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NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE
La razón de ser de esta norma instrumental (art.417 C.P.M.) radica en la salvaguardia estatal del trámite procesal frente a posibles omisiones o irregularidades en la notificación de determinadas providencias judiciales a los sujetos con derecho a conocerlas e impugnarlas que pudieran generar nulidades, pero que realizan en el proceso con posterioridad a su expedición manifestaciones inequívocas indicativas de hallarse enterados, garantizando, con su actitud la fluidez del trámite del proceso, evitando, la inoficiosa repetición de situaciones superadas y facilitando la definición de las decisiones jurídicas implicadas
Proceso No. 9202
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr.DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No.44
Santafé de Bogotá, D.C., marzo veinte de mil novecientos noventa y seis.
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de agosto de 1993 por el Tribunal Superior Militar, en la cual condena al ex-agente de la Policía Nacional JOSE GABINO BOTELLO GOMEZ a la pena principal de trece meses de prisión como autor responsable del delito del centinela.
En la misma providencia cesa procedimiento por idéntico hecho punible a favor del también policial Pedro Claver Hernández Nájar.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
El 27 de diciembre de 1990, el entonces agente de la Policía Nacional JOSE GABINO BOTELLO GOMEZ abandonó por un rato su puesto de facción en el servicio de centinela que prestaba en la Sub-Estación Ospina Pérez de la ciudad de Cúcuta en el turno de las 7.00 a las 19 horas y fue reemplazado por su compañero de profesión Elías J. Paternina (fls. 1, 8, 16 cd. ppl. 1), dedicándose, al parecer, junto con el agente conductor de un vehículo al servicio de la Institución, Pedro Claver Hernández Nájar a actividades ilícitas -concusión- por las cuales a la postre el Juzgado 6o. de Instrucción Criminal les cesó procedimiento el 21 de febrero de 1992 (fl. 416).
Con fundamento en el informe de Inspección de C.A. I. de la Institución el Juzgado 70 I. P. M. adelantó extensa indagación preliminar al cabo de la cual abrió la investigación de rigor por posible delito de abandono del puesto y vinculó con indagatoria a los dos sindicados (fls. 77, 100, 209, 217).
El Juzgado de la primera instancia imprimió al asunto el procedimiento especial previsto en el artículo 694 del C. P. M. (fls. 183 y 308) y tramitado el juicio profirió fallo condenatorio para Botello Gómez y absolutorio para Hernández Nájar por ese mismo hecho punible (fl. 338); pero el Tribunal Superior Militar, al conocerlo por apelación, consideró que el cometido fue el delito del centinela, no incluído en procedimiento especial antecitado sino de obligatorio trámite mediante consejo verbal de guerra sin intervención de vocales, declarando la nulidad de lo actuado desde el auto de iniciación del juicio y ordenó que se repusiera lo invalidado (fl. 362).
Atendida la orden del superior jerárquico y convocado el consejo de guerra para juzgar solamente a Botello Gómez (fl. 437), el 25 de marzo de 1993 el fallador de la primera instancia lo condenó a la pena antes referida y cesó procedimiento en favor de Hernández Nájar, en la sentencia que el Tribunal Superior Militar confirmó a integridad y que ha sido impugnada extraordinariamente. (fls. 462 y ss. y 500).
LA DEMANDA
Cabe advertir que por haber sido expedida la sentencia acusada antes de entrar a regir la Ley 81 de 1993 que aumentó a seis años la penalidad para la procedibilidad del recurso de casación, y recurrida oportunamente, la demanda fue admitida pese a ser la pena máxima del delito materia de la sentencia de cinco años (arts. 118 y 119 C. P. M.).
El profesional que en calidad de defensor del sentenciado alega, considera que el fallo se dictó en juicio viciado de nulidad por transgresión de la garantía del debido proceso, porque se desconoció lo normado en el artículo 413 del C.P.M. que ordena hacer personalmente las notificaciones al procesado privado de la libertad y al Ministerio Público, y al no haberse notificado en debida forma la resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra, tal omisión implica la no ejecutoria de la decisión judicial calificatoria y por consiguiente, la vulneración del derecho de defensa por impedirse a las partes el ejercicio del derecho de contradicción garantizado en los artículos 29 C. N. y 300 C. P. M.
Después de aludir brevemente a la trascendencia de la providencia de convocatoria al consejo de guerra, que es la calificatoria de la investigación, cita como normas transgredidas además del artículo 29 de la Constitución Nacional, los artículos 285, 413, 659 y 688 del C. P. M. y afirma la inexistencia de juicio dadas las anotadas condiciones. Finalmente, solicita la casación del fallo para que se invalide lo tramitado desde la resolución de convocatoria subjúdice.
EL MINISTERIO PUBLICO
En concepto del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal la censura carece de vocación de prosperidad porque la irregularidad que el casacionista proclama, si bien se dió en relación con el agente del Ministerio Público porque no se le notificó personalmente la resolución de convocatoria al consejo de guerra verbal, sí se le notificó el auto mediante el cual se ordenó iniciar el juicio y además intervino en la diligencia del consejo de guerra y se notificó de la sentencia, convalidando así, por conducta concluyente la falla procedimenal advertida. En apoyo de su criterio cita el funcionario pronunciamiento de esta Corporación (Mayo 21/90).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Si bien es cierto que en principio pudiese pensarse en una falta de interés jurídico en el recurrente extraordinario, al cuestionar la sentencia por no haber notificado en forma personal al agente del Ministerio Público el auto que dispuso convocar a consejo de guerra verbal, por constituir tal irregularidad una omisión de incidencia exclusiva en el sujeto procesal que la padece. Sin embargo, a juzgar por la forma como se planteó el cargo y su desarrollo, no cabe duda alguna que dicho interés aparece manifiesto. En efecto, para el actor dicha omisión afecta la validez del acto que por ser fundamental en el rito procesal impide cualquiera otra actuación subsiguiente, y aspecto de tal magnitud ciertamente incide en el proceso y, por ende, es de interés de todos los sujetos procesales que en él intervienen. Estas son sus palabras: “La violación ha sido integral al debido proceso en lo que respecta a la ausencia de notificación legal de la Resolución de Convocatoria; que al no estar ejecutoriada debidamente, no existe juicio conforme a la ley”. Planteamiento de tal naturaleza pone de presente el “desconocimiento de las bases fundamentales del juzgamiento”, y si a ello se suma la queja por el quebrantamiento del derecho de defensa con lo cual, implícitamente denuncia la misma omisión respecto de su poderdante, resulta incuestionable el deber de examinarlos.
Así las cosas, cabe afirmar de entrada que al sindicado detenido y a su defensor, las notificaciones obligatorias se las hicieron conforme lo dispone el artículo 413 del C.P.M. en armonía con el 659 del mismo Estatuto, esto es, personalmente, descartando con ello cualquiera violación al debido proceso o al derecho de defensa. Y otro tanto ocurre, como acertadamente lo destaca la Delegada, respecto a la omisión referida al Ministerio Público, pues aunque es cierto que al agente que funge como tal en el proceso no se le notificó personalmente la resolución de convocatoria al procesado a consejo de guerra verbal, también lo es que a dicho funcionario sí se le notificó personalmente tanto el auto mediante el cual se ordenó iniciar el juicio (fls. 412-412 v.) como el que señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia del consejo (fls. 445-445 v.), y que en señal de conocimiento del decurso procesal íntegro intervino en esta diligencia, como aparece en el acta correspondiente (fl.449).
Convalidó entonces el Fiscal Militar la irregularidad de que habla el actor con su conducta concluyente, pues su intervención en la audiencia fue una actuación posterior a la providencia de que no fue impuesto, relacionada con ella y además de trascendencia para la definición del caso, vale decir, obró acorde con el precepto 417 del C. P. M. y demeritó la eventualidad invalidante reclamada por el actor, pues descarta la ausencia de notificación o la ilegalidad de ésta.
La razón de ser de esta norma instrumenal radica en la salvaguardia estatal del trámite procesal frente a posibles omisiones o irregularidades en la notificación de determinadas providencias judiciales a los sujetos con derecho de conocerlas e impugnarlas que pudieran generar nulidades, pero que realizan en el proceso con posterioridad a su expedición manifiestaciones inequívocas indicativas de hallarse enterados, garantizando con su actitud la fluidez del trámite del proceso, evitando la inoficiosa repetición de actuaciones superadas y, facilitando la definición de las situaciones jurídicas implicadas.
En el caso que se examina la omitida notificación personal al fiscal de la causa, de la resolución de convocatoria del acusado al consejo de guerra verbal, careció de incidencia, como ha quedado visto, en los derechos de éste y del Ministerio Público y no afectó esencialmente la garantía del debido proceso; se trató de una irregularidad no sustancial legalmente convalidada que dejó en pie la legalidad del proceso.
El cargo no prospera.
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, oído el concepto del Ministerio Público,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia recurrida. En firme, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE Y CUMPLASE.
FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS A.GALVEZ ARGOTE
CARLOS E.MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aclaración de Voto
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
SECRETARIA
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NOTIFICACION / NULIDAD
(Aclaración de Voto)
Aceptar la alegación de nulidad con fundamento en que no se notificó un determinado acto a un sujeto procesal distinto de quien la invoca, sin señalar perjuicio alguno de carácter concreto, y reemplazando dicha exigencia por el enunciado genérico y abstracto de que ello incidía en la validez de los actos subsiguientes, es ni más ni menos, que abrir la compuerta de la indisciplina ritual porque en adelante el interés estará determinado, no por el perjuicio real o potencial, sino por la perspicacia de la argumentación; o por el uso acomodado de la fórmula sacramental de “la violación de la estructura básica del proceso”, con el pretexto de la relación antecedente consecuente.
Proceso No. 9202
ACLARACION DE VOTO
El primer párrafo de las consideraciones de la Sala afirma que el recurrente extraordinario tiene interés jurídico para cuestionar la validez del proceso sobre la base de que se omitió notificar al Ministerio Público, en forma personal, el auto que dispuso convocar a consejo verbal de guerra.
Sostiene “que a juzgar por la forma como se planteó el cargo y su desarrollo, no cabe duda alguna que dicho interés aparece manifiesto” ya que para el actor dicha omisión afecta la validez del acto y que por ser éste acto fundamental en el rito, impide cualquiera otra actuación subsiguiente y por tanto es de interés de todos los sujetos procesales que en él intervienen.
Entiendo que dicha aceptación del interés confunde éste como realidad tangible con su simple invocación. No porque un sujeto procesal alegue el carácter fundamental de un determinado acto del proceso, o la afectación de la estructura básica del proceso, nace en él interés para impugnar la validez total o parcial del trámite. El principio de trascendencia, en materia de nulidades, exige la correlación entre la irregularidad y el perjuicio, máxime en un sistema como el colombiano que no obstante declararse matriculado al principio de taxatividad, regula la materia con una tal amplitud de causales de nulidad que, en últimas, son las mismas garantías básicas constitucionales: El Juez Natural, el Debido Proceso y el Derecho de Defensa.
Aceptar la alegación de nulidad con fundamento en que no se notificó un determinado acto a un sujeto procesal distinto de quien la invoca, sin señalar perjuicio alguno de carácter concreto, y reemplazando dicha exigencia por el enunciado genérico y abstracto de que ello incidía en la validez de los actos subsiguientes, es ni más ni menos, que abrir la compuerta de la indisciplina ritual porque en adelante el interés estará determinado, no por el perjuicio real o potencial, sino por la perspicacia de la argumentación; o por el uso acomodado de la fórmula sacramental de “la violación de la estructura básica del proceso”, con el pretexto de la relación antecedente consecuente.
Más allá de esas consideraciones hay otra reflexión que alguna vez va a tener que hacerse, para derivar de ella plenas consecuencias jurídicas. Es que un proceso cuyo diseño se perfila día a día más acusatorio, aún a pesar de la constitucionalización de muchas de las garantías del trámite, es por supuesto más disponible. La insubsanabilidad de las nulidades va a tener que ceder terreno y los sujetos procesales tendrán que demostrar y discutir, oportunamente, los vicios que los afecten o puedan afectar, so riesgo de su saneamiento. La ley y la jurisprudencia deben desarrollar, cada vez con mayor audacia y verticalidad, el principio de independencia de la judicatura en su faceta del juez árbitro, del juez garante, del juez que decide el choque de fuerzas entre acusación y defensa. Pero en tanto el juez colombiano siga pretendiendo ser el director de la orquesta, que todo lo resuelve y en todo se inmiscuye, jamás adquirirá, ni le dejaremos adquirir, la identidad de fallador, de funcionario que resuelve lo justo entre dos pretensiones encontradas.
Debió pues la Corte, a mi parecer, negarse a examinar el fondo de la alegación y despacharla por falta de interés del recurrente.
Con todo respeto,
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR