factores en la construcción del Proyecto Tayku, expondría sus resultados. Del segundo, indicó, que al tratarse del representante legal de la firma PAYC S.A., conoció del estudio que se hizo frente al valor total de la obra, los presupuestos preliminares y definitivos, también del análisis de los varios de factores propios de la obra, por ende, requería su explicación.
Argumentó su solicitud, precisando que si bien los mismos ya habían rendido testimonio en la actuación, aquellos no se contenían en los cds entregados a la defensa.22
2.2.5.- Deprecó además, la declaración de Lucas Quevedo, en calidad de perito experto en contratación estatal y derecho público, quien ilustraría sobre cómo debía adelantarse un proceso de contratación para el año 2006 y cuáles eran los requisitos esenciales que exigía la ley para aquella época en cuanto a estudios previos, así como, la exigencia o no de la licencia de construcción para la realización Proyecto Parque Tayku.
Indicó que la misma era pertinente, conducente y útil, considerando que el ritual procesal lo consagra como una prueba técnico científica, igualmente la jurisprudencia permite la práctica pericial en temas que se escapan al conocimiento general que deben poseer los jueces, y solo un experto como el nombrado, para acercarlos a esa comprensión objetiva del asunto y lograr mejor apreciación de los hechos.23
DECISIÓN IMPUGNADA
1.-De la nulidad
La Sala Especial de Primera Instancia se pronunció mediante proveído de fecha 15 de julio de 2020 frente a las solicitudes de las que se ocupara esta decisión, en primer término la de la nulidad, indicando como, efectivamente, en punto de lo normado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, normativa que rige la presente actuación, es que tiene inicio efectivo la etapa de juzgamiento, de cara a la cual, las partes están facultadas para solicitar las nulidades originadas en la fase de instrucción, igualmente el decreto probatorio que resulte procedente para los fines del juzgamiento.
En tal sentido, examinó la procedencia de la solicitud elevada por la defensora del procesado Díazgranados Velásquez, concluyendo que al haber sido presentada de forma oportuna y sin interés de revivir etapas procesales ya precluidas, emergía válido su estudio.
Respecto de ella, señaló incorrecto el argumento referido a que la aplicación de un procedimiento equivocado conlleve a la falta de competencia del funcionario que adelante el trámite, pues debe diferenciarse entre el principio de legalidad de los procesos por aplicación de una ley que no lo regula, y lo que comporta la violación al principio de legalidad del juez natural derivado de la actuación de un funcionario sin competencia para tramitar la actuación, constituyéndose estas, conforme al artículo 306 de la Ley 600 de 2000 en causales distintas y autónomas de nulidad.
Indicó que equivocado era considerar, como lo hizo la defensa que la primera garantía determinaba la segunda, pero que, en el supuesto de ser de tal manera, requería para la solicitante exponer los argumentos reveladores de tal afectación, precisando que finalmente tal vulneración no ocurre en el presente asunto, como quiera que la competencia especial para adelantar investigaciones de esta índole, está señalada por norma expresa de la Constitución Política numeral 4º del artículo 235, en el Fiscal General de la Nación, en el “Vicefiscal General de la Nación o en sus delegados de la Unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia” según el Acto Legislativo 006 de 2011.
Soporte normativo que en uno y otro régimen procesal (Ley 600 de 2000 – Ley 906 de 2004), no solo, fija la competencia en los funcionarios que efectivamente conocieron del asunto, inicialmente el Fiscal General de la Nación para adelantar la investigación previa y los Delegados de la Unidad de Fiscalía ante a esta Corporación, que concluyeron la etapa de instrucción con la emisión de la acusación, sino que, además, desvirtúa el argumento de carencia de competencia del funcionario instructor señalado por la defensa para pretender la nulidad, que en modo alguno se torna viable, atendiendo el cumplimiento del principio de instrumentalidad que la rige.
En punto de la supuesta vulneración al debido proceso, por haberse tramitado la etapa instructiva bajo un procedimiento inaplicable, indica no es válida la aseveración de la defensa relacionada con la no atribución a su defendido de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos, pues contraria es la precisión al respecto efectuada en el texto de la acusación de la cual la Sala Especial de Primera Instancia citó el respectivo aparte, que alude expresamente al tema concursal de las conductas delictivas por las que se emitió el pliego en contra de Díazgranados Velásquez, de una parte, al haber suscrito las actas de reinicio, suspensión y la liquidación de los contratos 081 y 164 de 2007 y de otra, cancelar dineros al contratista, no obstante que no se verificó la terminación de la obra.
Expresó la Sala que si bien es cierto, tal actividad la cumplió el acusado en su condición de Gobernador del Magdalena, efectivamente cuando ya había entrado en vigencia para el Distrito Judicial de Santa Marta, la Ley 906 de 2004, y sería este el hecho que, según lo afirma la defensa, definiría el procedimiento aplicable, también lo es, que pretender se declare la nulidad de la actuación por tramitarse bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, le imponía el deber a la petente más allá de manifestarlo, el de demostrar24 de qué manera la aplicación de dicha norma afectaría de forma efectiva y concreta las garantías del procesado, lo cual no cumplió.
Sin que supla tal demostración, el argumentó de la favorabilidad de uno u otro régimen procesal, cuando lo relevante es que el ritual procesal elegido asegure el cumplimiento de las garantías fundamentales del acusado, ello de acuerdo con lo decantado en la jurisprudencia de la Sala25, para entonces concluir que, siendo un remedio extremo la nulidad, ella no resulta viable ante la falta de acreditación del principio de trascendencia que la regula.
Afirma la no vulneración al principio de legalidad de los procedimientos por el hecho de haber tramitado la instrucción respecto del aforado atendiendo la Ley 600 de 2000, pues la controversia que originaba la aplicación de uno u otro frente a delitos permanentes cuyos actos de ejecución se verifican en el tránsito de legislaciones, fue superada por este alto Tribunal con la elaboración de la denominada “tesis de la razón objetiva” a partir de la sentencia AP jun. 9 de 2008, rad. 29568, cuyas consideraciones se hicieron extensivas a los delitos continuados, los concursales y conexos, factores a partir de los cuales la escogencia del sistema de procesamiento que debe gobernar la actuación, consiste en determinar bajo cuál régimen se iniciaron las actividades investigativas para ser ese el procedimiento por el que deberá tramitarse integralmente la actuación.
Precisó que, además, la conexidad procesal existente entre las conductas “atribuidas” a los aquí procesados tanto las cometidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, como en la Ley 906 de 2004, aconsejaba la aplicación de la primera, no solo porque se originaron en un mismo proceso contractual cuyo objetivo era la construcción del Parque Cultural Tayku, en el cual si bien, cada uno de los procesados cumplió actividades diferentes en las etapas del proyecto, las mismas hacían que se les endilgaran los punibles por los cuales en cada caso fueron acusados, sino porque aquellas están soportadas en una “comunidad probatoria” que respalda el que la investigación a los ex gobernadores se trámite bajo una única cuerda procesal, efectivamente bajo la aplicación de la Ley 600 de 2000, no obstante que frente a Díazgranados Velásquez, se indicara incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, a causa de la suscripción del “otrosí” frente a los contratos originales No. 081 y 164 de 2007, así como por la suscripción de las actas de reinicio, suspensión y liquidación de las obras cuando en efecto ya tenía vigencia la Ley 906 de 2004.
De tal manera, la Sala Especial de Primera Instancia concluyó en que al no asistirle razón a la defensa de Díazgranados Velásquez en su solicitud relativa a la declaratoria de la nulidad de la actuación, se imponía su negativa como efectivamente lo declaró.
2.- De las Pruebas
La Sala Especial de Primera Instancia también resolvió sobre las solicitudes probatorias26, denegando algunas, parte de las cuales serán referidas en este acápite en el orden observado, por haber sido objeto de recurso.
2.2.-Por repetitivas, las del procesado Omar Ricardo Díazgranados Velásquez:
2.2.1.- La ampliación de declaración de Ana Lucía Villa Arcila, pues de cara a los temas indicados por la defensa serían objeto de indagación, encontró la Sala Especial de Primera Instancia, son los mismos a los que hizo alusión en la declaración por ella rendida el 27 de noviembre de 2017.27
2.2.2.- Las declaraciones de Manuel Delgado y Jaime Manuel Cárdenas González, las que serían además inútiles, dado que los puntos que pretende la defensa abordar con aquellos, corresponden a los que serán indagados con los testigos Manuel Julián Mazenet Corrales, quien fungió como Secretario de Hacienda del Departamento del Magdalena, también Luis Antonio Santana Galeth, quien tenía la condición de Secretario del despacho y Lydia Edith Rivas Niño, quien para la época era Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República28.
2.2.3.-La declaración de Jorge Agudelo Apresa también negada, como quiera que los temas relacionados con la situación financiera del departamento como consecuencia del sometimiento a la Ley 550 de 1999 tendrían explicación con el testimonio decretado de Manuel Julián Mazenet Corrales29.
2.3.- Las solicitadas respecto del procesado Trino Luna Correa:
2.3.1.- La ampliación de declaración de Frank Alberto Noble Olivero, la señaló como repetitiva e inútil, en virtud a que en su declaración inicial rendida el 28 de noviembre de 2017 se refirió justamente a los aspectos reseñados por la defensa como de su interés para indagarlo nuevamente.30
2.3.2.- En cuanto a la ampliación de declaración de Pedro Santiago Bonilla Barreto, la Sala la consideró repetitiva como quiera que obra la rendida el 29 de enero de 200731 y en ella se contiene la información que coincide con los puntos referidos por el petente en su solicitud32.
2.3.3.- La declaración de la funcionaria Sara González Rubio, la estimó la Sala inútil, puesto que se trataría de hechos que no tienen una relación directa, tampoco indirecta con los sucesos que son objeto de investigación ocurridos a partir del año 200633.
2.3.4.- Las declaraciones de Jorge Alirio Ramírez y Alfonso Pérez Arciniegas, la consideró innecesarias, toda vez que se verificó que aquellas reposan en el plenario y a la defensa le bastaría con reiterar le sean entregadas34.
2.3.5.- De la solicitud relacionada con la prueba pericial que rendiría el testigo Lucas Quevedo, como experto en contratación estatal y en derecho público, quien según expresó el recurrente, solo ilustraría en una perspectiva ajena a los hechos aquí investigados, los temas relacionados con el trámite contractual de la época, a fin de que se tenga mejor percepción del proceso.
Expresó la Sala que, tal pretensión se traduce en suplantar el conocimiento de los jueces, olvidando la claridad de las normas procesales y su cláusula de exclusión respecto de un testigo que exponga su opinión en la que se haga relación de nociones de derecho, alejándose de la verdadera labor del perito experto que es trasmitir al operador judicial los conocimientos en materia científica, artística o técnica35.
RECURSO
1. De la nulidad
La defensa del procesado Díazgranados Velásquez como sustento de la impugnación indicó:
Precisa que, de ningún manera resulta viable el que la actuación que se adelanta en contra de su defendido tenga aplicación la Ley 600 de 2000 sustentada en la “tesis de la razón objetiva”, no porque se le endilgue la comisión de un concurso de conductas delictivas, sino porque ninguno de los punibles por los que fue acusado Omar Ricardo Díazgranados Velásquez fueron cometidos en vigencia de la mencionada norma, si en cambio, todas ellas, al haber tomado posesión como Gobernador del Departamento del Magdalena el 1º de enero de 2008, cuando además en el Distrito Judicial de Santa Marta, tenía plena vigencia la Ley 906 de 2004, norma procedimental que en observancia estricta del principio de legalidad es la que debe aplicársele, tanto en la etapa instructiva como en la de juzgamiento.
Advierte que la decisión que recurre, intenta justificar el trámite dado a la actuación, esto es, la aplicación de la Ley 600 de 2000, pasando por alto que los pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la adopción de “la tesis de la razón objetiva”, lo son frente a casos en los que se investigan delitos de carácter permanente, continuados o de concursos homogéneos y sucesivos, pero ello, bajo la condición de tratarse de conductas punibles ejecutadas tanto en la vigencia de la Ley 600 de 2000 como de la 906 de 2004, con lo cual el instructor tuvo la posibilidad de elegir entre uno de los sistemas procesales para agotar el procedimiento.
Afirma que, entonces los llamados jurisprudenciales con los que la Sala Especial de Primera Instancia respaldó su decisión, no pueden ser considerados para analizar el caso de su defendido y no existe referente de igual naturaleza atendible que se refiera a conductas cometidas bajo una misma normativa procesal, hipótesis que resulta ser la que insiste, sea estudiada para este trámite en particular.
Ello, porque a su representado se le vinculó a esta actuación por la presunta comisión de conductas punibles cometidas en rol de Gobernador del Departamento del Magdalena, cuando ya estaba vigente el sistema penal acusatorio contemplado en la Ley 906 de 2004, es decir, para cuando la Ley 600 de 2000 había perdido vigencia.
En tal sentido encuentra forzado acudir al argumento de la conexidad procesal con el cual se respaldó la aplicación del procedimiento contemplado en la Ley 600 de 2000 bajo el presupuesto de la referida tesis, pasando por alto que a su prohijado se le acusó por un concurso de conductas punibles que tuvieron ejecución exclusiva en vigencia de la Ley 906 de 2004, es decir, un escenario en el cual el funcionario no tenía posibilidad de elegir entre un sistema normativo u otro, y solo debía acudir al que se encontraba vigente, reitera, para la fecha de ejecución de las conductas.
Y no puede hablarse de la existencia de una conexidad procesal, al no cumplirse ninguno de los supuestos previstos por el legislador para tal efecto, pues a pesar de que la fiscalía acusara a su representado como coautor, no existe coparticipación criminal, tampoco la mediación de un acuerdo entre su representado y el antecesor para la ejecución del contrato en cuestión, pues a pesar de que ostentando los mismos la condición de gobernadores, no lo fueron sucesivo uno del otro.
Ahora, que tratándose de conductas diferentes las atribuidas en cada caso, dan lugar a soporte jurídicos, así como a práctica probatoria diversa, por ende, a un marco de defensivo distinto, que imposibilita predicar una homogeneidad, para por esa vía pregonar la conexidad, figura que resulta del todo inviable aplicar, no obstante el argumento de haberse originado en un único contrato y por esa vía, investigar y juzgar a su defendido a través de la Ley 600 de 2000, lo cual se constituye en un proceder desacertado y caprichoso, máxime que desconoció la fecha de apertura de investigación, esto es, en marzo del 2017, después de transcurrir algo más de 9 años de haber iniciado vigencia la Ley 906 de 2004.
Es más, tampoco puede considerarse la comunidad probatoria, en tanto que las pruebas de cargo y descargo, tienen relevancia cuando se relacionan directamente con las conductas independientes y autónomas a las que hacen referencia, y aquí, de acuerdo con las diferentes fases del proceso de contratación en los que se pudieron presentar tales delitos, exigen de elementos de prueba diametralmente distintos para los dos procesados.
Resalta la carencia de argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales que avalen el proceder de la Fiscalía, cuando el actuar de su prohijado no tiene relación ninguna con la Ley 600 de 2000, como si lo tiene el desplegado por Luna Correa, siendo éste, el que definió el estatuto procesal aplicado, más no, el principio de legalidad de raigambre constitucional y el respeto a las formas propias de la actuación; aspectos sobre los cuales descansa el principio de trascendencia de la solicitud que insiste sea considerada.
Además de desconocer lo previsto en el artículo 8º de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, los artículos 14 y 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 29 de la Constitución Política, así como el 6º y 530 de la Ley 906 de 2004, que determinan que su representado solo pueda ser investigado y juzgado conforme con el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, mismo del cual se apartó por completo el Fiscal instructor para cumplir trámites proscritos para él, en directa vulneración al debido proceso y las garantías del su prohijado, en cuyo caso, se satisfacen los presupuestos para se revoque la decisión confutada y se declare la nulidad parcial de lo actuado, por lo menos en lo que respecta al procesado Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, quien en intervención directa reitera tal pedimento.
2.-Frente a la decisión probatoria
2.1.-La defensa de Omar Ricardo Díazgranados Velásquez:
2.1.1.-Frente a la ampliación de declaración de la señora Ana Lucía Villa, reprocha que no se indicó el por qué se negó, e insiste se reconsidere y decrete, en orden a que por ser una persona externa a la Gobernación, declarará objetivamente sobre la situación que afrontó el ente territorial por la aplicación de la Ley 550 de 1999, condicionando gravemente su actividad presupuestal, financiera y de contratación que es precisamente la que aquí se investiga, afirmando, no resultaría inútil, intrascendente, menos aún repetitiva.
2.1.2.-Respecto de las declaraciones de los señores Manuel Delgado y Jaime Manuel Cárdenas, negadas por: i) ser repetitivas e inútiles, como quiera que los aspectos que se indicó serían referidos por otros declarantes; ii) su omisión en señalar los yerros en los que incurrió la decisión recurrida, y iii) porque la sustentación de la reposición se limitó a reiterar la solicitud en el sentido de que referirían las consecuencias del sometimiento a la citada ley.
Precisando el recurrente que en la decisión se omitió considerar que los nombrados solo darían a conocer de las implicaciones jurídicas que generaba el sometimiento de la gobernación a la Ley 550 de 1999, además que, como asesores jurídicos del ex gobernador, podrían declarar acerca de la existencia de múltiples embargos que afectaban la actividad contractual del Departamento y las razones jurídicas que en su momento fundaron las determinaciones adoptadas frente al contrato en cuestión.
Destaca que tales aspectos, no podrían ser indagados con otro testigo, pues el grupo de asesores estuvo compuesto por tres personas, los nombrados y Mauricio Pinzón quien falleció, de tal manera que solo Delgado y Cárdenas podrían dar información sobre la gestión que realizaban. Que desde la petición inicial indicó que la trascendencia de sus declaraciones consiste en que permitirán al despacho conocer “los fundamentos jurídicos de los asesores del gobernador para realizar las actuaciones relacionadas con el contrato” y la improcedencia de otras acciones administrativas, como decretar un incumplimiento de la Unión Temporal Parque Tayku; siendo estas situaciones puntuales y transversales para el derecho de defensa de su procurado, por ende, deben ser decretadas.
2.1.3.-Igual solicitud hace frente a la declaración de Jorge Agudelo Apresa, porque habiendo sido asesor financiero del gobernador era quien lo acompañaba a sus reuniones en el Ministerio de Hacienda para tratar de resolver las dificultades originadas en el sometimiento de la Gobernación del Magdalena a la Ley 550 de 1999, advirtiendo que con la que rinda Manuel Julián Mazenet, no se podrán abordar los temas que serían específicamente de referencia por parte de Agudelo Apresa.
Denota que, en tal sentido el calificativo de repetitivo no resulta viable, considerando que era la única persona que asistía a tales reuniones; tenía conocimiento exclusivo de los temas tratados en las mismas, así como que se encargó del proceso de liquidación de empresas que por muchos años eran cargas fijas de pasivos para el departamento y originaban grandes conflictos financieros y acciones judiciales, como embargos, en contra de la entidad, por tanto, sin duda que su declaración es necesaria para explicar tales situaciones.
Bajo tales presupuestos rechaza el sustento de la primera instancia para negar el decreto de tal testimonio, cuando en su solicitud inicial advirtió su procedencia, precisó las razones que lo determinarían como un testigo único, fuera de no haber incurrido en consideraciones adicionales al fundamento inicial.
Censurando de la decisión, el criterio subjetivo con el cual se definió el medio de prueba que podría resultar más pertinente para demostrar un hecho puntual, más no por las reales falencias en las que haya incurrido la defensa, solo que se consideró unos más importantes que otros, de cara a la estrategia defensiva, lo cual configura una afectación de los derechos de su representado, resaltando que su insistencia denota el grado de trascendencia que tienen tales testimonios.
Hace referencia al contenido del artículo 235 de la Ley 600 de 2000 como criterios para el rechazo de las pruebas, el cual no incluye el que sean repetitivas, menos aún cuando tal situación no se configura respecto de las que solicitó y sí, por el contrario, se establece la necesidad de decretarlas, de tal manera, insiste en la revocatoria de la decisión, para que, en su lugar, se acceda al decreto probatorio.
2.2.-La defensa de Trino Luna Correa:
Recalcó que desde la fecha de los hechos han trascurrido aproximadamente 14 años, y las decisiones emitidas en la actuación, así como las reasignaciones que en la Fiscalía se ha generado, son situaciones que afectan el recaudo de información tanto documental, como la testimonial.
Indica que, en atención a los principios de inmediación, permanencia de la prueba, el derecho de defensa y contradicción, aunado a la finalidad de hallar la verdad de lo ocurrido, se debe reconsiderar la decisión negativa al decreto probatorio emitido por la Sala Especial de Primera Instancia, para que sean admitidos atendiendo la pertinencia, conducencia y utilidad que de cada medio de prueba puntualizó y que reitera así:
2.2.1.- La ampliación del testimonio de Frank Alberto Noble Olivero, al considerar que en su primera versión no tuvo oportunidad de acceder a los elementos que le permitieran refrescar su memoria con los cuales pudiese dar respuestas detalladas frente a los interrogantes planteados. A modo de ejemplo, señalar la cantidad de proponentes dentro del proceso de contratación y otros aspectos importantes que hacen necesaria su práctica en la audiencia de juzgamiento.
2.2.2.- Del testimonio del señor Pedro Santiago Bonilla, puesto que, respecto de éste, no se ha ejercido la garantía fundamental de contradicción de la prueba. Indica que es un testimonio fundamental para la defensa del exgobernador, en razón a que firmó junto con el contratista y el interventor el acta de iniciación de la obra y debe señalar el por qué se inició aquella sin contar con la licencia de construcción, si era o no necesaria y por qué finalmente, tuvo que expedirse la misma.
Reiterando que, en la primera oportunidad, por falta de documentación enunciada, el testigo manifestó no recordar tales hechos, encontrando que la ya aportada le permitiría precisar sus respuestas. De tal manera solicita se reconsidere su práctica.
2.2.3.-En cuanto al testimonio de Sara González Rubio, considera no es razonable su rechazo, máxime al tratarse de la encargada de los archivos de la gobernación del Magdalena, quien describirá el tratamiento documental y del por qué algunos soportes relacionados con el proyecto Parque Tayku no fueron encontrados por la Fiscalía y cómo, entonces, no se estructuran los delitos deducidos por aquella, máxime que solo hasta el año 2019 la Gobernación realizó una adecuada organización de sus archivos. Entonces, debe decretarse.
2.2.4.-Respecto de los testimonios de Jorge Álvaro Ramírez y Alfonso Pérez Arciniegas, recuerda fueron solicitados básicamente por un tema tecnológico, puesto que los CDS entregados por la Fiscalía no contienen audio alguno, advirtiendo que en caso de serles entregados desistiría de su solicitud.
2.2.5.-Finalmente, en cuanto a la prueba pericial que requiere se practique frente al doctor Lucas Quevedo, aclara que de ninguna forma busca con su testimonio usurpar la función del juez, ni que emita conclusiones sobre la responsabilidad o inocencia de los vinculados, pretendiendo mas bien que, por ser un experto en contratación estatal, ofrezca claridad sobre la materia, sumado a los necesarios temas a abordar para dilucidar asuntos relacionados con el derecho administrativo y tributario que son de alta complejidad, que hacen imposible pretender que todos los jueces sean expertos en todas esas temáticas.
3.-Los no recurrentes
3.1.-El Delegado Fiscal
3.1.1.-De la nulidad
Solicita de la Sala se confirme la decisión de primera instancia con la cual se negó la petición de nulidad en la que insiste la defensa del procesado Díazgranados Velásquez, dado que la funda en consideraciones erradas sobre la aplicación de la “tesis de la razón objetiva”, al igual que sobre la conexidad y, por demás, respecto de la jurisprudencia que sustenta la determinación.
Señala para el efecto, que la decisión confutada resulta acertada al precisar que la “tesis objetiva de la razón” explica de manera satisfactoria la aplicación en la presente actuación del procedimiento contenido en la Ley 600 de 2000, por cumplirse los presupuestos que sustentan la conexidad procesal que permite adelantar la investigación del concurso de delitos bajo una misma cuerda.
Ello porque, la actuación tiene origen en las irregularidades en las que habrían podido incurrir, quienes en su condición de Gobernadores del Departamento del Magdalena intervinieron en el proceso contractual relacionado con la construcción del “Parque Tayku”. El primero de los procesados, Trino Luna Correa por la suscripción de los contratos iniciales, y que fundó su acusación en calidad de coautor por el punible de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, mientras que a Omar Ricardo Díazgranados Velásquez por haber suscrito un otrosí, así como las actas de suspensión y reinicio de obra, y finalmente la liquidación, por lo que fue acusado como coautor por el concurso homogéneo del punible de contratos sin cumplimiento de requisitos y heterogéneo con el de peculado por apropiación a favor de terceros, conforme con las actividades cumplidas en cada caso.
De ahí que, entonces, no hay duda del cumplimiento de los presupuestos que habilitan que por vía de la “tesis de la razón objetiva” se haya definido el procedimiento aplicado para adelantar la indagación e instrucción del proceso (Ley 600 de 2000), dado el concurso de conductas delictivas, respecto del cual no se exige una modalidad específica, siendo suficiente su existencia.
Además, dada la conexidad, por la homogeneidad de las conductas y la estrecha relación existente en el actuar de los procesados, no obstante que sean comportamientos propios y autónomos, pues finalmente tienen un hilo conductor en el que se soporta la comunidad probatoria, máxime que se desprende de un mismo proceso contractual en el que ambos hicieron intervención.
Advierte que tales presupuestos son los que justifican la escogencia del procedimiento aplicado, aquel bajo el cual se inició la investigación, es decir, obedeciendo la necesidad de una construcción instructiva que permita reunir en un solo proceso los comportamientos con unidad temática y operatividad finalística que dinamicen de mejor manera la actividad, tanto de la administración de justicia, como de la defensa y sin lesionar las garantías procesales o poner en desventaja a los procesados
En tal sentido, solicita sea confirmada la decisión cuestionada, al encontrar que ninguna afectación se causó al debido proceso y tampoco al principio de legalidad, por ende, no hay lugar a que se decrete la nulidad deprecada.
3.1.2.-De las pruebas
3.1.2.1.-Respecto de las negadas al procesado Díazgranados Velásquez, precisó:
3.1.2.1.1.-La ampliación de la declaración de la señora Ana Lucia Villa Arcila, expresa no procede reconsiderar la negativa, dado que la fundamentación con la que insiste el recurrente, no supera las razones ofrecidas por la primera instancia. Efectivamente, la nombrada ya fue escuchada respetando las garantías constitucionales y legales, incluido el derecho de defensa y de contradicción. Por lo tanto, la ausencia de la defensa sin excusa, denota falta de interés, situación que obviamente no lo faculta para que en este momento solicite su ampliación, solo porque sí.
Además, tal pretensión tiene límite en el principio de la permanencia de la prueba y que la jurisprudencia tiene decantado los específicos casos en los que es posible repetir un testimonio, los cuales no se satisfacen en el presente caso.
De otro lado, el tema financiero que pretende abordar, no se relaciona de manera directa con el caso, y el mismo ha sido objeto de innumerables testimonios, incluso, los ya decretados, de ahí que, resulte efectivamente repetitiva, redundante y sin ninguna utilidad.
Sumado a que fue en sede de la sustentación del recurso que el recurrente precisó que el objeto de aquellas, era “exponer conceptos jurídicos”, dejando de hacerlo en la solicitud inicial, además que, la argumentación así planteada, permite inferir que la exposición lo sería de normas, y conforme con ello, la solicitud vuelve a ser innecesaria, dado que aquellas están incorporadas en la legislación, por demás, no se aportaron los elementos que permitan evaluar la pertinencia, utilidad y conducencia de la prueba, razones por las cuales la decisión debe mantenerse incólume.
3.1.2.1.3.-Finalmente, la declaración de Jorge Agudelo Apresa, sin duda es repetitiva porque, los propósitos de la solicitud son los mismos para los cuales se decretaron las declaraciones de Manuel Julián Mazenet Corrales, Luis Augusto Santana, Leonor Gómez y Cesar Pereira, no encontrando en la motivación una razón válida y objetiva que permita revocar la determinación de primera instancia.
3.1.2.2.-En cuanto a las negadas respecto del procesado Trino Luna Correa, refirió:
3.1.2.2.1.- El auto recurrido determinó con suficiencia que la prueba pericial pretendida en relación con la admisión del concepto de Lucas Quevedo un experto en contratación estatal de derecho público no es procedente, tampoco conducente, siendo que la defensa, lo que pretende es trasladar a un particular la misión de apreciación que le es propia del juez.
3.1.2.2.2.- En lo que hace a la ampliación del testimonio de Frank Alberto Noble, contrario a lo señalado por la defensa, su primera versión en modo alguno es genérica, dado que éste declaró sobre lo que conocía de los hechos del proceso licitatorio, los aspectos macro de éste, entonces, efectivamente deviene impertinente, repetitivo y no presta ninguna utilidad al proceso, por el contrario, genera dilación. En consecuencia, solicita se mantenga la decisión negativa a su práctica.
3.1.2.2.3.- Señaló la primera instancia que la ampliación del testimonio de Pedro Santiago Bonilla es repetitiva, y efectivamente lo es, como quiera que en su oportunidad respondió a todas las preguntas que se le hicieron, incluidas las relacionadas con la exigencia o no de la licencia, tema que, por demás, es propio de la reglamentación existente, más que de su dicho.
Y siendo que la defensa, ahora arguye que lo requiere para indagarle sobre el contenido de otros documentos recaudados a los cuales en aquella oportunidad no tuvo acceso, ha de considerarse que el recurrente no señaló expresamente qué temas abordaría, (cuáles, cómo dónde o por qué), con lo cual es acertada la decisión que en tal sentido debe confirmarse.
3.1.2.2.4.-En lo toca con el testimonio de Sandra González Rubio, la defensa, mencionó que, por ser la encargada del archivo de la Gobernación del Magdalena, entonces la requiere para que señale sobre el desorden de dicha sección, pudiendo ser el origen de este asunto, información que no tiene relación alguna con los hechos objeto de investigación, máxime cuando la Fiscalía ya obtuvo los documentos que allí se hallaron.
La defensa se limitó a señalar la necesidad de ejercer el legítimo del derecho de contradicción, pero no explicó el objetivo, incidencia, trascendencia, ni la utilidad de dicha prueba, tampoco la pertinencia frente a los cargos atribuidos al procesado.
3.1.2.2.5.-Ahora frente a los testimonios Jorge Álvaro Ramírez y Alfonso Pérez, la defensa los solicitó porque no encontró la declaración en los discos que le fueron entregados por parte de la fiscalía, lo cual pudo ocurrir, pero por un error fácil de superar, sin que tenga ningún sentido elevar tal petición sin hacer la verificación del caso, con lo cual determina se mantenga su negativa.
4.-Tanto la Representante del Ministerio Publico y la apoderada de la parte civil, hicieron manifestación en cuanto a la necesidad de confirmar las decisiones objeto de impugnación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Competencia.
De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.
Luego, habilitada en debida forma la Sala, en atención al principio de limitación, se procederá a resolver el recurso de apelación conforme los planteamientos expresados por los recurrentes, así como las temáticas inescindiblemente vinculadas a ellas. En ese entendido, en primer orden, se analizará la solicitud de nulidad y, luego, la del decreto probatorio.
2.- De la nulidad.
2.1.- De la apelación y su procedencia.
Así, el censor señaló su desacuerdo con el proveído que denegó la nulidad36, sustentado esencialmente en que no era viable acudir a la “tesis de la razón objetiva”, expuesta para adelantar el proceso contra su defendido bajo el ritual procesal consagrado en la Ley 600 de 2000, dada la naturaleza de los delitos por los que fue acusado y no estar contemplada la conexidad procesal dentro de la referida teoría. Por lo tanto, tal situación acarrea la nulidad de lo actuado y debe, según el apelante, procesársele conforme al procedimiento consagrado en la Ley 906 de 2004, vigente para el momento en que ocurrieron las conductas que a su prohijado le fueron atribuidas.
Siendo que la oposición de la defensa se hace manifiesta de tal manera y las razones señaladas son suficientes para tener por sustentado el recurso, entra la Sala a resolver.
2.2.- Las exigencias para la declaratoria de nulidad.
Tiene decantado esta Corporación que la declaratoria de nulidad constituye el remedio extremo para solucionar la existencia de irregularidades sustanciales en el decurso de la actuación penal cuando resultan lesivas a los derechos y garantías de los sujetos procesales en forma grave e irremediable.
De tal manera, se exige que quien la solicita debe acreditar la concurrencia de los principios que regulan su declaratoria, a saber: i.) taxatividad, dado que solo puede declararse por los motivos expresamente previstos en la ley; ii.) acreditación, pues quien alega la configuración de la irregularidad enervante debe explicar la causal que invoca y señalar con objetividad los fundamentos de hecho y de derecho en los que la funda; iii.) protección, según el cual no puede ser pedida en beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo la ausencia de defensa técnica; iv.) convalidación, referida a que configurada la irregularidad, ella puede ser remediada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; v.) instrumentalidad, bajo el cual no procede la anulación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, salvo vulneración al derecho de defensa; vi.) transcendencia, en virtud del cual, quien solicite la nulidad tiene la obligación ineludible de demostrar no solo la ocurrencia de la irregularidad indicada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso y las garantías constitucionales; y vii.) residualidad considerando que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a su declaratoria.
2.3.- De la escogencia del procedimiento
Habiendo tenido oportunidad esta Sala de analizar un caso similar al que es objeto de estudio, valga indicarlo, la solicitud de nulidad con ocasión de la aplicación en el caso particular, de la Ley 600 de 2000, habrá de traerse a cita lo precisado en dicha ocasión:
“Las razones objetivas para la escogencia del sistema de procesamiento penal
Con la incorporación del proceso penal acusatorio dispuesto en el Acto Legislativo 03 de 2002 y su desarrollo en la Ley 906 de 2004, se suscitaron diversos problemas jurídicos relacionados con el procedimiento aplicable a los delitos cometidos o cuya ejecución inició en vigencia de la Ley 600 de 2000, que, dicho sea, no fue derogada.
Para solucionar tales inconvenientes, esta Corporación37 determinó que la selección del sistema de enjuiciamiento debe obedecer a criterios objetivos y razonables, entre ellos, la iniciación de la respectiva averiguación, y conforme al régimen escogido habrá de regirse toda la actuación.
A ello se denominó «tesis de la razón objetiva», cuya aplicación fue inicialmente prevista para los delitos permanentes y luego ampliada al concurso de conductas delictivas, unas cometidas en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000 y otras ya en vigencia de la Ley 906 de 2004 (CSJ, AP, 10 marzo de 2009, Rad. 31180) así como a los ilícitos continuados (CSJ AP, 22 de mayo de 2013, Rad-. 40981).
Con todo, aunque la tesis de la razón objetiva hace referencia específica a delitos permanentes, continuados o al concurso de conductas delictivas, sin embargo, ellos no son los únicos referentes para la aplicación de la citada tesis, sino que pueden ser otros criterios o pautas para la selección del procedimiento aplicable, siempre y cuando tenga vocación de aplicabilidad.
Así precisó la Sala en auto de 11 de diciembre de 2013, Rad. 41187:
«Pero esto no significa, como pareciera entenderlo el libelista, que si se opta por un criterio distinto, igualmente razonable, verbigracia el de la selección del estatuto vigente cuando se dio inicio a la ejecución del delito, como ocurrió en el presente caso, la actuación cumplida sea nula, porque ambos, al fin y al cabo, tenían vocación de aplicabilidad, en virtud del principio de legalidad procesal, y porque con esta tesis la Corte no pretendió fijar reglas sobre la legalidad del proceso, sino directrices que sirvieran de referente para la solución uniforme de los conflictos que se estaban presentando, como ya se indicó.
Lo importante es que el procedimiento que se seleccione tenga también vocación de aplicabilidad, y que en su desarrollo se respete el debido proceso en sus distintas manifestaciones, al igual que las garantías de orden constitucional y legal de los sujetos procesales, aspectos que no son cuestionados ni puestos en duda por el casacionista».
Dicha vocación de aplicabilidad comporta entre otros, la conexidad que existe en delitos de ejecución instantánea, cometidos de manera independiente y autónoma38, sin que se refiera solo a la conexidad sustancial sino también la conexidad procesal, según se desprende de la regla general contenida en el artículo 89 de la Ley 600 de 2000, que indica «Las conductas punibles conexas se investigarán y juzgarán conjuntamente».
Ahora bien, el artículo 90 la Ley 600 de 2000, define los criterios de conexidad sustancial y procesal, especificando respecto de esta última en el numeral 4º, que se presenta cuando «se impute a una o más personas la comisión de una o varias conductas punibles en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la prueba aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra».
Así entonces, la conexidad cualquiera que sea, constituye un criterio razonable y objetivo para la escogencia del sistema de procesamiento penal siempre y cuando los delitos de ejecución instantánea en los que se pueda predicar dicha conexidad, sean cometidos en vigencia de los ordenamientos procesales vigentes…”39
2.4.- Caso concreto
Bajo tales premisas, se advierte clara la improcedencia del reproche que la defensa del acusado Omar Ricardo Díazgranados Velásquez hace respecto a la decisión emitida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación de denegar la nulidad propuesta por haber adelantado el trámite conforme al rito de la Ley 600 de 2000.
Para ello, necesario es considerar que la actuación tiene origen en la compulsa de copias ordenada por la Fiscalía 10ª Seccional de Santa Marta, dentro del radicado 85715, con la finalidad de que fueran investigados los ex gobernadores del Departamento del Magdalena, Trino Luna Correa y Francisco José Infante Vergara, ante las posibles irregularidades que se observaban tanto en el proceso contractual No. 081 del 9 de febrero de 2007 con la Unión Temporal “Parque Tayku”, para efectos de la construcción en la ciudad de Santa Marta del Parque Cultural Tayku, como frente al contrato No. 0164 suscrito con el Consorcio GAMA, para realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera de la construcción del referido parque.
Proceso en el que luego de adelantarse la indagación previa, efectivamente atendiendo al sistema procesal – Ley 600 de 2000 –, vigente para el mes de junio de 2007, fecha en la cual se produjo la denuncia de las irregularidades contractuales40, mediante resolución del 31 de marzo de 2017 se dispuso formalmente la apertura de la instrucción con lo que se ordenó la vinculación de los gobernadores del Departamento del Magdalena que intervinieron en la ejecución de la obra, a su vez en el trámite contractual cumplido.
En primer término, Trino Luna Correa, quien en la referida condición celebró el contrato No. 081 del 9 de febrero de 2007, cuyo objeto era la construcción del Parque Tayku, seguido de Infante Vergara, al fungir como Gobernador encargado del 26 de junio al 31 de diciembre de 2007, periodo en el cual suscribió el otrosí del contrato original, esto es, el No. 164 de 2007, para realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras de construcción del parque en cuestión.
Finalmente, Díazgranados Velásquez al asumir como Gobernador a partir del 1º de enero de 2008, como quiera que en tal condición, procedió a suscribir las adiciones, así como las actas de reinicio, posteriormente la de suspensión y finalmente la de liquidación de los contratos No. 081 y 0164 de 2007, ello en fechas 4 de febrero, 3 de abril, 16 de junio, 15 de julio, 15 de noviembre de 2008 y 3 de junio de 2009, cuando efectivamente en el Distrito de Santa Marta ya se encontraba vigente el nuevo sistema penal acusatorio – Ley 906 de 2004-41.
Lo que en modo alguno sería impedimento para que fuera vinculado al proceso ya iniciado, efectivamente bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, considerando, de un lado, que la fuente de las presuntas irregularidades afloraban desde la suscripción del contrato origen, el No. 081 de 2007, recuérdese que las denuncias fueron formuladas a mediados de dicha anualidad, y de otro, las originadas en el desarrollo de su ejecución, tendientes a la construcción del Parque Tayku que, como fin último se postergó en el tiempo, extendiéndose a las subsiguientes administraciones a cargo de las cuales estaría la ejecución del contrato, incluida la del nombrado Díazgranados Velásquez.
De ahí que, no obstante se trate de actividades autónomas e independiente cumplidas por cada uno de los gobernadores de turno, como lo afirma el apelante, las mismas están relacionadas entre sí, de cara al objeto del contrato. De igual manera, a los fines de la administración en lo que hace a su actividad contractual y al adecuado manejo del presupuesto que el Ente Territorial destina para tales propósitos. En tal escenario es que las presuntas irregularidades que deban ser esclarecidas en punto de los objetivos trazados por el ente instructor, inicialmente lo fueran bajo las reglas establecidas en el sistema procesal vigente para el momento de la apertura de la indagación.
Para tal efecto, ha de tenerse en cuenta que los hechos que configuran los delitos por los que se procede, evidentemente corresponden a la suscripción del contrato No. 081, la adición a éste con la firma del No. 164, lo cual se verificó en el año 2007, esto quiere decir, se trata de hechos ocurridos bajo la égida de la Ley 600 de 2000, dado que para esa época en el Distrito Judicial de Santa Marta no había entrado en vigencia la Ley 906 de 2004. En tanto que, los otrosí firmados posteriormente, junto con la aprobación de las actas de reinicio y finalización de los citados contratos (No. 081 y 0164 de 2007), fueron actos ejecutados en los años 2008 y 2009, es decir, en vigencia de la Ley 906 de 2004.
Ante esta realidad, en línea de principio, conforme con la regla general, tales sucesos darían lugar a la iniciación de procesos penales diferentes, de acuerdo con el procedimiento vigente para el momento en que las presuntas actividades delictivas se surtieron, ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 600 de 200042, o 50 de la Ley 906 de 200443. Sin embargo, dichos preceptos también autorizan su investigación y juzgamiento conjunto, en la medida que, indudablemente, se trata de conductas conexas, al tenor de las previsiones del artículo 90-4 del C.P.P.44, norma que define que tal figura se presenta cuando:
“… Se impute a una o más personas la comisión de una o varias conductas punibles en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable del lugar y tiempo, y, la prueba aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra.”45 (subrayas fuera de texto.)
Es decir, la conexidad de delitos obedece a un supuesto en el que puede apreciarse alguna relación o vinculación entre diversas infracciones, cometidas por una o varias personas en distintos tiempos, en punto de lo cual esta Sala tiene señalado:
“Los delitos conexos son aquellos que se encuentran estrechamente entrelazados, como ocurre cuando un punible se comete como medio para alcanzar un fin delictivo (conexidad teleológica), por ejemplo, cometer homicidio para realizar un hurto. También, cuando una conducta punible se comete para asegurar el producto de otra, v.g. cuando se lavan los activos procedentes de un delito de extorsión (conexidad paratática) (…) en aquellos casos en los que el segundo delito se comete para ocultar uno anterior, por ejemplo, cuando se causa la muerte al testigo de un acceso carnal violento (conexidad hipotática)”46
En la conexidad procesal, más que un vínculo sustancial ente las conductas delictivas investigadas, existe una relación práctica que aconseja y hace conveniente adelantar conjuntamente las investigaciones, dada la unidad de autor(es), la homogeneidad del modus operandi o la comunidad de prueba, entre otros factores, todo lo cual redunda en favor de la economía procesal.” (Subrayas fuera de texto).47
De cara a tales presupuestos, vale recordar que en el presente caso, la acusación emitida contra los procesados Trino Luna Correa ( por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales) y Omar Ricardo Díazgranados Velásquez (por el punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros), tiene su origen en los contratos números 081 y 0164, proceso que incluye su suscripción, adiciones, así como las suspensiones y reinicio de la obra, hasta ordenar la liquidación de los mismos, es decir, una sucesión de actos concatenados, dado que la actividad emprendida por cada uno de los acusados, no obstante independiente y autónoma, tienen una ligazón procesal, por razón de la comunidad de prueba, evidente al tener los hechos su fuente en los mismos contratos, lo que hace aconsejable su investigación y juzgamiento bajo una misma cuerda procesal.
Hay que destacar que, según la acusación, el objeto de la contratación lo fue la construcción del Parque Cultural Tayku, ubicado en la ciudad de Santa Marta. Obras que de acuerdo con el contrato No. 081 de 2007 suscrito por el primero de los procesados, tendría un tiempo de ejecución determinado, pero que, en su desarrollo afrontó, desde su inicio, periódicas suspensiones al punto de extenderse su realización a la administración del segundo acusado, que igualmente, según la acusación, modifica el plazo para finiquitar la obra y sin lograrlo, opta por liquidarlo. Hechos en los que converge el nexo razonable de tiempo y lugar en que se desarrollan de forma consecutiva las conductas aquí investigadas, que evidencia su innegable conexidad procesal que legitima, por razones de economía procesal, su investigación conjunta.
Tan innegable resulta para el caso la comunidad de prueba que la práctica probatoria cumplida muestra que los contratos y actas de suspensión y liquidación de los mismos, allegadas al trámite, sirven de sustento a la acusación que la Fiscalía realizó contra los dos procesados.
No en vano, la conexidad procesal es considerada por el legislador como una herramienta eficaz que evita la multiplicidad de esfuerzos investigativos, contribuye en la seguridad jurídica y permite a la administración de justicia con celeridad y eficacia, lograr resultados efectivos en las investigaciones, sin que nada impida que en el evento de verificarse desde un inicio de la actuación procesal los elementos que la configuran, la misma se active en búsqueda de tales fines.
Entonces, como según la jurisprudencia de la Corte, conforme se citó en líneas precedentes, contrario al razonamiento de la defensa, la conexidad es un fenómeno que permite aplicar la tesis de la razón objetiva, el juzgamiento de los hechos presentes, los cuales tuvieron ocurrencia tanto bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000 como en vigor de la Ley 906 de 2004, era dable adelantarlo bajo los postulados de la primera ley, puesto que, para el momento de la formulación de la denuncia (mediados de 2007), no regía en el Distrito Judicial de Santa Marta el sistema penal acusatorio y, por ende, al ser dable la investigación conjunta de los hechos endilgados a Trino Luna Correa y Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, lo razonable era seguirlos por la cuerda procesal conforme a la cual se inició la indagación.
Sobre la tesis de la razón objetiva, la Corte ha precisado:
“…Con el fin de fijar criterios de interpretación que permitieran garantizar soluciones uniformes en la labor de determinar cuál de los dos estatutos debía aplicarse en estos casos, la Corte estructuró la tesis de la razón objetiva, que postula que cuando una situación de esta naturaleza se presenta, debe resolverse acudiendo a criterios objetivos y razonables, consistentes esencialmente en determinar bajo cuál de los dos estatutos se iniciaron las actividades de investigación, debiendo ser el vigente en ese momento el que fije el rumbo del procedimiento a seguir. CSJ AP dic. 12 2013, rad. 41187.
“criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aun bajo la comisión del delito – dada su permanencia- aparezca en vigencia del nuevo sistema…”.CSJ SP 12901-2014 sept. 24 – 2014 Rad. 42606 (Subrayas fuera de texto).
Así las cosas, se confirmará la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia que denegó la nulidad parcial de la actuación, al no observarse irregularidad alguna en el trámite procesal adelantado contra Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, conforme a los lineamientos de la Ley 600 de 2000.
3.- De las pruebas
Conforme con la finalidad del proceso penal, así como de acuerdo con los derroteros enunciados en la Ley 600 de 2000, la Sala estudiará las proposiciones en la que insiste la defensa a través del presente recurso de apelación. Para ello, seguirá el orden propuesto en el proveído objetado y acogido en el recurso.
En ese cometido, pertinente es indicar que esta Sala ha sostenido pacíficamente que la conducencia presupone que la prueba solicitada debe estar legalmente permitida como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta objeto de investigación o de la responsabilidad del procesado.
La pertinencia, que guarde relación con los hechos objeto del debate, y que tenga, por tanto, aptitud suficiente para demostrar las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible investigada y sus consecuencias, así como sus posibles autores.
La racionalidad, que materialmente sea posible su práctica, dentro de las circunstancias específicas que demanda su realización. Y la utilidad, que tenga capacidad para demostrar o refutar la hipótesis fáctica planteada.
En tanto que, sobre la repetición de pruebas en el juicio, se tiene señalado que para efectos de la decisión que habrá de tomarse en relación con las probanzas solicitadas por la defensa, ella solo es procedente en dos casos, (i) cuando los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurídica de controvertirlas (artículo 401 de la Ley 600 de 2000), y (ii) cuando se hace necesario volver sobre ellas para aclarar o ampliar la información entregada, que verse sobre aspectos sustanciales de la investigación, de acuerdo con lo indicado en auto del 18 de abril del 2017, radicado 48695.
Bajo estas premisas, entra la Sala a resolver las inconformidades de los recurrentes.
3.1.1.- Las del procesado Omar Ricardo Díazgranados Velásquez:
Interpreta la Sala que, con el cometido de acreditar la difícil situación financiera por la que atravesaba el Departamento del Magdalena para la época de los hechos, lo cual incidió en la ejecución del contrato administrativo objeto de cuestionamiento, la defensa de Diazgranados Velásquez, demandó la práctica de las siguientes pruebas:
3.1.1.1. La ampliación de la declaración de Ana Lucía Villa Arcila, quien fue Directora del Departamento de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, quien, en efecto, declaró inicialmente el 27 de noviembre de 2017, no obstante requiere la defensa que como agente externo a la gobernación deponga “…sobre los compromisos y facultades que la Gobernación del Magdalena tenía a su cargo en virtud de la aplicación de la Ley 550 de 1999, sobre la posibilidad que tenía ese ente territorial de asumir compromisos o contraer obligaciones… de su situación financiera y lo relacionado con el acuerdo de pago que el ente territorial suscribió con Fonprecon48.
Su inadmisión por la primera instancia, lo fue por resultar repetitiva, como quiera que obra la declaración rendida por la citada funcionaria, en la cual se abordaron los temas a los que se contrae la petición analizada, mismos que, incluso, se corresponden con los puntualizados para otros testimonios que fueron decretados según solicitud la defensa.
Para la Sala, resulta acertada tal determinación, al advertir que Ana Lucía Villa Arcila en la citada oportunidad, afirmó que como Directora del Departamento Fiscal del Ministerio de Hacienda, específicamente ejercía vigilancia a la sostenibilidad de las entidades territoriales acogidas al proceso de reestructuración, como el caso del departamento del Magdalena que se sometió a la Ley 550 de 1999 y, por ende, se diseñaron fórmulas de pago para los acreedores con estricto compromiso de cumplimiento. Advirtió en su momento la declarante, que tal acuerdo incluye señalar que el gobernador, fuera del pacto, es totalmente autónomo en cuanto al gasto, pero debe respetar las rentas comprometidas, pero en lo demás, ninguna limitación tiene para el desarrollo de sus actividades, en tanto sean autorizadas por apoyo fiscal49. Indicó además que el proceso es ajeno a la realización de proyectos de inversión sobre el cual el operador del gasto tendría plenas facultades. Y en torno a la medida cautelar registrada a favor de Fonprecon, la consideró irregular, como quiera que uno de los fines del proceso es evitar la adopción de embargos en contra del ente territorial.
De tal manera, es claro que su exposición inicial, coincide totalmente con la finalidad de la ampliación de declaración ahora solicitada y, por ende, la prueba deprecada es absolutamente superflua.
Además, se estima innecesaria tal declaración, considerando que a solicitud del recurrente, se decretó con similar finalidad, el testimonio de Manuel Julián Mazenet, pues como ex Secretario de Hacienda del Departamento del Magdalena, según lo indicó el defensor, explicará el caos administrativo y financiero del ente territorial al haberse sometido a la Ley 550 de 1999 y las consecuencias en la gestión contractual que tal proceso originó, especialmente en los contratos que son objeto de esta investigación; temas sobre los que, igualmente, serán interrogados Leonor Gómez y Luis Antonio Santana Galeth, conforme fue decretado50.
3.1.1.2. Los testimonios de Manuel Delgado y Jaime Manuel Cárdenas González, quienes se desempeñaron como asesores jurídicos de la administración departamental, y que requiere el defensor le sean decretados para que expliquen:
“…las circunstancias a las que se veía condicionada la actividad de la Gobernación del Magdalena como consecuencia del sometimiento al programa de reestructuración, al conocer de primera mano la situación financiera y jurídica de la Gobernación para la época de los hechos, podrán describir las particulares circunstancias en las que mi defendido tuvo que atender la inejecución del contrato de obra No. 081 de 2007, las dificultades que se generaron en esa época en materia financiera y jurídica, podrán certificar la existencia de múltiples embargos que afectaron la ejecución de la actividad contractual del departamento…, finalmente, explicarán de qué manera asesoraron jurídicamente a mi representado sobre la procedencia de la terminación y liquidación del contrato No. 081 de 2007, los motivos de esas decisiones y la improcedencia de acciones administrativas tendientes a decretar el incumplimiento de la Unión Temporal Parque Taykú…”51.
Tal solicitud se negó, por considerar la primera instancia que los aludidos testimonios eran repetitivos e inútiles, como quiera que los aspectos que se indicó expondrían estos declarantes, a la postre serían referidos por otros deponentes. Postura que comparte la Sala, en tanto el tema atinente a la actividad tanto fiscal como contractual de la Gobernación del Magdalena de cara al sometimiento al programa de reestructuración, fue indicado por la doctora Ana Lucía Villa Arcila en su condición de Directora del Departamento de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda52, con lo cual basta tal información, por ella consignada, para tenerlo esclarecido.
Además, se tiene que al haberse decretado el testimonio de Manuel Julián Mazeneth Corrales, quien se desempeñó como Secretario de Hacienda del Departamento, éste hará amplia referencia, según la postulación de la defensa, a la situación financiera y jurídica de la Gobernación, al impacto en la administración de la aplicación de la Ley 550 de 1999, así como respecto de la suscripción e inejecución de los contratos de obra No. 081 y 164 de 2007.
Así, como para informar sobre la existencia de múltiples embargos que afectaron la ejecución de la actividad contractual del departamento ante la crisis financiera que afrontaba53, según soporte documental en el que se registraron las diversas medidas cautelares que afectaban las cuentas bancarias del Departamento54 y, por ende, de las dificultades financieras que las mismas originaban, al igual que de las actividades adelantadas para superar dichos compromisos, incluso, los derivados del sometimiento a la Ley 550 de 1999.
Igualmente, resultaban repetitivas las declaraciones aludidas, considerando que atendiendo la solicitud de la defensa se decretó también la declaración de Luis Augusto Santana Galeth, quien en su condición de Secretario del Despacho de la Gobernación, señalará las circunstancias que de manera particular afectaban la ejecución del proyecto Parque Taykú.55.
Finalmente, se encuentra innecesario el decreto probatorio referido, por cuanto no obstante afirmar la defensa que Manuel Delgado y Jaime Manuel Cárdenas orientaron jurídicamente al procesado Díazgranados sobre la procedencia de la terminación y liquidación del contrato No. 081 de 2007, se establece que tal asesoría fue presentada por Fabián Saumeth Pacheco, Secretario de Infraestructura de la Gobernación, teniendo en cuenta que éste suscribió el documento que fue aportado físicamente al plenario56, y habiendo sido decretado su testimonio, sin duda, le corresponde al nombrado referir, conforme fue deprecado por la defensa, los términos de la asesoría que brindó al gobernador en lo que hace a la ejecución y liquidación de los contratos No. 081 y 164 de 2007.
3.1.1.3.- En lo que hace a la declaración de Jorge Agudelo Apresa, por desempeñarse como Secretario de Hacienda del Distrito de Santa Marta, Jefe de Empresas en liquidación del Departamento del Magdalena y para la época de los hechos, como Asesor Financiero, condición en la acompañó al gobernador a múltiples reuniones realizadas ante el Ministerio de Hacienda, tanto en Bogotá como en Santa Marta y, por tanto su versión estriba, según la defensa, en exponer los planteamientos allí realizados frente a la situación financiera del departamento como consecuencia del sometimiento a la Ley 550 de 199957, pertinente es indicar lo siguiente:
Considera la Corte acertada la decisión de primera instancia de negar dicho testimonio por repetitivo, conclusión que inobjetablemente se desprende de la sustentación de dicha solicitud probatoria, anclada en que se indagaría al testigo sobre los motivos de las reuniones a las que asistía como asesor financiero y acompañante del procesado Díazgranados.
Lo anterior, si en cuenta se tiene que sobre esa temática declarará quien fungía como Secretario de Hacienda del Departamento del Magdalena, Manuel Julián Mazenet Corrales, el que, en tal condición, atendió las referidas reuniones y verificaba las fórmulas de solución frente a la crisis padecida por el departamento, argumentos bajo los cuales se decretó la práctica de su testimonio.
3.1.2 Las solicitadas respecto del procesado Trino Luna Correa:
3.1.2.1. La solicitud de la ampliación del testimonio de Frank Alberto Noble Olivero, la funda la defensa, en que al rendir su declaración inicial no tuvo efectiva oportunidad de acceder a los documentos que le permitieran refrescar su memoria y pudiese brindar respuestas detalladas frente a los interrogantes planteados, por ejemplo, al señalar la cantidad de proponentes dentro del proceso de contratación, aspectos importantes que hacen necesaria su práctica en la audiencia de juzgamiento.
La Sala estima, en unidad de criterio con la primera instancia, que tal ampliación de la declaración de marras, efectivamente resulta repetitiva e innecesaria, no solo porque su dicho ya obra en foliaturas, sino porque, sin duda, al ser indagado específicamente sobre tales aspectos, entregó las respuestas en punto de su conocimiento y recuerdo, siendo claro en que no recordaba algunas aspectos, pero además enfático al afirmar que no estuvo al frente del proceso contractual, en lo que hace el contratista constructor, así como tampoco lo estuvo relacionado con el trámite del interventor58.
Quiere decir lo anterior que la finalidad de dicho testimonio se cumplió, y que más allá de su limitado recuerdo frente a tales aspectos, sus repuestas fueron de tal manera, porque no conoció directamente del trámite contractual por el que se le indagó, luego, entonces, no se advierte que su ampliación pueda ofrecer información diferente, considerando que expresado quedó, no dependía de su recuerdo, sino del desconocimiento directo de tales asuntos. Por demás, la exacta ilustración de tal información se extrae de la documentación allegada a la foliatura, de tal manera que, resulta acertada la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia, en cuanto negó su admisión.
3.1.2.2.- La solicitud de ampliación de la declaración rendida por Pedro Santiago Bonilla Barreto, estriba en que, la defensa tiene interés de indagarlo sobre el por qué se inició la obra sin la licencia de construcción, si era o no necesaria y la razón por la que finalmente se tramitó, reconociendo el defensor que tales situaciones fueron evidentemente aludidas en la versión inicial, pero aduce que resulta necesario, inquirirlo con mayor detalle.
La Sala encuentra acertada la negativa a ampliar tal declaración, puesto que la solicitud no determinó en qué sentido o sobre qué aspectos más allá de los afirmados por aquel, requería mayor precisión, y al indicar éste que no recordaba algunos hechos, se reitera, el recurrente, no proporcionó información sobre los hechos que, específicamente, requería retomar en el nuevo interrogatorio.
Ostensible es que la ya lograda declaración cumplió su finalidad y tiene valor y eficacia probatoria, en virtud del principio de permanencia de la prueba que orienta el sistema procesal contenida en la Ley 600 de 2000, en contraposición de la solicitud del recurrente que, finalmente, no acredita un objetivo que la torne necesaria y útil59.
3.1.2.3. Se solicitó también el decreto de la declaración de Sara González Rubio, como quiera que la considera fundamental el defensor para establecer las condiciones actuales de organización del archivo de la gobernación frente al desorden de documentos que existía para la época de los hechos y que llevó al inicio de un proceso penal en contra de los funcionarios al no hallarse cierta documentación.
Pedimento considerado inútil, tal y como lo constata esta Sala, dado que su fin se aleja ostensiblemente del objeto de este juzgamiento, en la medida que no tiene relación directa ni indirecta con los hechos que se buscan esclarecer.
Ahora, que se trate de indagarle a la testigo sobre documentos relacionados con las etapas pre y contractuales del Parque Taykú, el apelante no especificó a cuáles se refería, y qué importancia tendría para los fines de la causa, aunado a que, como lo destacó el Fiscal delegado, los documentos que involucran dicho proceso contractual están incorporados al paginario, hecho que permite considerar que no solo es inútil dicha declaración, sino también innecesaria.
3.1.2.4. Ahora, en relación a la repetición de las declaraciones de Jorge Alirio Ramírez y Alfonso Pérez Arciniegas, la defensa expuso como fundamento de su solicitud, la ausencia de esos testimonios en el material de audio que se le suministró, pedimento negado por la Sala Especial de Primera Instancia, por cuanto bastaba verificar la existencia de aquellas en el plenario, solo que por error el CD entregado al interesado, no las contenía.
Esta Sala coincide en que el decreto de tales testimonios, resulta innecesario, considerando que se trata de pruebas debidamente recepcionadas y que obran en el plenario de acuerdo con la verificación que de tal hecho se hizo, encontrando que fueron tomadas el 30 de octubre de 2017 y que se hallan contenidas en el respectivo registro de audio60, así que, al ser sustento de la solicitud el error en el que se incurrió, por no haberse efectuado efectiva grabación en la unidad de cd entregada al interesado, se entiende superado, al enmendar tal falencia.
3.1.2.5. Finalmente, la defensa solicitó se decrete la exposición del perito experto Lucas Quevedo, con la finalidad de que haga un recuento del procedimiento que según la ley debía cumplir el proceso de contratación para el año 2006, así como la ilustración sobre la exigencia de requisitos específicos como la contratación de estudios previos y de la existencia o no de licencia de construcción. Declaración que considera el recurrente pertinente, conducente y útil, dado que estima se trata de temas que escapan al conocimiento de los jueces.
Frente a tal solicitud, esta Sala confirmará, por inconducente, la negativa de dicha prueba realizada por la primera instancia, dado que, no es admisible decretar el testimonio de una persona para que ilustre sobre el procedimiento contractual previsto en la ley y los requisitos que deben cumplirse en el marco de la contratación administrativa, pues esas ponderaciones son ajenas a la prueba pericial, en la medida que son juicios de valor que competen exclusivamente al juzgador en su labor de ponderar los hechos de cara a las normas jurídicas llamadas a regular el caso.
No hay que pasar por alto que, la ley excluye de forma taxativa la intervención de perito que pretenda expresar su opinión en temas reglados y más aún, que tengan relación con los hechos que son objeto del exclusivo examen jurisdiccional del operador judicial. Sobre el particular la Corte ha precisado:
“Al respecto, es de destacar, por un lado, que la Sala ha señalado en anteriores oportunidades que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, al perito le está prohibido de manera absoluta “emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal”, incluida la valoración que acerca de la configuración de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo realice en el mismo, que fue lo que sucedió en el presente caso:
“Esa labor es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurídica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a la calificación jurídica dada en la resolución acusatoria. Es al funcionario judicial a quien le compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto”61”.
Con fundamento en los anteriores razonamientos, dado su acierto, la Sala confirmará la decisión apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
CONFIRMAR las decisiones motivo de alzadas de fechas 15 de julio y 11 de noviembre del 2020, mediante las cuales, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia negó la nulidad de lo actuado y la práctica de las pruebas solicitadas por los abogados defensores de los procesados, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Comuníquese y cúmplase,
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNANDÉZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNANDÉZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Decreto 783 de 2007 proferido por el Presidente de la República.
2 Decreto 4618 de 2010 proferido por el Presidente de la República.
3 Inspección judicial realizada el 11 de octubre de 2007.
4 Sala Especial 1ª Instancia CSJ. AEP074-2020 Rad.00116, del 15 de julio de 2020.
5 C.F.1, fl 2.
6 C.F.1, fls 1 a 72.
7 C.F. fls 84 a 205.
8 C.C. 1. fl.16.
9 C.C. 1. fls. 40 a 85.
10 C.C.1 fls.140 a 146.
11 C.C.3 fls.02 a 96.
12 C.C.3 fls.115 – 116.
13 C.C. 3 fls 120-121.
14 C.C. 3 fls 142-170.
16 Págs 77 y 78. Numeral 3.1.18. Escrito solicitud de pruebas signado por la defensa del procesado Díazgranados.
17 Fl. 80. Numeral 3.1.25. Ib.
18 Fl.244. numeral 3.30. Ib.
19 Fl 147. Numeral 5. Escrito solicitud de pruebas presentado por la defensa de Luna Correa.
20 Fl.148. Numeral 6.Ib..
21 Fls 152 y 153. Numeral 11.Ib.
22 Fls. 153 y 154. Numerales 14 y 15.Ib.
23 Fls. 155 y 156. Acápite: IV Pericial. Ib.
24 CSJ.AP2208, may.30 de 2018, rad.52814. “
25 Ap721, feb. 11 de 2016, rad.47518; AP6751, oct. 11 de 2017, rad. 50845 y SP17090, nov. 1º de 2017, rad. 46673.
26 Fls 60 a 94 resolución fechada 15 de julio de 2020.
27 Fls.65 y 66. Numeral 2.2.2.1.6. Ib.
28 Fls. 67 y 68 Numeral 2.2.2.1.9. Ib.
29 Fl. 69 numeral 2.2.2.1.11Ib.
30 Fl. 88 numeral 2.2.4.1.1. Ib.
31 Fl 59 c.o. 4 de Fiscalía
32 Fls.88, 89, numeral 2.2.4.1.2 que remiten a 61 y 62 numeral 2.2.2.1.1 Ib.
33 Fls.89 y 90. Numeral 2.2.4.1.3 Ib.
34 Fls 90 y 91. Numerales 2.2.4.1.4. y 2.2.4.1.5. (fl 180. C.O. 3 F)
35 Fls. 93 y 94. Numeral 2.2.4.3. Periciales Ib.
36 Fls 2 a 95 c.o.No. 3. Resolución fechada 15 de julio de 2020
37 CSJ AP, 9 jun 2008, Rad. 29586
38 CSJ, SP12901-2014, Rad. 42606.
39 CSJ, SP3315-2020, Rad. 57930.
40 Fls 1-3. c. a. o. No. 1. Denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación el 26 de junio de 2007.
41 Ley 906 de 2004. Art. 530. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará…En los distritos judiciales de …Santa Marta… a partir del 1º de enero de 2008…”
42 Ley 600 de 2000. “Art. 89. Unidad procesal. Por cada conducta punible se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales o legales.
*Las conductas punibles conexas se investigarán y juzgarán conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales.”
43 Ley 906 de 2004. Art. 50. Unidad procesal. Por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales y legales.
*Los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales.
44 Ley 600 de 2000.
45 Ley 600 de 2000. Art. 90.
46 C.S.J. SP, 5 dic. 2007 rad. 25931
47 C.S.J. SP, 29 ago.2012 rad.39105, posteriormente en AP3835-2015, rad. 46288 entre otras.
48 Págs 77 y 78. Numeral 3.1.18. Escrito solicitud de pruebas signado por la defensa del procesado Díazgranados.
49 Audio No. 2 rendido el 27 de noviembre de 2017 récord 00:04:55 a 00:15:08
50 Fls 67 y 78. Numeral 3.1.20 escrito 1 solicitud de pruebas, se repite en fls. 227 y 239 escrito 2
51 Fl. 80. Numeral 3.1.25. Ib. Se repite en fl. 247 mismo numeral, escrito 2
52 Fl.59 sesión 2ª c.o. No. 4
53 Fl. 50. Auto de fecha 15 de julio de 2020 Sala Especial de Primera Instancia. Numeral 2.2.1.1.14
54 Fls. 117 a 129 c.o. anexo No. 51 documento expedido por la Secretaría de Hacienda Oficina Tesorería del Departamento del Magdalena. Vigencias de 2007 y 2008.
55 Fl. 39 auto de fecha 15 de julio de 2020 Ibíd Numeral 2.2.1.1.3
56 Fl. 45 y 54 Auto de fecha 15 de julio de 2020 Ibíd. Numerales 2.2.1.1.8 y 2.2.1.3.2., este obra a fls. del 124 a 139 c.o.No. 1. Sala Especial de Primera Instancia
57 Fl.244. numeral 3.30. Ib.
58 Audio No. 6 testimonio rendido el 28 de noviembre de 2017: hora inicio:16:08 finaliza 17:00
59 Audio No. 8 rendido el 29 de noviembre de 2017 Hora Inicio 08:19 Finaliza 9:42
60 Fl. 180 c.o. 3