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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP7022 – 2020
Tutela de 2ª instancia No. 1224/111150
Acta n° 148
Bogotá D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020).
VISTOS
La Sala resuelve la impugnación propuesta por la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC- y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, contra el fallo proferido el 21 de mayo de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales de DEIVIS ADALBERTO DÍAZ TEPUD.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
El memorialista, tras referirse a la emergencia sanitaria que afronta el país por causa de la pandemia Covid-19, manifestó que está detenido en la cárcel La Picota de esta ciudad, donde corre el riesgo de contagiarse, circunstancia por la cual sus derechos a la salud y la vida se encuentran en peligro de vulneración.
Con fundamento en este contexto fáctico, solicitó protección constitucional, ordenando a las demandadas: (i) realizar la prueba para identificar si es portador del virus, (ii) suministrar la mascarilla y demás elementos necesarios para su aseo y cuidado personal, (iii) garantizar el distanciamiento social de por lo menos un metro y medio entre los reclusos y la prestación del servicio de salud.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal de primera instancia, por auto del 8 de mayo de 2020, admitió la demanda y dispuso vincular: la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 y la Fiduprevisora S.A., a COMEB- La Picota y a la Defensoría del Pueblo.
La Defensoría del Pueblo expresó que tanto el gobierno nacional como las autoridades que integran el sistema penitenciario y carcelario han adoptado medidas para enfrentar la problemática causada por la pandemia Covid-19.
El INPEC aludió a las directrices adoptadas, entre ellos a la Directiva 000004 del 11 de marzo de 2020. Precisó que a través de la Resolución 001144 del 22 de marzo de 2020, la Dirección General de esa institución declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos de reclusión del orden nacional, y mediante circular 0009 del 26 siguiente impartió instrucciones a los coordinadores del grupo de derechos humanos, directores regionales, etc., con el fin de prevenir, mitigar y contener el contagio y propagación del Covid-19.
La USPEC, tras referirse a sus competencias frente a la prestación del servicio de salud para la población privada de la libertad, y a las directrices que ha adoptado frente al hacinamiento carcelario y penitenciario para prevenir el contagio del Covid-19, resaltó que ese organismo, en aras de proteger a la PPL, ha implementado las medidas necesarias (lavado de manos, utilización de tapabocas, aislamiento preventivo, etc.), planes de contingencia para prevenir, detectar, contener la pandemia en beneficio de la PPL.
Agregó que el suministro de elementos de aseo corresponde al INPEC, así como promover la ejecución de programas de atención social y tratamiento penitenciario desarrollados con la intención de implementar acciones que minimicen y prevengan los efectos del virus.
El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL se refirió a los programas de promoción y prevención que ha adoptado para enfrentar la emergencia sanitaria actual por causa del coronavirus.
Aludió a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto su finalidad es la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la prestación de los servicios en todas sus fases a cargo del INPEC, en los términos de la Ley 1709 de 2014, y demás normas que enmarcan el modelo de atención en salud para la población privada de la libertad, y en concordancia con lo dispuesto en el contrato de fiducia mercantil No. 331 de 2016.
Destacó las directrices adoptadas para el manejo de residuos peligrosos, asepsia, abastecimiento de medicamentos y dispositivos médicos, estrategias de información, medidas sanitarias, entre otras, para prevenir el Covid-19.
El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó negar el amparo. Indicó que ese organismo ha adelantado todas las gestiones posibles para combatir el hacinamiento en las cárceles y mitigar el riesgo de propagación del Covid-19, atendiendo las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud -OMS-, y demás organismos internacionales.
Expuso que el Gobierno Nacional y ese Ministerio expidieron el Decreto 546/20 como medida para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir el riesgo de contagio, prueba de ello es que actualmente el número de infectados no es significativo respecto de la cantidad de población reclusa. Ello porque sí se están cumpliendo los protocolos y medidas necesarias al interior de los establecimientos carcelarios.
Añadió que el INPEC ha vinculado a las ARL en el suministro de elementos de prevención personales como jabón, gel antibacterial, batas antifluido e impermeables, guantes, mascarillas, termómetros, gorros, etc.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la protección constitucional de los derechos a la vida y salud de DEIVIS ADALBERTO DÍAZ TEPUD, y ordenó a la Presidencia de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al INPEC, a COMEB-PICOTA, a la USPEC, al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 y de la Fiduprevisora que:
“…adopten medidas reales, efectivas, verificables y necesarias tendientes a la adhesión de normas de higiene; la realización de los exámenes médicos sistemáticos para identificar el potencial riesgo de contagio y presuntos casos; el suministro adecuado de elementos básicos de prevención como tapabocas, jabones, alcohol, guantes y productos de limpieza a las PPL; la realización de chequeos previos de ingreso; y, de manera puntual, el distanciamiento mínimo de un metro entre los reclusos, como forma de garantizar su vida y salud, en concordancia con los lineamientos emitidos por la CIDH y la OMS, dentro del marco de sus competencias legales”.
Tras un estudio constitucional sobre los derechos fundamentales de la población privada de la libertad y de las autoridades encargadas en la prestación del servicio de salud, así como de específicas normas dictadas en el marco de la emergencia penitenciaria y carcelaria por la aparición del Covid-19, consideró que las medidas adoptadas no han sido suficientes, particularmente en cuanto al distanciamiento que debe existir entre reclusos y que no se cumple por causa del hacinamiento que persiste en COMEB-PICOTA.
Estimó que deben ponderarse las soluciones a implementar de manera que no se libere a PPL con graves condenas y con probabilidades de reincidir en conductas delictivas pero que sí permitan: disminuir el riesgo de contagio para un sector de la población carcelaria, lo que se logra con las alternativas propuestas en el Decreto 546/20, y frente al resto de internos adoptar medidas para garantizar los derechos a la vida y salud. Obligación que corresponde articuladamente a las demandadas.
Agregó no haber encontrado prueba de que se hayan suministrado los elementos necesarios para la protección e higiene de los reclusos, pues entablada comunicación con la ARL Positiva estableció que dichos elementos tienen como destinatarios al personal de vigilancia y de salud del penal.
LA IMPUGNACIÓN
El fallo de instancia fue impugnado por la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC.
La primera de ellas dijo que el amparo de tutela no es la instancia para analizar la conveniencia, oportunidad, legalidad o constitucionalidad de las medidas tomadas para hacerle frente a la crisis generada por el Covid-19 y el contagio proliferado y rápido de su virus.
Tampoco es posible conceder la protección a partir de simples suposiciones sobre hechos futuros para precaver hipotéticas vulneraciones a derechos fundamentales que no han ocurrido.
Por tanto, recalcó que el Gobierno Nacional ha tomado las medidas para hacer frente a la pandemia en los establecimientos carcelarios, luego el juez constitucional debió abstenerse de emitir órdenes sin estudiar y valorar las directrices así adoptadas.
Solicitó revocar la sentencia de instancia por contener una orden inconstitucional que desconoce también las competencias del Presidente de la República, así como la estructura y funciones de la rama ejecutiva.
La Coordinación del Grupo de Tutelas del INPEC, aludió a la falta de competencia legal para prestar el servicio de salud, agendar, solicitar citas médicas, así como para suministrar elementos de protección personal para las personas privadas de la libertad que se encuentran recluidas en alguno de sus centros carcelarios a cargo de ese Instituto, pues dicha función corresponde a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, integrado por las Sociedades Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A.
Destacó que la orden emitida por el a quo, referente a garantizar el distanciamiento de los privados de la libertad, resulta imposible de cumplir por razón del hacinamiento carcelario en el 95% en los establecimientos carcelarios del país.
El Ministerio de Justicia y del Derecho ratificándose en sus competencias, señaló que tanto el acto de declaratoria de emergencia como los decretos que contienen las medidas tomadas solo pueden ser estudiados en su legalidad, constitucionalidad, conveniencia y oportunidad, por las autoridades previstas en el artículo 215 de la Constitución Política, quedando en tiempos de excepción y en consideración a los mismos, excluida dicha facultad para los jueces de tutela.
Solicitó revocar el fallo por existir falta de legitimación material en la causa por pasiva, y por cuanto la Sala Penal del Tribunal no valoró las competencias y funciones atribuidas a esa Cartera Ministerial por el Decreto 1427 de 2017.
Aportó fallos de tutela emanados de esa Corporación donde se han revocado varias decisiones que han concedido el amparo en forma similar.
La USPEC expresó que de conformidad con los lineamientos dictados por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Organización Mundial de la Salud para enfrentar el contagio del virus respecto de la PPL, ese organismo ha impartido instrucciones al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, a fin de prevenir y detectar el contagio del virus Covid-19 y garantizar el cuidado, la seguridad, salud y bienestar tanto de la población privada de la libertad a su cargo, como del personal administrativo dispuesto en la custodia y vigilancia.
Resaltó que esa Unidad en medio de la situación de crisis de hacinamiento y otros aspectos que desde hace mucho tiempo afectan la situación carcelaria y penitenciaria del país, ha sido diligente en proveer los medios y recursos al alcance ante la grave situación que afecta no solo al país, sino al mundo entero.
Insistió que desde el gobierno se están adoptando políticas y medias sanitarias tendientes a la protección de la PPL, por lo que la orden impartida excede de las competencias funcionales de la USPEC, en materia de atención en salud.
Añadió que la USPEC no tiene injerencia y competencia desde el punto de vista jurídico y legal para emitir lineamientos sobre la organización y distribución de la PPL al interior de los centros carcelarios, distribución de internos en patios y demás aspectos relacionados estrictamente con la organización al interior del penal, pues ello compete al INPEC.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá.
Problema jurídico
Corresponde determinar a la Sala si las órdenes adoptadas por la primera instancia en el caso de DEIVIS ADALBERTO DÍAZ TEPUD, resultan acertadas por razón de la situación que afronta la población carcelaria a causa de la pandemia Covid-19.
Análisis del caso
La jurisprudencia constitucional ha definido al derecho fundamental a la salud como la prerrogativa que tiene todo ser humano de poder mantener el equilibrio orgánico -funcional tanto físico como mental, y de restablecerlo cuando se presente alguna perturbación en su estabilidad, razón por la que su protección debe extenderse a todo tipo de afectación, sin restricción y límite alguno (Corte Constitucional sentencias T-331/15 y T-193/17).
El derecho a la salud de la población carcelaria se encuentra en el grupo de derechos que, dentro de la relación de especial sujeción, no se puede restringir ni limitar. Por el contrario, es obligación del Estado garantizar su prestación. Así, se ha afirmado que le corresponde al sistema carcelario garantizar una atención médica digna y la prestación integral del aludido servicio, sin dilaciones que hagan más precaria la situación de los internos.
El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud- OMS, declaró el actual brote de enfermedad por Covid-19 como una pandemia, razón por la cual el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia sanitaria y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del virus.
El 17 de marzo siguiente, mediante Decreto 417 de 2020, el Presidente de República, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el mismo motivo.
En virtud de la emergencia decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, se ordenó a las autoridades nacionales la implementación de planes de contingencia, de acuerdo con su naturaleza y ámbito de competencia. En acatamiento de esas instructivas, la Dirección General del INPEC expidió la Directiva 000004 del 11 de marzo de 2020, por medio de la cual se impartieron pautas para la prevención e implementación de medidas de control ante casos probables y confirmados por Covid-19.
Entre las reglas adoptadas se encuentra la implementación en forma permanente de: (i) lavado de manos, (ii) correcto uso de los elementos de protección personal: mascarillas, tapabocas convencionales, (iii) iluminación de espacios, (iv) distanciamiento físico: no saludar de beso, abrazo, ni de mano, (v) fortalecimiento e intensificación de la vigilancia de la infección respiratoria aguda, (vi) realización de búsqueda activas de casos probables con sintomatología respiratoria de manera regular, (vii) divulgación de la información sobre el uso adecuado de tapabocas antes del ingreso a los Establecimientos de Reclusión de Orden Nacional o dependencias del INPEC, (viii) descarga en los teléfonos celulares del personal asistencia, con la aplicación CoronaApp del Instituto Nacional de Salud.
Adicionalmente, se impartieron directrices para el manejo de casos probables por Covid-19 y la toma de medidas en los eventos de brote. Posteriormente se emitió la Resolución 001144 del 22 de marzo de 2020, por medio de la cual se declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos penitenciarios.
Paralelamente, el Ministerio de Justicia y del Derecho expidió el Decreto 546 de 20201, que contiene un conjunto de medidas humanitarias avaladas, según sus motivaciones, por diversos organismos internacionales, entre ellos, la Organización Mundial de la Salud, tendientes a reducir la sobrepoblación en los centros de detención carcelaria, como instrumento de contención de la pandemia, atendiendo de manera preferencial y proporcional, a quienes hacen parte de grupos en situación de vulnerabilidad.
En acatamiento a todo lo anterior, el Consejo Directivo del Fondo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad, adoptó las siguientes medidas: 1) Implementación de protocolo estricto para ingreso a los centros penitenciarios, 2) solicitud al fondo de compra de elementos de aseo y desinfección, 3) disponibilidad de medicamentos antigripales en todos los establecimientos, 4) jornadas de búsqueda para identificar casos con riesgos potenciales, y 5) capacitación de personal de salud contratado por el fondo y campañas pedagógicas.
Para el caso de COMEB- La Picota, el consorcio en mención, tal y como lo expuso en la impugnación, ha implementado las medidas de gestión de residuos peligrosos, asepsia, referencia y contra referencia y abastecimiento de medicamentos -analgésicos, antihistamínicos, antipiréticos – y dispositivos médicos.
Además, ha dotado a la dirección sanitaria de los insumos requeridos: batas impermeables no estériles, gorros y guantes desechables, tapabocas anti fluidos, etc. Así mismo, ha garantizado dentro de sus competencias la atención médica a la población reclusa.
Hechas estas precisiones, la Sala encuentra que las medidas que la primera instancia dispuso adoptar a las autoridades accionadas para la contención del virus COVID 19, ya vienen siendo implementadas por parte de los establecimientos carcelarios, articuladamente con la administración nacional y demás autoridades que integran el Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario, y que las mismas resultan acordes con las recomendaciones de los organismos nacionales e internacionales de salud y las condiciones carcelarias del país.
El accionante no demuestra, ni la información allegada a la actuación revela, que la implementación de estas medidas en el centro de reclusión La Picota no sean reales, ni efectivas en la cruzada de contener y controlar el contagio, ni que en el caso concreto del señor DEIVIS ADALBERTO DÍAZ TEPUD su haya puesto en peligro su vida o su salud por motivos atribuibles a omisiones o acciones de los funcionarios.
Razón les asiste a las impugnantes cuando sostienen que la tutela no concretó un daño cierto y efectivo en cabeza del accionante, y que las órdenes impartidas por el tribunal, referidas a que se debe garantizar el distanciamiento de al menos un metro entre los reclusos, no consulta la realidad carcelaria del país ni las posibilidades reales de poder materializarlas.
Sobre las acciones de tutela orientadas a denunciar la supuesta vulneración futura de derechos, por hechos o actos que no se han presentado pero que se considera que pueden presentarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha dicho lo siguiente (sentencias T-279/97 y 652/12):
“La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta.”
Ante la evidencia, entonces, de no estarse frente a una situación concreta que vulnere o amenace la vida o la salud del accionante, y que las medidas de prevención ordenadas por la primera instancia vienen siendo implementadas por las autoridades carcelarias, dentro de límites que impone la situación de hacinamiento carcelario, la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, negará el amparo propuesto por DEIVIS ADALBERTO DÍAZ TEPUD.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
1. REVOCAR el fallo emitido el 21 de mayo de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá.
2. NEGAR el amparo promovido por DEIVIS ADALBERTO DÍAZ TEPUD.
3. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.