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Proceso No 12568
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 082
Bogotá, D. C., dieciocho de julio del año dos mil dos.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado DALIMIRO POLO HERNANDEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Cartagena mediante la cual lo condenó por los delitos de homicidio.
Hechos y actuación procesal.-
En el Juzgado segundo penal del circuito de Cartagena fueron acumuladas las siguientes causas cuya investigación se adelantó por separado.
La cuestión fáctica ocurrida en Cartagena, a que se refiere cada una de ellas, fue declarada en el pronunciamiento de segunda instancia de la manera siguiente:
1.- “El día 31 de enero de 1994, siendo aproximadamente las cuatro de la tarde, en el sector ubicado a la entrada del barrio de La Esperanza, más concretamente en el sitio de intersección de las avenidas Pedro Romero y Pedro de Heredia, fue ultimado de varios disparos de arma de fuego el señor Luis Fernando Barrera Ospino, luego de una persecución por parte de DALIMIRO POLO HERNANDEZ, quien aprovechando la ocasión de su proximidad con aquél, el cual no pudo cruzar la avenida Pedro de Heredia en esos momentos ante el paso de un automotor que le impidió huir, abrió fuego contra éste consumando su propósito”.
1.1.- La investigación fue iniciada por la Fiscalía segunda seccional de la unidad previa y permanente (fl. 20) y la Fiscalía novena de la unidad especializada única de vida, a donde fueron remitidas las diligencias, el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro vinculó mediante indagatoria a DALIMIRO POLO HERNANDEZ (fl. 43), a quien definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 67 y ss.).
1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta (fl. 73), el veintiuno de octubre siguiente la Fiscalía treinta y tres de la Unidad primera especializada calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado por el delito de homicidio previsto en el artículo 323 del Decreto 100 de 1980 (fls. 94 y ss.), mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación.
2.- “Desde las primeras horas de la noche del 27 de mayo de 1994, se encontraban el señor Luis Fernando Polo Hernández y su señora Juana Figueroa Llori reunidos en su casa de habitación, situada en el barrio Blas de Lezo, sector de las casas fiscales de la Armada Nacional, bloque 4B, apartamento 4-12, en compañía de un hermano de aquél llamado DALIMIRO POLO HERNANDEZ, la señora María Pérez Ortega que trabajaba en el servicio doméstico en dicha morada y hacía vida marital con éste, y los esposos Ramiro Avila Pacheco e Isabel Mercedes Paz ingiriendo licor hasta poco después de la media noche, tiempo durante el cual todo transcurrió en completa normalidad. Ya en las horas de la madrugada, y cuando la pareja anfitriona se disponía a acostarse, la señora Juana Margarita Figueroa salió de la alcoba en ropas ligeras y estando en la sala recibió varios impactos de proyectil de revólver por parte de su cuñado DALIMIRO POLO que le ocasionaron la muerte, quien inmediatamente huyó del lugar de los acontecimientos”.
2.1.- La investigación fue formalmente iniciada por la Fiscalía segunda seccional de la Unidad previa y permanente (fl. 16), autoridad que vinculó mediante indagatoria a MARIA PEREZ ORTEGA (fl. 17), en tanto que la Fiscalía treinta de la Unidad especializada de vida, a donde fueron reasignadas las diligencias, hizo lo propio respecto de DALIMIRO POLO HERNANDEZ (fl. 35), a quienes definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, al tiempo que dispuso la ruptura de la unidad procesal y la expedición de copias para la investigación de la conducta de la señora PEREZ ORTEGA por el ilícito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls. 74 y ss.).
2.2.- Previa clausura del ciclo instructivo (fl. 145), por providencia de veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado por el delito de homicidio definido por el artículo 323 del Decreto 100 de 1980 (fls. 219 y ss.), mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido impugnada.
3.- El trámite de cada uno de los juicios fue asumido por los juzgados segundo y tercero penales del circuito, en el primero de los cuales se dispuso la acumulación de las dos causas (fl. 12 y ss. cno. 3), y luego de haberse llevado a cabo la vista pública (fls. 40 y ss.), el diecisiete de julio de mil novecientos noventa y cinco se puso fin a la instancia condenando al procesado DALIMIRO POLO HERNANDEZ a la pena principal de cuarenta y dos (42) años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de siete (7) años, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio previsto por el artículo 323 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 29 de la ley 40 de 1993, formulados en los respectivos pliegos enjuiciatorios (fls. 104 y ss.-3), mediante determinación que el quince de marzo de mil novecientos noventa y seis el Tribunal superior del distrito judicial de Cartagena confirmó íntegramente en segunda instancia al conocer de la apelación promovida por la defensa (fls. 52 y ss. cno. Trib.).
4.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, el defensor público interpuso recurso extraordinario de casación (fls. 186 y ss.), el cual fue concedido por el ad quem (fl. 189 y ss.) y dentro del término legal presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 1 y ss. cno. 4) que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 10 cno. Corte).
La demanda.-
Con apoyo en las causales primera y segunda de casación el actor formula dos cargos contra el fallo del tribunal en los que denuncia que la sentencia es directamente violatoria de normas de derecho sustancial y no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, respectivamente.
CAUSAL PRIMERA
UNICO CARGO. (Violación directa de la ley).
Manifiesta el casacionista que la sentencia infringió directamente normas de derecho sustancial a consecuencia de la aplicación indebida del artículo 29 de la ley 40 de 1993 y falta de aplicación de lo dispuesto por el artículo 323 del Decreto 100 de 1980 “pues la prueba recaudada en el curso del proceso, sin lugar a dudas, ubica la conducta dentro de un homicidio sin ninguna relación, ni siquiera remota, con el delito de secuestro por lo cual no es susceptible de aplicación al presente caso la ley 40 de 1993 que reguló dicha conducta y los delitos cometidos con ocasión de la misma”.
Considera entonces que la pena impuesta por el fallador, “no se ajustó a los parámetros legales, que para el caso en cuestión son los contenidos en el artículo 323 del Código Penal, tal y como lo señala el Decreto 100 de 1980”, con fundamento en lo cual solicita de la Corte casar la sentencia impugnada e imponer a su asistido “una pena que oscile entre 10 y 15 años de prisión”.
CAUSAL SEGUNDA.
UNICO CARGO.
Sostiene que la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en las resoluciones de acusación dictadas por las fiscalías 30 y 33 seccionales de Cartagena en contra de DALIMIRO POLO HERNANDEZ, en las cuales se lo acusó del delito de homicidio definido por el artículo 323 del Decreto 100 de 1980 y sancionado con pena de prisión entre 10 y 15 años. No obstante, en el fallo se agravó la punibilidad mediante la aplicación indebida del artículo 29 de la ley 40 de 1993.
Dice no compartir la argumentación contenida en la sentencia de segunda instancia cuando se sostiene que no se alteró la congruencia que debe existir con la acusación, pues si bien corresponde al juzgador efectuar la individualización de la sanción de conformidad con las disposiciones vigentes al momento de realización de la conducta, no le es permitido agravar la punibilidad indicada en la resolución acusatoria.
Considera, además, que en casos como el presente, no resulta clara la aplicación de la ley 40 de 1993, dado que la conducta llevada a cabo no guarda relación con el delito de secuestro.
Con fundamento en lo anterior, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación y dictar la correspondiente que deba reemplazarla.
Concepto del Agente del Ministerio Público.-
El Procurador primero delegado en lo penal, frente a los cargos contenidos en la demanda conceptúa de la manera que sigue:
PRIMER CARGO.
La censura resulta infundada y, por tanto, debe despacharse desfavorablemente, dado que el procesado POLO HERNANDEZ ha sido condenado por dos delitos de homicidio, en hechos ocurridos durante la vigencia de la ley 40 de 1993, la cual no ofrece confusión en lo que respecta al aumento de penas, pues el legislador no consignó allí expresión alguna que permita sostener que la nueva punibilidad para el homicidio sólo rige cuando sea conexo con secuestro.
SEGUNDO CARGO.
Respecto de la incongruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia que alega el censor, la Delegada considera que en este caso no se incurrió en el anotado yerro, pues el procesado DALIMIRO POLO HERNANDEZ fue sentenciado por los mismos cargos de homicidio formulados en las dos resoluciones de acusación proferidas en su contra.
Si bien la Fiscalía calificó la conducta en el Capítulo I, Título XII, Libro 2º, artículo 323 del Decreto 100 de 1980, que establecía para el delito de homicidio pena de 10 a 15 años de prisión, con la modificación hecha por el artículo 29 de la ley 40 de 1993 se aumentó la pena de 25 a 40 años de prisión. Y como ambos delitos fueron cometidos en vigencia de esta ley, la pena a imponer es la prevista en esta última y no la que indica el demandante. Esto por cuanto el artículo 323 del Decreto 100 de 1980 pasó a ser el artículo 29 de la ley 40 de 1993, de manera que al no haberse vulnerado el principio de legalidad de los delitos y las penas, el reproche no debe prosperar.
Con fundamento en lo anterior solicita de la Corte no casar la sentencia materia de impugnación (fls. 13 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
CAUSAL PRIMERA.
Unico cargo. Aplicación indebida de la ley 40 de 1993 y falta de aplicación del artículo 323 del Decreto 100 de 1980.
Reiterados han sido los pronunciamientos de la Corte en los cuales ha tenido la oportunidad de analizar los aspectos planteados por el recurrente, relativos al ámbito de aplicación de la ley 40 de 1993, y de señalar que el citado estatuto, además de no violar el principio constitucional de unidad de materia, subrogó los artículos 323 y 324 del Código Penal, no siendo necesario para su aplicación la existencia de un nexo sustancial o procesal con el delito de secuestro.
Así lo ha sostenido, entre otros, en fallos de Nov. 21/95, julio 25/96, julio 3/97, sept. 25/97, dic. 9/97, feb. 4/98, feb. 25/99, y más recientemente en pronunciamiento de casación de 3 de diciembre de 2001 dentro del radicado 10686 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, en los cuales han sido hechas las siguientes precisiones:
1.- La Corte Constitucional, en sentencia No. 565 de 7 de diciembre de 1993, al estudiar la exequibilidad de los artículos 1º, 28, 29, 30 y 31 de la ley 40 de ese año, analizó, entre otros aspectos, el relativo a la unidad de materia del proyecto de ley, declarando, a partir de este análisis, la constitucionalidad de los citados preceptos.
Siendo ello así, no cabría aplicar excepción de inconstitucionalidad por este específico motivo, toda vez que el órgano encargado de este control ya se pronunció con autoridad de cosa juzgada sobre el punto (artículos 243 de la Carta Política y 48 de la ley 270 de 1996), como se establece de los siguientes apartes de la sentencia de exequibilidad:
“Aclaración preliminar. Debe la Corte comenzar por dejar claramente establecido que entre los tipos penales a que se refieren las normas demandadas, cuyo aumento de penas le corresponde examinar en este estrado, hay la debida unidad de materia. Ella es evidente en su conexidad axiológica, dada por la identidad de los bienes jurídicos que el legislador busca proteger al incriminar el homicidio y el secuestro, la cual en este caso se refleja en el incremento del quántum de los límites mínimo y máximo de las penas en ambos casos de 25 a 40 años de prisión, y en su agravación por razón de análogas circunstancias, en cuya virtud se enlazan recíprocamente.
“En cuanto a lo primero, y según se analizará en detalle más adelante, los delitos de secuestro y homicidio, por igual, lesionan de manera grave los bienes supremos de la vida, la libertad, la dignidad, la familia y la paz, entre otros derechos fundamentales que consagra la constitución.
“En cuanto a lo segundo, es sabido que por lo general, con el objeto de obtener la unidad, provecho o finalidad perseguidos, los autores o partícipes en el delito de secuestro presionan la entrega o verificación de lo exigido, con la amenaza de muerte o lesión de la víctima. Del mismo modo, lamentablemente, las más de las veces a ella le sobrevienen la muerte o lesiones personales por causa o con ocasión del secuestro. De ahí que las circunstancias mencionadas se hayan erigido en causales de agravación punitiva, las primeras del delito de secuestro (artículo 3º, numerales 7º y 11 de la ley 40 de 1993) y las segundas del delito de homicidio (artículo 30, numeral 2º, ibidem)” (negrillas fuera de texto).
2.- No es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la libertad individual.
La mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no única.
3.- El capítulo relativo al “aumento de penas”, en donde se establecen los incrementos punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el secuestro con el esquema punitivo básico del Código Penal, y con las establecidas para hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes jurídicos de igual o mayor valor. Esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a los artículos 28 y 44 del Código Penal.
Cierto es que el proyecto inicial ingresó al Congreso sin estas reformas, pero en el curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como se desprende del contenido de la ponencia en la Cámara, donde se dijo: “En el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta del secuestro con mayor severidad que la del homicidio. Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales de la ‘dosimetría penal’ ” (Gaceta del Congreso de nov.18/92).
4.- El texto de los artículos 29, 30 y 32 es de tal claridad que cualquier pretensión encaminada a limitar o ampliar su sentido resulta un despropósito. La expresión “quedará así”, utilizada sistemáticamente por el legislador para anunciar las nuevas disposiciones, no permite abrigar dudas sobre la subrogación de los artículos 323, 324 y 355 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), ni la autonomía de los nuevos preceptos.
5.- Un estudio sistemático-teleológico del citado estatuto devela igualmente la inconsistencia de la tesis que propugna por una aplicación limitada de los artículos 29, 30 y 32, pues el numeral 11 del artículo 3º ejusdem, recoge como circunstancia de agravación punitiva para el secuestro extorsivo, la hipótesis del concurso con los delitos de homicidio y lesiones, no siendo por tanto de recibo la afirmación de que la pena prevista en los citados artículos solo puede ser aplicada en casos de conexidad. Absurdo sería, ha dicho la Sala, “considerar que, en un mismo estatuto legal, el legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de señalarse de un máximo de 60 años, y la otra de un tope de 40 del artículo 29, lo que por fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último artículo erigida, para nada demanda la correlación con el secuestro, sino que es definitivamente independiente de tal circunstancia” (Casación de 21 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote).
El cargo no prospera.
CAUSAL SEGUNDA.
UNICO CARGO (Incongruencia entre la acusación y el fallo).
La causal segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que debió pronunciarse, entre otras eventualidades posibles de presentarse.
Ninguno de estos vicios concurre en el presente caso, donde, como es destacado por la Delegada, existe plena identidad entre las resoluciones de acusación proferidas por las Fiscalías 30 y 33 seccionales de Cartagena y los fallos dictados en primera y segunda instancia por el Juzgado segundo penal del Circuito de esa ciudad y el Tribunal superior de distrito judicial mediante los que se condenó a DALIMIRO POLO HERNANDEZ.
Los hechos materia de las resoluciones de acusación, tuvieron ocurrencia los días 31 de enero y 28 de mayo de 1994, esto es en vigencia de la ley 40 de 1993 que entró a regir el 20 de enero de ese año, de manera que el desacierto cometido por la Fiscalía al calificar las conductas en el ámbito del artículo 323 del Decreto 100 de 1980 que establecía pena para el delito de homicidio de 10 a 15 años, y no del artículo 29 de la ley 40 de 1993 que aumentó la pena para este comportamiento, fue corregido oportunamente por el juzgador al dar aplicación al principio de legalidad de la pena que prohibe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente (art. 29 de la Carta Política y 1º del C.P. aplicado al caso).
De manera que si la consonancia hace referencia a la armonía que debe existir entre los cargos contenidos en la resolución de acusación y la sentencia, pero no a la sanción que corresponda de acuerdo a la fecha en que los hechos tuvieron realización, ha de concluirse que al aplicar la norma vigente para cuando se cometió el hecho, no se configura este motivo de casación, pues el juzgador no introdujo hechos no comprendidos en la calificación, agregó agravantes, suprimió atenuantes, ni cambió la denominación jurídica de la conducta, sino sólo impuso la pena que en derecho corresponde en obedecimiento del principio constitucional de legalidad de la sanción.
Tampoco se trata de conflicto de leyes en el tiempo ya que es claro que las conductas se cometieron en vigencia de la ley 40 de 1993. Menos se vulneró el derecho de defensa del procesado o alguna otra garantía, si se toma en cuenta que los cargos que le fueron imputados a POLO HERNANDEZ y de los cuales se defendió en el juicio, son iguales a los definidos por la preceptiva aplicada en el fallo, pues ambas normatividades tipifican en idénticos términos el delito de homicidio, diferenciándose únicamente en relación con que monto de la pena, evidentemente mayor en la disposición aplicada al caso.
Dada entonces la falta de fundamento y de razón en la postulación de este reproche, no cabe más alternativa que su desestimación.
El Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizará la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador primero delegado en lo penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
ALVARO O. PEREZ PINZON
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria