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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
STP7466-2020
Radicación N°. 112443
Acta 194
Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado 44 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá y las partes e intervinientes del proceso penal rad. 11001600000-2017-02250-01.
ANTECEDENTES
1. JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ indica que, el 17 de mayo de 2018, fue acusada como presunta autora del delito de concusión en concurso con los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada y peculado por apropiación, ante el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá.
2. Manifiesta que, el 30 de enero de 2019, celebró un preacuerdo con la Fiscalía, en el cual aceptaba la responsabilidad por los hechos investigados y, a cambio, el ente acusador eliminaba el cargo de concusión.
Dicho preacuerdo fue aprobado por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, condenando a la accionante a 86 meses y 25 días de prisión, multa de 14’623.790 de pesos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad.
Ahora, dado que el Juzgado negó la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la accionante interpuso el recurso de apelación.
3. El 26 de mayo de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá consideró al resolver la alzada que, aunque el preacuerdo cumple con los requisitos establecidos en la normatividad vigente, se desprestigió la administración de justicia al eliminar el delito de mayor gravedad, por ello declaró la nulidad de la actuación desde que se hizo efectivo el mecanismo de terminación anticipada del proceso.
4. Por lo anterior, sostiene que el Tribunal accionado incurrió en un defecto material o sustantivo, en un defecto de motivación y en una violación directa de la Constitución Política, pues basó “su decisión en una jurisprudencia totalmente inaplicable para el caso que nos ocupa” y “el preacuerdo […] cumple con los requisitos reglados y no agrede ni quebranta ningún derecho constitucional. Más que un sentir emocional y caprichoso del funcionario judicial que profirió la providencia”.
En consecuencia, solicita que se ampare su derecho fundamental al debido proceso y se deje sin efectos la decisión controvertida, para que el Tribunal accionado desate el recurso de alzada en los términos en que éste fue interpuesto por la accionante.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS
1. El Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá manifestó, en su respuesta, que, en efecto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá desbordó su competencia, pues:
i) Hizo caso omiso de las razones de inconformidad expresadas por la recurrente en su respectiva sustentación, a las cuales debía ceñirse en el marco de la segunda instancia; y
ii) JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ es la única apelante, con lo cual aplica el principio de la non reformatio in pejus y lo dispuesto en el artículo 31 constitucional, por lo que no puede decidirse para aplicar un mayor castigo.
Adicionalmente, afirmó que el ad quem incurrió en un error al realizar un juicio respecto de una presunta ilegalidad del preacuerdo, en cuanto a que “no se condenó a la procesada a cualquier costo”, sino que siempre se procuró la devolución total e indexada de los dineros indebidamente tomados por la procesada y la gravedad de los hechos, al punto que no se otorgaron beneficios ni subrogados penales.
Por lo anterior, concluye que el Tribunal Superior de Bogotá debía estudiar el asunto que fue objeto de apelación, el cuál no mencionó y tampoco explicó las razones de ello, y no podía cuestionar la decisión del ente acusador de eliminar un cargo –concusión– como beneficio por el acuerdo celebrado, menos cuando, al momento de impartirle legalidad al preacuerdo y en la sustentación de la sentencia condenatoria, dicho aspecto se tuvo en cuenta debidamente, al punto de compulsar copias para que se investigue penalmente a la Juez y a la secretaría del Juzgado 17 de Familia de Bogotá, con el fin que no se vea mancillado el nombre de la administración de justicia.
Finalmente, sostuvo que le asiste razón a la quejosa en el sentido de acudir a la acción constitucional, debido a que no solo cumplió con las exigencias previstas por la jurisprudencia constitucional relacionadas con la tutela contra providencia judicial, precisando cada uno de los aspectos y exigencias deprecadas para tal fin, sino que, además, la misma supera el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, debido a que la quejosa no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la procurar de los derechos fundamentales. Para sustentar esta afirmación citó la Sentencia CSJ STP 12 sep. 2007, Rad. 27759, en la cual se dispuso que:
“Cuando es el Tribunal, en “fallo” de segunda instancia, el que imprueba total o parcialmente el preacuerdo y declara la nulidad – total o parcial – del trámite, resulta obligado concluir que no existe recurso alguno contra la determinación interlocutoria que se adopta en la providencia de segunda instancia, sencillamente porque en lo que tiene que ver con la invalidez parcial no ha habido decisión “para ponerle fin al objeto del proceso”; por ello la anulación no tiene carácter de sentencia sino de auto interlocutorio”.
2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá manifestó, en su respuesta, que, luego de revisar la actuación que se surtió en contra de JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ, se evidenciaron irregularidades sustanciales que desnaturalizaban la razón de ser de la justicia consensuada, desprestigiaban la administración de justicia y vulneraban el debido proceso, por lo que, para enmendarlo, era necesario declarar la nulidad de lo actuado.
Esto, debido a que la fiscalía eliminó de la acusación el delito que comportaba mayor pena –concusión- en comparación con los otros delitos imputados y, no conforme con ello, aplicó el descuento punitivo dispuesto en el artículo 269 del C.P., norma que sólo es aplicable a delitos contra el patrimonio económico.
Así, sostiene que, contrario a lo expuesto por la accionante, quien aduce que la providencia atacada carece de motivación suficiente, contiene un defecto material y vulnera la Constitución, la decisión de nulidad se sustentó en el señalamiento a los presupuestos específicos que vulneraron la legalidad del acuerdo, en virtud de la actual postura jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en materia de preacuerdos (CSJ SP2073, 24 jul. 2020, Rad. 52227), en la que se enseñó que los fiscales cuentan con unas limitaciones para disponer de las facultades consagradas en los artículos 350 y ss del C. de P.P., entre las que se resalta la no afectación del prestigio de la administración de justicia con la concesión de beneficios exorbitantes, tal como se avizoró dentro del presente asunto.
Conforme con lo anterior, considera que la demanda no cumpe con los requisitos excepcionales que regulan la acción de tutela contra decisiones judiciales, por lo que se torna improcedente.
3. El Juzgado 17 de Familia de Oralidad de Bogotá indicó, en su respuesta, que “revisado [sic] los argumentos indicados en el líbelo tutelar, no encuentro que se le haya vulnerado alguno de los derechos esbozados por la demandante por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ni del Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá”.
4. La Fiscalía 295 Seccional de Bogotá manifestó, en su respuesta, que “apoya la Acción de Tutela promovida por la procesada JENNIFER AVELLANEDA ORDÓÑEZ”, pues “el preacuerdo se hizo en derecho, ajustado a la Constitución y la Ley, teniendo en cuenta que el dinero apropiado se reintegró en su totalidad”.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela formulada por JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ, en tanto se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
2. Decisión del caso concreto.
2.1. Cumplimiento de las condiciones generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.
El caso reviste relevancia constitucional, en tanto se alega la vulneración del derecho al debido proceso en cabeza de la accionante. Además, se satisfizo la condición de inmediatez, porque la providencia cuestionada se emitió el 26 de mayo de 2020 (fue leída el 2 de junio siguiente) y no se trata de una decisión de tutela.
De igual manera, como el Tribunal accionado advirtió que, contra su decisión, no procedía ningún recurso, se entiende satisfecho el requisito de subsidiariedad en el ejercicio de la acción de amparo.
Lo anterior muestra que se satisfacen las condiciones generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, lo que habilita el análisis de fondo del problema jurídico que JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ propone al acudir a la vía de amparo.
Como metodología para la solución del asunto se hace necesario traer a colación, en primer lugar, los antecedentes relevantes del proceso penal 11001600000-2017-02250-01 y, acto seguido, evaluar si la decisión del Tribunal configura o no alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo invocado.
2.2 Antecedentes relevantes del proceso penal.
En primer lugar, al ser trascendente para la adecuada solución del caso, se hace necesario traer a colación la descripción de los hechos plasmada en el escrito de acusación que presentó la Fiscalía contra JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ, de la siguiente manera:
“Dio inicio a la presente indagación la denuncia instaurada el día 6 de febrero de 2017 y suscrita por la Dra. FABIOLA RICO CONTRERAS Juez 17 de Familia del Circuito de esta ciudad y la secretaria del Juzgado Doctora AZUCENA NARANJO CABALLERO donde dan a conocer unos presuntos hechos de corrupción judicial por parte de la escribiente del Juzgado señora JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ de los cuales en primera instancia tuvieron conocimiento a través de la señora ELIANA PATRICIA LÓPEZ MARTÍNEZ, (usuaria del juzgado) quien radica un escrito de fecha 01 de febrero de 2017, donde informa que el día martes 02 de agosto de 2016 se presentó en el Despacho 17 de familia con el objeto de solicitar elaboración de unos títulos judiciales a su nombre dentro del proceso 2008-0077 donde obra como demandado por alimentos el señor SERGIO ANTONIO ALBARRACIN, que una vez realiza la solicitud procedió a retirase del juzgado, pero que en horas de la noche recibió una llamada en su celular de la señora JENNIFFER AVELLANEDA, funcionaria de dicho juzgado, persona encargada de elaborar los títulos de depósito judicial y efectuar la entrega de los mismos a los beneficiarios como ella, en esa llamada la funcionaria le pidió el favor de que le retira [sic] un dinero de un título, aduciendo que la persona beneficiaria se encontraba en grave situación de salud en un hospital de la ciudad, por tal motivo no podía cobrar el mismo y que después de cobrar le consignara al señor JORGE ELIÉCER OCAMPO a la cuenta del banco popular No. 230115004625 y que le enviara copia de la consignación al teléfono de ella vía Wathsappt [sic].
Que le dio mucho miedo decirle que no, porque ella tenía acceso a su proceso y podría hacerle algo si no accedía, sintiéndose coaccionada para hacerle el favor.
Que para el día 04 de agosto de 2016 se dirigió al juzgado 17 y la señora JENNIFFER AVELLANDA, la recibió en el primer piso del edificio menqueteba [sic], entregándole el título a cobrar e insistió en que no le dijera nada a nadie “porque era un favor para alguien necesitado por lo que podría perder su trabajo”, que observó con sorpresa que el título a cobrar era del año 2015 y además por la suma de Tres Millones Doscientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y ocho pesos $3.245.458.00., que en ese momento se asustó por la cantidad de dinero, sin saber cómo salir del problema, recibiendo el título para posteriormente dirigirse al banco agrario [sic] que queda afuera del Edificio menqueteba [sic] para cobrar.
Que una vez ingresa al banco, efectuó todo el trámite y cuando la cajera le iba a desembolsar el dinero, le solicito [sic] que verificara si los títulos relacionados en el documento oficial de comunicación de la orden de pago depósitos judiciales en el ítem concepto de Depósito estaban a su nombre, informándole la cajera que uno de los títulos el No. 400100005257148 no era de ella, el cual tenía como beneficiario a la señora LILIAN MARITZA BRAVO VALENCIA, que la cajera le dio copia de la orden de pago del título, no sin antes hacerle observación que en ese juzgado pasaba mucho ese tipo de situaciones conduciéndola a la gerencia donde le indicaron que debía volver al juzgado a que cambiaran el documento para poder cobrar los títulos que sí le pertenecían, (que eran solamente dos por un valor cada uno de $128.544.00) regresando al juzgado llamando a la funcionaria diciéndole que no había podido cobrar, exigiéndole que le cambiara el título, que efectivamente le cambio [sic] el título, realizando el cobro de los depósitos que a ella le correspondían. Sostiene la quejosa (Hoy Testigo de la Fiscalía) que la siguió llamando pero no le volvió a contestar.
De igual manera afirma la quejosa que no había informado a la señora Juez de lo sucedido porque tenía miedo de lo que pudiera pasarle a ella, su familia o a su expediente o que la señora JENNIFFER AVELLANEDA o el señor JORGE ELIÉCER OCAMPO, de quien se enteró es el esposo de ella y que pertenece a la policía Nacional, pudieran atentar contra sus vidas, hasta que tomó la decisión de contar lo sucedido porque cree que existen más personas a las que tal vez a diferencia de ella, si le hicieron el favor de cobrar efectivamente un título sin saber que era únicamente para el beneficio de ella y no para el fin que tiene esa plata, que es para cuidar los niños de algunos padres o madres que los traen al mundo y no responden por ellos.
Aunque sostiene que se encuentra temerosa de las retaliaciones de esta denuncia, anexa fiel copia de la orden de pago de los depósitos judiciales, a su nombre, donde se relaciona el título de depósito judicial No. 400100005257148 de fecha 04/08/2016 fecha de depósito 06/11/2015 por un valor de $3.245.458.00, depósito judicial que no le correspondía, el cual nunca cobró, comunicación de orden de pago depósitos judiciales que le fue cambiada por otra donde solo se incluía los depósitos que le correspondían, allega impresión del número del título 4 10 0005257148 [sic], que contiene datos del juzgado, número del proceso, demandante, demandado y consignante, el cual para la fecha 04 de agosto de 2016, estaba pendiente de pago.
También refieren las denunciantes que con ocasión de los hechos narrados por la usuaria señora LÓPEZ MARTÍNEZ, se dieron a la tarea de preguntar a distintas usuarias del juzgado si en algún momento la funcionaria JENNIFFER AVELLANEDA les había solicitado que cobraran un título de depósito judicial que no le correspondía a la misma y que les había aducido para que les hiciera ese “Favor”.
Por lo anterior, en fecha 03 de febrero del presente año cuando la señora SANDRA STELLA FORERO GONZÁLEZ (también usuaria) se acercó al despacho a preguntar qué había pasado, ya que el día anterior al llevar un pedido del restaurante el mensajero le informó que la señora JENNIFFER AVELLANEDA ya no trabajaba en el despacho por lo que no fuera a entregar pedidos a nombre de ella o de cualquier otro funcionario, se le preguntó a la misma, si la funcionaria le había pedido el favor de cobrar un título que no le perteneciera, contestando que sí, por lo que se procedió por la secretaria [sic] del despacho a verificar qué título habría cobrado y que no le perteneciera constatándose que había cobrado el día 14/07/2016 el título de depósito judicial No. 400100005295493 por la suma de $1.988.902.00., que le correspondía al proceso No. 110013110017200600756 00 donde la demandante es ANA IRMA BERNAL CEPEDA.
Con base en la indagación desarrollada por la Fiscalía general de la Nación, se otuvo información sobre otros hechos jurídicamente relevantes que acaecieron durante el año 2016 y principio del 2017, que se refieren al cobro de manera indebida de distintos depósitos judiciales a cargo de dicho juzgado mayoritariamente constituidos por alimentos a favor de menores de edad, que a través de sus representantes legales acudían a dicha jurisdicción, la solicitud indebida de dineros a usuarios por parte de la procesada y que para el cobro de manera irregular de los depósitos, se utilizó a usuarios del juzgado a quienes en los procesos de cada una de estas personas, no solo se les relacionaron los títulos que no eran de sus procesos a través de las correspondientes comunicaciones de las órdenes de pago de depósitos judiciales, sino también que en estos documentos públicos se falsea su contenido al plasmarse un hecho contrario a la realidad.
Hasta la fecha en que se formula imputación la fiscalía a través de la información legalmente obtenida y la documentación recopilada logró establecer que por lo menos Diecinueve (19) títulos de depósitos judiciales, los cuales fueron relacionados en distintas comunicación [sic] de órdenes de pago, aportándose por el banco agrario [sic] documento denominado consulta de títulos por número de título, donde se relaciona de manera individual los datos de transacción de cada título cobrado irregularmente, donde se incluye, usuario, la fecha de elaboración, fecha de pago, quien [sic] cobro [sic], concepto, acreditándose que [sic] depósitos judiciales fueron cobrados de manera irregular en cada orden”.
Adecuó típicamente tales hechos de la siguiente manera:
“Se le acusa en calidad de presunta autora del delito de CONCUSIÓN previsto en el artículo 404 del C.P. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o premeter al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. Conforme a la ley 890 de julio 7 de 2004, art. 14. Conducta cometida a su vez en un concurso homogéneo y sucesivo de dos CONCUSIONES.
En concurso con la conducta punible prevista en el ART. 397 del C.P., El servidor Público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado [sic] o de empresas o instituciones en que este [sic] tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que se supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) S.M.M.L.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera…
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) S.M.M.L.V. la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor apropiado.
Con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 del C.P., Numeral 10º Obrar en coparticipación criminal. Conducta cometida en un concurso homogéneo y sucesivo de diecinueve (19) peculados por apropiación consumados y uno (1) tentado.
En concurso heterogéneo en calidad de presunta determinadora del delito previsto en el Artículo 286. Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones al extender un documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses. Conforme a la ley 890 de julio 7 de 2004, art. 14.
Art. 290 Circunstancias de agravación punitiva (Modificado por el artículo 53 de la ley 1142 del 29 de junio de 2007). La pena se aumentará hasta en la mitad para el coparticipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este código.
Si la conducta…
Conducta cometida a su vez en un concurso homogéneo y sucesivo de Catorce (14) falsedades ideológicas agravadas por el uso”.
Celebrado el preacuerdo entre las partes, el 12 de marzo de 2019, el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá encontró satisfechas las condiciones necesarias para darle legalidad al mismo, con base en los siguientes argumentos:
“El 30 de enero de la presente anualidad, convocados para audiencia preparatoria, la fiscalía solicitó variación del sentido de la diligencia para verificación de preacuerdo, conforme a solicitud elevada por el señor fiscal y aceptada por la defensa técnica y la procesada Jenniffer Avellaneda Ordoñez [sic].
En esta diligencia, se expusieron los términos del preacuerdo consistentes en que la procesada aceptará la responsabilidad por los hechos investigados y a cambio, el órgano persecutor penal elimina el cargo de concusión tal y como fue imputado y acusado, fijando la pena de prisión para los otros punibles -peculado por apropiación con circunstancia de mayor punibilidad en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento público agravada en concurso homogéneo y sucesivo- en 86 meses y 25 días de prisión y multa por el valor de lo apropiado, esto es catorce millones seiscientos veintitrés mil setencientos noventa pesos ($14.623.790), dejando a consideración del Despacho las demás penas y la concesión de subrogados o beneficios penales. El defensor confirmó los términos del preacuerdo y aseguró haber prestado asesoría adecuada a su prohijada.
El Despacho se dirigió a la procesada para interrogarle sobre su libertad, conciencia y conocimiento frente a la negociación expuesta, constatándose que la señora Jenniffer Avellaneda Ordoñez [sic] aceptó su responsabilidad de manera libre, consciente, voluntaria e informada, sin advertir quebrantamiento de garantías fundamentales, como ya se indicó por el Despacho. Por lo anterior, lo actuado es suficiente y es la base para emitir la sentencia respectiva.
Aunado a lo anterior, como de los elementos materiales probatorios y evidencia física presentada por parte de la fiscalía se desvirtuó su presunción de inocencia, de acuerdo a lo señalado en el artículo 327 incisio 3º del Código de Procedimiento Penal, se impartió aprobación al preacuerdo con arreglo a los parámetros establecidos en el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, así como a lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
[…]
Los preacuerdos y las negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, hacen parte integral de la justicia consensuada y su finalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 “es humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso”.
Debiendo el juez aceptarlos, conforme lo precisa el artículo 351 de la norma en comento, salvo que violen derechos y garantías fundamentales, control que el juez realiza, verificando en primer lugar la situación fáctica referida en el escrito presentado por las partes sea idéntica a los hechos imputados por la Fiscalía en la respectiva audiencia preliminar, seguidamente deberá estudiar si dichas circunstancias ostentan una debida consonancia frente a la adecuación típica plasmada en el escrito del preacuerdo, sin perjuicio que corresponda o no a la calificación de los hechos atribuida en la formulación de imputación.
Así mismo y conforme lo exige el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, para no comprometer la presunción de inocencia que le asiste al procesado, debe allegar la fiscalía los elementos mínimos probatorios, de los cuales se pueda advertir la autoría o participación del procesado en el ilícito y su tipicidad.
[…]
Examinados los elementos de convicción indicados, aunado a la aceptación de cargos por parte de la sometida, se determina la tipicidad de las conductas punibles de peculado en concurso homogéneo y sucesivo -19 consumados y 1 tentado- con circunstancia de mayor punibilidad, así como que la ciudadana Jenniffer Avellaneda Ordoñez es su más probable autora y determinadora y por tanto responsable, con lo cual se satisfacen las exigencias previstas por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en decisión del 17 de marzo de 2009, radicado 30978, M.P. Yesid Ramírez Bastidas”.
Y por ello dispuso:
“PRIMERO. CONDENAR a la señora JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 53.972.060 de Bogotá, de demás condiciones civiles y personales consignadas en autos, a las penas principales de ochenta y seis (86) meses y veinticinco (25) días de prisión y multa por el valor de lo apropiado, esto es catorce millones seiscientos veintitrés mil setencientos noventa pesos ($14.623.790), como autora y determinadora penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación con circunstancia de mayor punibilidad en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con, falsedad ideológica en documento público agravada en concurso homogéneo y sucesivo, cometida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que da cuenta el paginado.
SEGUNDO. IMPONER a la señora JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ, la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad.
TERCERO. DECLARAR que la señora JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ, no se hace merecedora a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, por expresa prohibición el [sic] segundo del artículo 68ª del Código Penal, como tampoco a la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, en consecuencia se ordena de manera inmediata oficiar al establecimiento carcelario, a efecto que procedan su traslado a [sic] desde su residencia al Buen Pastor, de acuerdo a las determinaciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”.
Inconforme con lo resuelto en el numeral tercero de la decisión aludida, JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ, por conducto de su defensor, instauró el recurso de apelación.
La Fiscalía, en su condición de no recurrente, pidió ratificación del numeral recurrido, en tanto no le encontró defectos a la argumentación del juez.
La alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En la decisión del 26 de mayo de 2020 (leída el 2 de junio siguiente), que ahora se ataca por la vía de tutela, la Corporación accionada relató, en primer lugar, los antecedentes con base en los cuales fue condenada la accionante.
En la parte considerativa, advirtió que sería del caso abordar el objeto del recurso de apelación propuesto por el defensor de JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ, “si no fuera por las irregularidades sustanciales que vulneran el derecho al debido proceso, cuya enmienda sólo es posible a través de la declaratoria de nulidad”.
Previo a ello, trajo a colación la Sentencia C-181 de 2016, para precisar que “el principio de legalidad como fundamento del sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004, predica su importancia en razón de la salvaguarda de la libertad de los ciudadanos, la garantía de la igualdad y de la seguridad jurídica, y el evitar la arbitrariedad de la penalización”.
Se refirió al significado de ese texto jurisprudencial para advertir que “el haberla favorecido precisamente con el delito de mayor entidad, a un costo muy alto para el prestigio de la administración de justicia”.
Trajo a colación, tras ello, la Sentencia SU-479 de 2019, para luego advertir lo siguiente:
“[S]e considera que de un concurso heterogéneo de conductas punibles, que precisamente han mancillado el nombre de la rama judicial, escoger como beneficio de un preacuerdo precisamente la que por su naturaleza comporta mayor gravedad, es una afrenta a la administración de justicia, un desprestigio de la institucionalidad y un equivocado mensaje que trasciende los límites de la discrecionalidad que le asiste al fiscal, lo cual hace perder los efectos del mecanismo.
[…]
[D]ado el reproche social que traen estos comportamientos en el país, no se debe permitir que se les reste la importancia debida en aras de lograr una terminación anticipada del proceso, razón por la que corresponde a la judicatura velar por que las penas y sanciones sean consecuentes con tan censurables casos de corrupción”.
Por otro lado, añadió que era un “error de interpretación dogmática” haber aplicado el diminuente consagrado en el artículo 269 del C.P., pues éste sólo aplica para los delitos que atentan contra el patrimonio económico, no para el peculado.
De ahí que estimara necesario “declarar la nulidad de la actuación a partir del auto de fecha 30 de enero de 2019, mediante el cual se impartió legalidad al preacuerdo, para que conforme con las directrices pautadas por esta colegiatura, se profiera una decisión acorde con las garantías de la legalidad, el debido proceso y aprestigiamiento de la administración de justicia”.
En este sentido, en la parte resolutiva de su decisión determinó:
“Primero. – Declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha 30 de enero de 2019, mediante el cual se impartió legalidad al preacuerdo celebrado entre las [sic] fiscalía y Jénnifer [sic] Avellaneda Ordóñez, inclusive, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. – Devolver la carpeta al juzgado de origen.
Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno”.
2.3 La solución del asunto.
2.3.1 La principal queja que motivó a JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ a formular demanda de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se centra en que ésta contiene un defecto procedimental absoluto, en cuanto a que desconoció que “los términos del preacuerdo fueron totalmente procedentes de conformidad a lo establecido en el artículo 350 numeral 1º del C. de P.P.”.
Agrega, que “fue resultado de un capricho y arbitrariedad”, ya que “omitió totalmente las reglas del procedimiento; argumentando, profiriendo cuestionando, y decretando la nulidad de actuaciones que fueron emitidas bajo los parámetros constitucionales y legales establecidos para el caso en concreto”.
Esto, debido a que “si se examina la encuadernación nótese que la aquí accionante, cumple con las finalidades especificas señaladas por la corte en primer lugar, fue condenada a una pena privativa de la libertad de ochenta y seis meses (86) meses y veinticinco (25) días de prisión, lo cual garantiza la eficacia del sistema penal, obteniendo una pronta y cumplida justicia” y “la aquí procesada reparo [sic], resarció, reintegro en su totalidad el daño o perjuicio causado a los injustos”.
Seguido a esto, indicó que la decisión contiene un defecto material o sustantivo, sosteniendo que ésta se fundamentó “con base en normas inexistentes donde se evidencia sencillamente una grosera contradicción entre la argumentación y la decisión procesal emitida por dicha corporación judicial” y que “es notorio que el funcionario judicial […], basa su decisión en una jurisprudencia totalmente inaplicable para el caso que nos ocupa”.
Posteriormente, reitera que “el preacuerdo realizado entre la fiscalía y la señora JENNIFFER AVELLANEDA, cumple con los requisitos reglados y no agrede ni quebranta ningún derecho constitucional. Más que un sentir emocional y caprichoso del funcionario judicial que profirió la providencia”.
Adicionalmente, refiere que la decisión carece de motivación, pues hay “completa ausencia de razones que sustenten lo decidido”.
Y, por último, agrega que la decisión viola directamente la Constitución, en cuanto a que “la providencia aquí endilgada carece de sustento jurídico y factico, por lo que el servidor judicial que la profirió, incumplió con su obligación funcional”.
Ahora bien, aunque se plantean diferentes defectos, se observa que, en términos generales, la accionante censura la motivación plasmada en la decisión de segunda instancia, pues considera que el fundamento es caprichoso y no se ajusta a derecho.
2.3.2 En virtud de la sentencia SU-479 del 2019 de la Corte Constitucional, los jueces, ante una terminación anticipada del proceso, están obligados a verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir condena, lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, aun cuando no sea materia de impugnación ni esté ligado a los temas de inconformidad (CSJ SP, 16 de diciembre de 2015, Rad. 38957, reiterada en CSJ SP1961 – 2019).
Esto, debido a que deben asegurarse de que:
i) No haya un cambio de calificación jurídica sin base fáctica, para conceder beneficios desproporcionados;
ii) Los acuerdos se ajusten al marco constitucional y, puntualmente, a los principios que los inspiran; y
iii) Que los fiscales se guíen por las directivas emitidas por la Fiscalía General de la Nación.
Ahora bien, dicha sentencia, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Penal, “constituye un referente obligado” (CSJ SP2073, 24 jul. 2020, Rad. 52227), pues tiene plena correspondencia con la jurisprudencia penal, en cuanto a que en ésta se ha establecido que, en temas de preacuerdos y negociaciones, el ente acusador no tiene aparejado un poder ilimitado para conceder beneficios. Por el contrario, en los ámbitos de “disposición” de la acción penal, se acentúa el concepto de discrecionalidad reglada, para que no se incurra en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad, pues esto puede “desprestigiar la administración de justicia” (CSJSP, 8 mar 2017, Rad. 44599, entre otras).
Hasta aquí, teniendo en cuenta las anteriores premisas, no se advierte que el Tribunal hubiese sido caprichoso en su decisión, pues, como se observó en la reseña de la misma, éste justificó por qué considera que hay una vulneración del principio de legalidad, trayendo para esto el contenido del artículo 269 del Código Penal, analizando las consecuencias de la supresión del delito de mayor gravedad y haciendo especial énfasis en el descuento punitivo, para concluir que es muy superior a los máximos previstos en el ordenamiento jurídico.
En este sentido, la necesidad de enmienda se deriva de la aplicación de la jurisprudencia vinculante a los casos de preacuerdos.
Así, hacer referencia al “desprestigio de la administración de justicia” o citar la jurisprudencia constitucional, no supone, en ningún caso, estar ante una decisión basada en normas inexistentes o jurisprudencia inaplicable, como afirma la accionante.
Esto, no obstante, no significa que la decisión sea razonable, pues todavía no se ha analizado el fundamento con el que se justificó la declaratoria de nulidad, en sede de segunda instancia, para enmendar la vulneración presuntamente sufrida por la administración de justicia.
2.3.3 La Sala de Casación Penal ha establecido que, la nulidad en sede de segunda instancia, encuentra límites en los derechos constitucionalmente reconocidos al procesado, como el de la prohibición de reforma peyorativa al que se refiere el artículo 31 de la Constitución.
Puntualmente, en sentencia CSJ SP14842 – 2015 (reiterada en CSJ STP 21 jul. 2020, Rad. 1282), se lee lo siguiente:
“[E]sta Corporación tiene establecido que la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único. En el último de los fallos en cita, se precisó:
De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.
La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna”.
Las glosas anteriores se traen a colación para advertir que, pese a la necesidad de enmendar una vulneración del del debido proceso por flagrantes vulneraciones a los principios constitucionales, la competencia para actuar de oficio no es absoluta, pues es necesario evaluar la condición en la que se encuentra la parte acusada.
De ahí se avizora la posible lesión del principio constitucional de la prohibición de reforma peyorativa, aspecto que, aun cuando no haya sido abordado en la demanda, hace necesaria su verificación por parte de la Sala, pues se trata de una situación que puede poner en riesgo las garantías fundamentales de la accionante2, sin mencionar que fue explícitamente referido por el Juzgado a quo en su vinculación al trámite de tutela.
Para tal efecto, habrá de recordarse que, el Tribunal accionado, determinó anular la actuación desde la celebración del preacuerdo, para que “se profiera una decisión acorde con las garantías de la legalidad, el debido proceso y aprestigiamiento de la administración de justicia”, pues, “escoger como beneficio de un preacuerdo precisamente la que por su naturaleza comporta mayor gravedad, es una afrenta a la administración de justicia, un desprestigio de la institucionalidad y un equivocado mensaje que trasciende los límites de la discrecionalidad que le asiste al fiscal”.
Por lo anterior, lo esperado es que, una vez se reanude la actuación desde la audiencia preparatoria (la cual fue variada para la celebración del preacuerdo entre las partes) y el proceso, en este nuevo curso, finalice, “las penas y sanciones sean consecuentes con tan censurables casos de corrupción”.
De lo anterior se deduce que, en pocas palabras, con la invalidación de la actuación, lo que pretendió el ad quem es que la accionante sea sancionada de manera más severa a los términos propuestos en el escrito de preacuerdo y que fueron reflejados en la condena. De ahí, la Sala observa una potencial trasgresión de la aludida garantía constitucional de prohibición de reforma peyorativa dentro del trámite, pues JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ fue la única apelante y la Fiscalía mostró conformidad con lo que decidió el juez a quo.
Así, aun cuando el ad quem advirtió una irregularidad sustancial que obligaba a invalidar parte del trámite por una potencial trasgresión del principio de legalidad, hacerlo implicaba una alteración peyorativa de la sanción para llevar a la procesada a una punición más drástica, lo que está expresamente prohibido por el art. 31 superior.
Por lo anterior, a la hora de motivar el por qué del remedio extremo de la nulidad, el Tribunal ha debido tener en cuenta la situación de la procesada a la luz de su situación de apelante única, pues, en pocas palabras, no podía, en ninguna circunstancia, desmejorarla. Esto, por supuesto, no sucedió.
Bajo este panorama, aunque no sea en los términos planteados en la demanda de tutela, la providencia cuestionada sí contiene un defecto de falta de motivación, lo que implica, según lo expuesto en el fallo C-590/05, “el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.
Esa cuestión adicional habilita la procedencia del amparo invocado e impone, entonces, tutelar el derecho al debido proceso cuya protección invoca JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ dentro del trámite que conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Se dispondrá, en consecuencia, dejar sin efectos la determinación que el 26 de mayo de 2020 (leída el 2 de junio siguiente) profirió esa Corporación para que, en el perentorio término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, emita una nueva determinación, teniendo en cuenta para ello las consideraciones expuestas en este fallo.
Luego de dar cumplimiento a lo descrito, deberá comunicar lo dispuesto al Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá para que haga las anotaciones de rigor dentro del trámite.
Se aclara, sin embargo, que la situación jurídica de JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ se mantendrá en los mismos términos en los que actualmente se encuentra y variará, exclusivamente, si así lo disponen las autoridades competentes, dependiendo de lo que al respecto decida el Tribunal Superior de Bogotá.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. TUTELAR el derecho al debido proceso cuya protección invoca JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ dentro del trámite que conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
2. DEJAR SIN EFECTOS la determinación que el 26 de mayo de 2020 (leída el 2 de junio siguiente) profirió esa Corporación, para que, en el perentorio término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, emita una nueva determinación teniendo en cuenta para ello las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.
Luego de dar cumplimiento a lo descrito, deberá comunicar lo dispuesto al Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá para que haga las anotaciones de rigor dentro del trámite a su cargo.
Se aclara, sin embargo, que la situación jurídica de JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ se mantendrá en los mismos términos en los que actualmente se encuentra y variará, exclusivamente, si así lo disponen las autoridades competentes, dependiendo de lo que al respecto decida el Tribunal Superior de Bogotá.
3. INCORPORAR copia de este fallo al proceso penal que se adelanta en el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá contra JENNIFFER AVELLANEDA ORDOÑEZ.
4. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CÚMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
2 En fallo T-015/19, la Corte Constitucional reconoció la posibilidad, o incluso la obligación del juez de tutela, de emitir un fallo extra o ultra petita, en eventos excepcionales bajo los cuales advierta una situación que pueda poner en riesgo las garantías fundamentales del accionante pero que no haya sido advertida en la pretensión de amparo. Dijo al respecto que “Es el juez quien debe (i) establecer los hechos relevantes y, en caso de no tenerlos claros, indagar por ellos; (ii) adoptar las medidas que estime convenientes y efectivas para el restablecimiento del ejercicio de las garantías ius fundamentales; y (iii) precisar y resguardar todos los derechos que advierta comprometidos en determinada situación. Al hacerlo e ir más allá de lo expuesto y lo pretendido en el escrito de tutela, el juez emplea facultades ultra y extra petita, que son de aquellas “facultades oficiosas que debe asumir de forma activa, con el fin de procurar una adecuada protección de los derechos fundamentales de las personas”.