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Proceso No 12300
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Nilson Pinilla Pinilla
Aprobado acta N° 098
Bogotá, D. C., agosto veintinueve (29) de dos mil dos (2002).
ASUNTO
Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín que confirmó la proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Bello, por las conductas punibles de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, aunque en cuanto a esta última debe declararse la prescripción.
HECHOS
Hacia las tres de la tarde del sábado 13 de noviembre de 1993, cuando Héctor Julio Saray Rojas, Sargento del INPEC asignado a la Cárcel de Barranquilla y para la fecha en uso de vacaciones, departía con un compañero suyo en la cafetería “La Espera”, ubicada frente a la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín, fue atacado por un individuo con disparos de arma de fuego, causándole tres heridas que le produjeron la muerte.
Quien disparó y otra persona que lo esperaba, huyeron en una motocicleta, pero fueron aprehendidos minutos después por miembros del Batallón de Ingenieros N° 4, Pedro Nel Ospina, acantonados en la Base Militar Los Polvorines, que habían sido informados de los hechos. Los retenidos fueron identificados como FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA, a quienes se les incautó una motocicleta marca Yamaha DT 175, sin placas, y un revólver marca Smith & Wesson, calibre 38L, N° 2033962, con tres cartuchos y tres vainillas, sin salvoconducto, con el cual se había disparado en contra de Saray Rojas.
ACTUACIÓN PROCESAL
Abierta investigación y oídos en indagatoria FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA, un Fiscal Regional de Medellín les impuso detención preventiva, el 24 de noviembre de 1993 (fs. 69 y Ss. cd. inicial). Cerrada la instrucción, el 1° de agosto de 1994 profirió resolución de acusación en contra de ambos, por homicidio agravado (“ya que es un hecho cierto, …, que se trataba de un funcionario público GUARDÍAN DE PRISIONES y aprovecharon el estado de indefensión e inferioridad; …, además, de haber sido por motivo abyecto o fútil”) y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, cometidos en concurso, providencia que no fue recurrida (fs. 196 y Ss. ib.).
Luego de definido un conflicto de competencias, suscitado entre el Juzgado Regional de Medellín y el 2° Penal del Circuito de la misma ciudad, correspondió a este último adelantar el juicio y, celebrada la audiencia pública, el 4 de diciembre de 1995 condenó a los dos procesados por los cargos de la acusación, desestimando la agravación del homicidio por motivo abyecto o fútil, imponiendo a cada uno 40 años y 6 meses de prisión, 10 de interdicción de derechos y funciones públicas y la obligación de indemnizar los perjuicios respectivos (fs. 443 y Ss. ib.), fallo apelado por los defensores de los acusados y por éstos, que fue confirmado el 18 de marzo de 1996 por el Tribunal Superior de Medellín (fs. 510 y Ss. ib.), mediante sentencia que es objeto de casación interpuesta en defensa de ambos procesados.
LAS DEMANDAS
1.- En nombre de JHON JAIRO MENESES VARELA. Con fundamento en las causales tercera y primera de casación se proponen sendos cargos en contra de la sentencia impugnada.
PRIMER CARGO: Como principal, al amparo de la causal tercera, se demanda la sentencia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación a los derechos de defensa técnica y debido proceso.
Funda el cargo en el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto establece el derecho del sindicado a la asistencia de un abogado, escogido por él o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, sin excepciones como la que contenía el inciso primero del artículo 148 del decreto 2700 de 1991, que lo contrariaba y que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-049 de 1996, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz (sic).
Como hechos constitutivos de la violación, refiere que a su representado se le recibió indagatoria sin la asistencia de abogado titulado, y así, en situación de indefensión, se resolvió situación jurídica, se practicaron pruebas y sólo le nombran defensor de oficio el 16 de marzo de 1994. Además, el auto de cierre de la instrucción, no se notificó a su abogado porque se tuvo conocimiento de su fallecimiento.
De tal manera, solicita se decrete nulidad a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive.
SEGUNDO CARGO: Subsidiariamente, con fundamento en la causal primera, se demanda la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, falso juicio de existencia, “al interpretar las pruebas que se reunieron”, que llevó a una indebida aplicación de los artículos 323 y 324-2 del anterior Código Penal y 1º del decreto 3664 de 1986, e inaplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente.
La violación se presentó por un error manifiesto de hecho, ya que se dio por probado, sin estarlo, quiénes fueron los autores del homicidio y el móvil; y error por falso juicio de existencia en relación con la prueba indiciaria allegada al proceso, que llevaron a concluir “que son ciertas una serie de incertidumbres que reinaron en el proceso”.
Recuerda en la fundamentación del cargo que para condenar, se requiere no sólo la certeza sobre la tipicidad de la conducta, sino también de la responsabilidad del sindicado; pero los falladores tuvieron como base contra MENESES VARELA una serie de indicios, que en ningún momento llevan a la consecuencia lógica de que éste fuera responsable del delito de homicidio que se le imputa, los cuales se califican para derivar responsabilidad y descalifican cuando pueden dar lugar a otra consideración, favorable a su asistido.
En el anterior orden de ideas, asegura la defensora que las explicaciones dadas por los sindicados sobre su presencia cerca de la Base Militar Polvorines, no pueden constituir el indicio de mala justificación, sino al contrario un indicio que les favorece, pues nadie después de cometer un delito va a tomar la ruta por donde se le pueda retener; no se vislumbra el móvil de venganza, pues la esposa y compañeros de trabajo de Saray Rojas no lo manifiestan; ningún testigo señala a MENESES VARELA como la persona que disparó en contra del interfecto; ni las características físicas y de vestuario, dadas por uno de los testigos en relación con quien se presume disparó (FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES), coinciden con las de éste.
En las anteriores condiciones, su defendido no puede ser afectado con una sentencia condenatoria, pues se dejó de aplicar la norma que consagra el in dubio pro reo y se aplicó indebidamente el artículo 247 del anterior Código de Procedimiento Penal.
Solicita así que se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio a favor de su representado.
2.- En nombre de FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES. Con amparo en la causal 3ª de casación, en un único cargo, censura el fallo por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa técnica y del debido proceso establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política, cuya trasgresión se sanciona con nulidad.
La violación de los mencionados derechos la hace consistir, de una parte, en que al imputado se le recibió indagatoria sin la asistencia de abogado titulado, cuando en Bello ejerce un buen número de profesionales del derecho, lo cual hacía inaplicable la excepción que consagraba el inciso 1º del artículo 148 del estatuto procesal penal que cuando eso regía, además de considerar que la declaración de inexequibilidad de que fue objeto esa norma tiene efectos en relación con las actuaciones realizadas con anterioridad a la sentencia C-049 de 1996 de la Corte Constitucional.
De otra parte, glosa que durante largo espacio de la instrucción, que incluyó práctica de pruebas y la resolución de la situación jurídica, no se contó con la asistencia de letrado, solicitando así que se anule lo actuado a partir de la indagatoria, inclusive.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
CAUSAL TERCERA: De manera conjunta, el Procurador Segundo Delegado en lo Penal conceptúa sobre el primer cargo de la demanda presentada en nombre de JHON JAIRO MENESES VARELA y el único de la atinente a FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES, ambos con fundamento en la causal 3ª de casación, avalando la propuesta de que se case la sentencia y se declare la nulidad a partir de las diligencias de indagatoria.
A pesar de compartir la jurisprudencia de esta Sala, acerca de la validez de las injuradas practicadas en las condiciones previstas en el inciso 1º del artículo 148 del anterior Código de Procedimiento Penal, antes de que fuera declarado inexequible, considera que de manera inopinada e inconsulta, sin dejar constancia sobre la imposibilidad de conseguir un abogado para que asistiera a los procesados, se designó a persona honorable que no reunía la condición de profesional del derecho, lo cual no tiene justificación “en una ciudad como Bello ubicada en inmediaciones de la capital antioqueña, que cuenta con un número significativo de abogados” (f. 41 cd. Corte).
En relación con el presunto abandono de la defensa por parte de los profesionales nombrados al efecto, alegado por el defensor del procesado CARMONA QUIÑÓNES, considera en cambio que no se aportaron los elementos de juicio, ni procesalmente se verifica que la transitoria inacción o pasividad de los defensores no es producto de una estrategia defensiva, quedando en formulaciones abstractas, al punto que ni siquiera señala las pruebas allegadas en el periodo de ausencia de la defensa, es decir, “no concretó ni especificó la afectación a la garantía, que siempre se torna indispensable para que pueda fructificar un pedimento de esa naturaleza” (f. 43 ib.).
CAUSAL PRIMERA: El Procurador solicita que este cargo, incluido en la demanda en defensa de JHON JAIRO MENESES VARELA, se desestime, por las incorrecciones técnicas en su formulación y porque no se demostró que las pruebas de descargo tengan “la majestuosidad de conducir a un estado de duda insalvable sobre algún aspecto coligado a la responsabilidad del procesado”.
Sobre las falencias de orden técnico, resalta la impropiedad de referir que la prueba fue mal interpretada, cuando lo correcto es el empleo del término “apreciar”; lo mismo que tomar como sinónimos error de hecho y falso juicio de existencia, pues éste es apenas una modalidad de aquél, con lo que queda al descubierto que el libelista no domina la naturaleza del tipo de error elegido.
En relación con la crítica probatoria que desarrolla el impugnante, si bien el fundamento de la condena es indiciario, en vez de dirigir sus esfuerzos a demostrar errores de apreciación en su construcción, utiliza una técnica inadecuada en casación y aún para un cuestionamiento en instancias, “pues lo que hace el demandante es una censura indiscriminada a algunos indicios sin detallar lo más elemental, que es especificar contra que parte de la construcción indiciaria enfilará la demostración del error” (f. 45 cd. Corte).
Se refiere a los elementos del indicio, a saber, hecho indicador, inferencia lógica, hecho indicado, dependiendo la crítica probatoria del aspecto sobre el cual recae el error. Si, como en este caso, “se cuestiona la inferencia lógica o el poder suasorio del indicio, sólo resulta admisible entablar el error de hecho por falso juicio de identidad, en tanto que se pretenderá demostrar que el fallador desatendió las reglas lógicas y de la sana crítica en el proceso de inferencia o en la adjudicación del valor apreciativo a la prueba indiciaria individual o conjuntamente considerada”, y no la del falso juicio de existencia que el actor escogió.
En la demanda no se identificaron las pruebas (indiciarias) supuestas u omitidas, ni se estableció su incidencia en el fallo, sino que se confunden los errores y, en su desarrollo, se cae en una exposición del criterio personal de apreciación frente al asumido por el fallador, que está cobijado con la doble presunción de legalidad y acierto.
Además del desconocimiento de la técnica para cuestionar en casación la prueba indiciaria, la demandante solo selecciona algunos indicios, cuando es apenas obvio que si se persigue la desestabilización de la sentencia, la crítica debió cobijar la totalidad de la prueba que llevó a los juzgadores al grado de certeza para condenar, en orden a demostrar que sin tales medios probatorios se mantendría la duda insalvable.
Auscultando la realidad procesal, encuentra que entre los indicios no mencionados por la censora, está el de tenencia del arma con la que se causó la muerte al sargento de prisiones Saray Rojas y el derivado de la prueba de absorción atómica por la deflagración reciente de armas de fuego, los cuales por sí solos conducen a la certeza de la autoría del punible por parte de los procesados, y cuya omisión en criticarlos, convierte la censura en sectorizada e incompleta para desvirtuar los fundamentos probatorios del fallo, en relación con la autoría por parte del acusado.
Para culminar el concepto sobre este cargo, resalta que el cúmulo de incorrecciones advertidas determinan su improsperidad.
Por las razones expuestas, sugiere a la Corte casar la sentencia en virtud de la nulidad propuesta por los demandantes y desestimar el cargo planteado en forma subsidiaria, dentro de la demanda presentada en nombre de JHON JAIRO MENESES VARELA.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Ante todo, se advierte que la acción penal por la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, imputada a FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA, se encuentra prescrita, lo cual así se declarará y se dispondrá la cesación de procedimiento, únicamente frente a esa infracción penal.
En efecto, desde la ejecutoria de la resolución de acusación, que se produjo el 18 de agosto de 1994, se sobrepasó el tiempo autorizado por la ley para ejercer la acción penal, en cuanto se enjuició por la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, sancionable con prisión de 1 a 4 años (arts. 201 D. 100 de 1980; 1° D.3664 de 1986; 365 L. 599 de 2000), término que para efectos de la prescripción se ubica en el mínimo de 5 años, suficientes para que feneciera la acción punitiva del Estado, al tenor del inciso 2° del artículo 84 de la codificación penal anterior (86 L. 599 de 2000).
2.- En el orden propuesto en la demanda presentada a favor de JHON JAIRO MENESES VARELA, que respeta la prioridad de los cargos en esta sede, procede la Corte a dar respuesta a las pretensiones de los casacionistas en los siguientes términos:
CAUSAL TERCERA: En las dos demandas, se pide la nulidad de lo actuado a partir de las diligencias de indagatoria, inclusive, por violación del derecho de defensa técnica, empleando en una y otra los mismos fundamentos fácticos y jurídicos, lo cual permite a la Corte pronunciarse de manera conjunta, como así lo hizo el Procurador Delegado al conceptuar.
Como hechos constitutivos de la vulneración, se plantea haberse recibido indagatoria a los sindicados con la asistencia de persona honorable, que no reunía la condición de abogado inscrito; que en Bello, ubicada muy cerca de Medellín, litiguen varios abogados, lo que haría inaplicable la excepción que consagraba el inciso 1º del artículo 148 del anterior Código de Procedimiento Penal; la ausencia de defensor, durante lapso en el cual se resolvió la situación jurídica de los sindicados y se practicaron pruebas; y la presunta inactividad de algunos de quienes tuvieron a cargo la defensa de los procesados.
Frente al primer planteamiento, ha considerado reiterativamente la Sala que tal designación de persona honorable para que asista al sindicado en la injurada, cuando no había abogado disponible para asignarle, efectuada antes de la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos que lo permitían, no constituye anomalía que fatalmente produjere la invalidez de la actuación.
En este caso, en el trámite procesal subsiguiente se garantizó el derecho de asistencia técnica, con la designación de defensor de oficio, y la posterior por otro abogado, mediante poder, ejerciéndose con celo la defensa, según adelante se verá, incluyendo las impugnaciones, como esta extraordinaria que ahora se decide.
Por aquella época, la designación como defensor de una persona honorable, que no fuera servidor público, cuando no se pudiera contar con un profesional del derecho en el momento de recibir la indagatoria, estaba autorizada expresamente por la ley (inciso 1° art. 148 D. 2700 de 1991 y art. 34 D. 196 de 1971), y no se observa en las actas de la indagatoria que el Fiscal hubiera transgredido alguna formalidad para su recepción.
Si bien la Corte Constitucional declaró inexequible ese precepto, mediante fallo C-049 del 8 de febrero de 1996, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, de conformidad con las previsiones del artículo 45 de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) sus efectos rigen hacia el futuro, al no mediar manifestación en contrario, de modo que no hay lugar a atacar por ello esas diligencias, como pretenden los casacionistas y secunda el Procurador Delegado, siendo que se recibieron de acuerdo con la preceptiva vigente en su oportunidad.
Esto lo ha reafirmado de manera constante esta Sala, por ejemplo en la sentencia de casación del 7 de diciembre de 2000 (rad. 14.615, ponente quien ahora cumple similar encargo):
“Unánime y reiterativamente la Corte ha sostenido que la indagatoria recibida sin abogado titulado como defensor, antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 148, inciso 1°, del Código de Procedimiento Penal y 34 del Decreto 196 de 1971, no necesariamente genera nulidad y que el fallo de la Corte Constitucional (C-049 de febrero 8/96, M. P. Fabio Morón Díaz) que decretó tal inexequibilidad, sólo produce efectos hacia el futuro, pues ningún pronunciamiento hizo sobre una hipotética retroactividad, por lo cual no incide en diligencias que, con anterioridad a esa fecha, fueron practicadas dentro de facultad claramente conferida por expresas disposiciones legales, que todavía regían en el momento de su realización, cuya aplicación mal puede tildarse de irregularidad.
Así se deriva de lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y lo ha venido reiterando la Sala en múltiples providencias, entre ellas la de fecha 25 de julio de 1996, radicación 9.577, ponente quien ahora realiza igual función.
De otra parte, está definido que la expresión ‘cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella’ no aludía a que en la localidad, que podía tratarse de una urbe, no estuvieran radicados profesionales en ciencias jurídicas, sino que estaba referida a su disponibilidad en las circunstancias concretas dentro de las cuales debía practicarse la diligencia. Así lo ha corroborado la corporación, por ejemplo en los fallos de fecha 20 de enero de 1999, rad. 12.792, M.P. Fernando Arboleda Ripoll; 2 de febrero de 2000, rad. 11.900, M. P. Nilson Pinilla Pinilla y 11 de abril de 2000, rad. 11.624, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.”
En este asunto, encuentra la Corte que las indagatorias de FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA se surtieron en observancia de la ley vigente, de manera que la designación de un ciudadano honorable para que los asistiera en sus indagatorias, no constituye deficiencia, con lo cual mal puede predicarse que se les hubiera vulnerado su derecho a la defensa, o el debido proceso y, por lo mismo, debe continuar incólume su vinculación.
En cuanto al segundo cuestionamiento hecho en la demanda presentada a nombre de FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES, que comparte el Ministerio Público, en el sentido de que no era aplicable la excepción que contemplaba en el inciso 1º del artículo 148 del anterior Código de Procedimiento Penal, pues en la ciudad de Bello litiga un buen número de abogados, tiene dicho la Corte que la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, utilizada en la norma, “debe ser entendida no en el sentido material de ausencia de abogados en la ciudad sede del despacho, sino desde una perspectiva de disponibilidad, en consideración a las circunstancias en las cuales debía ser recibida la injurada” (casación, 14 de julio de 1999, rad. 10.984, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).
Cierto es que en la ciudad de Medellín y su zona de influencia ejercen muchos abogados, pero debe considerarse que en las circunstancias en que tales diligencias se practicaron, en horas de la tarde del 18 de noviembre de 1993, la de CARMONA QUIÑÓNES después de las 5 P. M. y bajo el apremio de los términos, pues la aprehensión se había producido el 13 de ese mes, no le fue posible al funcionario contar con la presencia de un abogado y por lo mismo procedió según se lo autorizaba la citada norma.
En cuanto a la falta de defensor durante algún tiempo y la alegada inactividad de algunos de quienes tuvieron a cargo la defensa de los procesados, ciertamente la jurisprudencia de la Sala reconoce que el derecho del sindicado a la defensa técnica es imperiosa en todas las fases procesales, con características de continuidad y permanencia; pero también se ha establecido que si en un momento determinado el acusado dejó de tenerla, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz, por ese solo motivo, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, sólo si la irregularidad afecta insubsanablemente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración.
En efecto, si la irregularidad es oportunamente corregida, de manera que el abogado designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecido, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya se surtió. En tal sentido, entre muchas otras, pueden verse las providencias de fecha 27 de mayo de 1999, rad. 10.275, M. P. Ricardo Calvete Rangel y 11 de julio de 2000, rad. 12.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll.
En el caso bajo estudio, el profesional contratado por CARMONA QUIÑÓNES, que luego fue también encargado de la defensa de MENESES VARELA, estuvo en posición de desplegar a favor de sus representados los ejercicios defensivos que hubiere creído necesarios, frente a lo cual no puede considerarse conculcado el derecho a la defensa técnica. A raíz de su fallecimiento, que no fue comunicado por sus asistidos y se conoció cuando se le iba a notificar el cierre de la instrucción, se procedió a nombrarles otro abogado como defensor de oficio de ambos, no existiendo interés contrapuesto. A este letrado se le notificó personalmente la resolución de cierre de investigación, haciéndole saber que “contra la citada determinación procede el recurso de reposición” (fs. 191 y 192 cd. inicial).
En las condiciones anteriores, no se considera vulnerado el derecho a la defensa técnica de los sindicados, pues la ausencia temporal de la misma no conllevó un detrimento insubsanable.
3.- Frente a la presunta inactividad de los defensores, la Sala está de acuerdo con lo señalado por el Procurador Delegado, en cuanto no se aportan, “ni procesalmente se verifican, los elementos de juicio suficientes, para deducir que la transitoria inacción o pasividad de los defensores no es producto de una estrategia defensiva, toda vez que, como lo ha reiterado esa H. Sala, para arribar a esa conclusión deben connotar elementos que así lo establezcan; si ello no es así, lo único que se logra evidenciar, es un desacuerdo con una estrategia defensiva. Reparo insuficiente para demostrar que el derecho fundamental de defensa se ha socavado” (f. 42 cd. Corte).
En esencia, lo señalado en este punto por el Ministerio Público es el pensamiento de la Corte, debiendo agregarse que en tales casos es absolutamente indispensable que el censor anuncie los actos dejados de realizar, por ejemplo qué pruebas no se pidieron, qué recursos dejaron de interponerse, el sentido que hubieran podido tener las alegaciones, etc., además de su incidencia en el resultado del proceso, pues se reitera, no se trata de hacer evidente cualquier irregularidad sino de restablecer el derecho cuando éste ha sido verdaderamente conculcado.
La actitud pasiva del defensor, ha repetido la Sala, no es en sí misma indicativa de irregularidad, pues hay casos, de los que éste resultaría ser ejemplo, donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto se aprecie que perjudicarían al procesado; ni aparecer prudente recurrir, por el acierto o benevolencia del fallador. En tales casos, más vale al defensor asumir una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de abandono, según lo manifestado por la Sala en las providencias antes citadas y en gran cantidad más, como la de agosto 11 de 1998, rad. 13.029, M. P. Ricardo Calvete Rangel.
Dentro de la etapa procesal subsiguiente, FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA continuaron con asistencia técnica, ejercida por un defensor de confianza, quien luego renunció al mandato y se acudió a defensores públicos; unos y otros fueron enterados de las diferentes providencias y actuaciones, recurrieron cuando lo consideraron pertinente, de manera que no existe la violación al derecho de defensa de los aquí procesados, por lo que los cargos formulados al amparo de la causal tercera, en la forma como quedó visto, no pueden prosperar.
4.- CAUSAL PRIMERA: Como cargo subsidiario, la defensora de JHON JAIRO MENESES VARELA alegó violación indirecta de la ley sustancial (cita los artículos 247 y 445 del Decreto 2700 de 1991, 323 y 324 del anterior Código Penal y 1º del decreto 3664 de 1986, acogido como legislación permanente por el 2266 de 1991), por “error de hecho por falso juicio de existencia al interpretar las pruebas que se reunieron en el plenario”, particularmente en relación con la prueba indiciaria.
Son varias las deficiencias en que incurre la casacionista en la formulación de este cargo, conduciendo necesariamente a su desestimación. Es de observar inicialmente que cuando, como en este caso, el reproche se dirige contra la apreciación de la prueba indiciaria, ha sostenido la jurisprudencia que el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto del medio probatorio que sustenta el hecho indicador, o con relación a la operación mental que fundamenta la inferencia lógica, o contra el proceso de valoración conjunta, al ser analizada su articulación, convergencia y concordancia.
En la primera eventualidad, se debe demostrar que se incurrió en error de hecho, por falso juicio de existencia o de identidad, o por falso raciocinio; o de derecho, ante falso juicio de legalidad o de convicción, en hipótesis de que este último resultare procedente.
En la segunda, considerando que la inferencia lógica es el resultado de un proceso intelectual valorativo, el único dislate posible es el de error de hecho por falso raciocinio, por vulneración ostensible de los postulados de la sana crítica, siendo necesario que se especifique la ley científica, el principio lógico o el dictado de la experiencia que hubiese sido quebrantado, de qué manera se transgredió y cuál es su trascendencia frente al fallo.
Además, el ataque a la inferencia lógica implica que se acepte el hecho indicador, resultando contradictorio su cuestionamiento simultáneo, al interior del mismo cargo.
En la demanda bajo estudio, tan pronto se pasa del enunciado del cargo, como error de hecho por falso juicio de existencia en relación con la prueba indiciaria, se dice que “en ningún momento nos llevaban una consecuencia lógica de la que se pudiera inferir que éste fuera responsable del delito de homicidio”; y que los falladores los califican para derivar responsabilidad y descalifican “cuando para la defensa pueden dar lugar a otra consideración” (literales b y c del aparte “fundamentos de la impugnación”).
La fundamentación del cargo, como conceptuó el Procurador, no es consistente siquiera como alegato de instancia y lejos está de permitir a la Corte un estudio de fondo, resultando evidente que se incurre en el imposible lógico de formular un falso juicio de existencia, del cual no se indicó si era por omisión o por suposición de la prueba y acto seguido, violando el principio de no contradicción, decir que esas pruebas sí se tuvieron en cuenta, pero no llevaban a la conclusión que derivaron los falladores.
Sigue la casacionista seleccionando algunos indicios, como el de mala justificación, la presencia y el móvil, y comentando circunstancias que favorecerían a los acusados, como que a esa hora muchas personas transitaban por el lugar, abriéndose posibilidades de confusión, cual la minuciosidad de que un testigo no coincida en las características físicas y de vestuario de quien disparó en contra del sargento de prisiones Saray Rojas.
Pero deja de ocuparse de los indicios de mayor trascendencia, como la incautación en su poder del arma con la cual se cometió el homicidio, o el derivado de la prueba de absorción atómica con resultados positivos para CARMONA QUIÑÓNES, o de las versiones contradictorias sobre el origen del arma, la coincidencia del tipo de motocicleta que se les incautó con la usada por los autores del delito para huir del lugar y que fue una de las indicaciones que condujo a su retención, etc., los cuales, como igualmente advierte el Ministerio Público, llevaron a los juzgadores a la certeza sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad de los sindicados.
Se incumplió de esa manera la obligación que tiene quien aduce violación indirecta de la ley sustancial, de demostrar el yerro y la trascendencia que tenga sobre el sentido del fallo, determinando que la prueba sobre la que no fructifique la censura es insuficiente para mantenerlo. En este caso, resultaba imprescindible que se señalara en qué forma los indicios no cuestionados, como los señalados en precedencia, que condujeron a la certeza sobre la autoría y responsabilidad de los acusados, no eran aptos para arribar a tal certidumbre, sino que, contrario a lo concluido por los falladores, conducían, por la subsistencia de la duda razonable, a la aplicación del principio in dubio pro reo.
Esa falta de claridad de la demanda, al igual que no especificar el indicio que se ataca, ni acertar en la indicación de los supuestos errores y su trascendencia, confundiendo las posibles vías de enfoque y las razones para reprochar la apreciación efectuada, para terminar simplemente con la oposición del personal criterio subjetivo e interesado contra la valoración probatoria judicial, son inconsistencias que conducen a que este cargo también carezca de prosperidad y a que el fallo no sea casado.
5.- Como resultado de la prescripción antes determinada, procede la reducción de la pena impuesta a FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA, en la medida en que ya no puede haber incremento punitivo por el concurso del prescrito porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
De tal modo, la pena principal a purgar por el homicidio agravado queda en cuarenta años, que es la que asumió el a quo para el delito base, agregándole seis meses por el referido concurso, que ahora se descuenta (f. 461 cd. inicial), ello sin perjuicio del ajuste punitivo que pudiera derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos respectivos de la ley 599 de 2000, cuya determinación atañe al correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79.7 L. 600 de 2000).
6.- Finalmente, se precisa que esta sentencia no sustituye la que fue objeto de impugnación, por cuanto la reducción de la pena de prisión es de carácter objetivo, únicamente como consecuencia lógica de la prescripción de un delito y no de las demandas, que no prosperaron.
Por ende, este fallo no admite recurso alguno, cobrando firmeza al momento de su suscripción por los integrantes de la Sala, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 187 de la ley 600 de 2000, equivalente, para el caso, a lo que estatuía el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, independientemente de lo atinente y derivado de la prescripción que se decreta.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- DECLARAR PRESCRITA la acción penal, solamente en cuanto al delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, atribuido a FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA.
2.- Como consecuencia de lo anterior, CESAR PROCEDIMIENTO únicamente en lo concerniente a la prescripción decretada.
3.- REDUCIR a cuarenta (40) años la pena de prisión impuesta a FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA, por el delito de homicidio agravado que motivó la acusación, quedando lo demás sin modificación, sin perjuicio del ajuste que, por favorabilidad, le corresponda aplicar al respectivo Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000).
4.- NO CASAR la sentencia impugnada.
5.- Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria