SP3413-2020(54724)

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      CASACIÓN          54724          

Alberto          Rafael Iglesias Donado    

LUIS ANTONIO  HERNÁNDEZ BARBOSA  

Magistrado  Ponente  

SP3413-2020  

Radicación  # 54724  

Acta 195  

Bogotá,  D.C, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020).  

I. VISTOS  

Resuelve  la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensa de  Guillermo  Rafael Iglesias Donado,  contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal  del Tribunal Superior de Cartagena el 16 de agosto de 2018, que  confirmó la condena impuesta por el Juzgado 7º Penal del  Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad por el  delito de actos  sexuales con menor de catorce años, agravado.  

II. HECHOS  

Desde el mes de  julio de 2014, Alberto  Rafael Iglesias Donado,  de 69 años de edad, aprovechando que su nieto A.R.I.F., de 11  años, visitaba con frecuencia su casa, realizó sobre  él, en varias ocasiones, actos sexuales consistentes en  tocarle sus partes íntimas, acostarse sobre su espalda y  glúteos ejecutando movimientos de fricción pélvica,  exhibirle sus genitales e intentar, en dos ocasiones, introducir su  miembro viril en la boca del menor.  

III.  ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES  

1. Con ocasión  de la denuncia que formuló María Clara Faciolince  Piñeres, madre de la víctima, el 7 de abril de 2016,  ante el Juzgado 10º Penal Municipal con Función de  Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía le  formuló imputación a Alberto  Rafael Iglesias Donado  como presunto autor del delito de actos  sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso  homogéneo y sucesivo (Arts.  209 y 211-5 del Código Penal).  

2. La audiencia de  acusación se realizó el 14 de septiembre siguiente ante  el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de  Conocimiento de Cartagena. Allí la Fiscalía llamó  a juicio a Alberto  Rafael Iglesias Donado  por la comisión del delito de actos  sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso  homogéneo y sucesivo (Arts.  209 y 211 num. 5 del Código Penal).  

3. El 5 de abril  de 2017 se llevó a cabo la audiencia preparatoria1.  El juicio oral se realizó los días 2 y 19 de mayo, 11  de junio, 10 de julio y 8 de agosto de 2017. En esta última  sesión el juzgado anunció que el fallo sería de  carácter condenatorio.  

4. En la misma  fecha, el juzgado profirió sentencia de primera instancia en  la que declaró a Alberto  Rafael Iglesias Donado  como autor del delito de actos  sexuales con menor de catorce años, agravado -le  suprimió el concurso-  y,  como consecuencia, lo condenó a la pena principal de ciento  sesenta y ocho (168)  meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el  mismo lapso. Le negó la suspensión condicional de la  ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.  

5. Contra la  anterior decisión el defensor del procesado interpuso el  recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de  Cartagena, en fallo de 16 de agosto de 2018 -leído el 5 de  septiembre siguiente-, la confirmó.  

6. Surtido el  trámite correspondiente, el defensor de Iglesias  Donado  presentó demanda de casación y la Corte, en auto de 17  de julio de 2020, la admitió y ordenó adelantar el  trámite de que trata el artículo 3º del Acuerdo  020 de 29 de abril de 20202.  

IV. LA DEMANDA  DE CASACIÓN  

1. En un primer  acápite que denominó «principio  de legalidad»,  el demandante invocó la intervención de la Corte en  sede de casación, «por  ser esta una garantía de orden constitucional y para  salvaguardar el que un fallo condenatorio de la magnitud del  proferido en contra de ALBERTO RAFAEL IGLESIAS DONADO, sea conforme a  derecho».  

Para sustentar su  petición, el recurrente transcribió lo que -según  él mismo informó- constituyó el fundamento del  recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de  primera instancia que profirió el Juzgado 7º Penal del  Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena en la que se  condenó a Iglesias  Donado  como autor del delito de actos  sexuales con menor de catorce años, agravado. A  partir de allí, encaminó su argumentación a  demostrar que ni el juez de primer grado ni el Tribunal absolvieron  los cuestionamientos que formuló en los alegatos de conclusión  y en la sustentación de la alzada, los cuales tenían  por finalidad demostrar que la condena se basó únicamente  en pruebas de referencia y, por lo tanto, se desconoció la  prohibición que sobre el particular establece el artículo  381 de la Ley 906 de 2004.  

Con apoyo en  múltiples pronunciamientos jurisprudenciales de las Cortes  Constitucional y Suprema de Justicia, resaltó que ninguna de  las pruebas practicadas en el juicio conduce a demostrar la  ocurrencia de la conducta punible y, menos aún, la  responsabilidad penal de su defendido. Para el efecto, relacionó  todos los elementos de juicio que se presentaron en el debate oral,  haciendo énfasis en que los testigos solo pudieron dar cuenta  de lo que el menor les relató sobre los supuestos episodios de  abuso de los que su abuelo lo hizo víctima.  

2. En el segundo  acápite de la demanda que tituló «casación  oficiosa para unificar la jurisprudencia nacional», el  censor insistió en el quebrantamiento de la exigencia  contenida en el artículo 381 del Código de  Procedimiento Penal sobre la prohibición de condenar con  fundamento exclusivo en pruebas de referencia, la cual, agregó,  ha tenido un amplio desarrollo en la jurisprudencia nacional.  

3. Para sustentar  la «procedencia  del recurso de casación»,  el defensor de Iglesias  Donado  advirtió que en la sentencia impugnada se configuraron dos de  las causales contenidas en el artículo 181 ibídem,  así: por una parte, los juzgadores incurrieron en una «falta  de aplicación, interpretación errónea o  aplicación indebida de una norma del bloque de  constitucionalidad o legal, llamada a regular el caso»; y,  por la otra, el fallo también refleja «el  manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y  apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la  sentencia». Estos  yerros, agregó, condujeron al desconocimiento del derecho de  «acceso  a la administración de justicia, el principio de legalidad y  en forma especial y específica la garantía  internacional, constitucional y procesal de no fundamentarse la  sentencia únicamente en pruebas de referencia».  

3.1. La falta de  aplicación de una norma sustancial se concretó cuando,  a pesar de estar demostrada una situación fáctica como  lo es la inexistencia de pruebas distintas a las de referencia, el  Tribunal dejó de aplicarle la consecuencia jurídica que  le subyace que, para el caso, es la contenida en el inciso 2º  del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. En  palabras del recurrente, «la  violación directa de la ley sustancial se presenta por ‘la  falta de aplicación del art. 381 del C. de P.P.’, el  cual a su vez recoge la garantía constitucional e  internacional de no poderse fundamentar la sentencia únicamente  en pruebas de referencia». En  tal virtud y de no haberse incurrido en el error denunciado, la única  decisión plausible era la absolución del procesado.  

3.2 Bajo la égida  de la causal de casación prevista en el artículo 181,  numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, el impugnante planteó  que el Juzgado y el Tribunal violaron indirectamente la ley  sustancial porque incurrieron en una «falta  de valoración, de análisis y de aplicación de  los criterios de la sana crítica y de las reglas de la lógica,  la ciencia y la experiencia, bajo un proceso mental de raciocinio».  

Esos errores, en  su criterio, se concretaron en la valoración de los  testimonios de: (i) María Clara Faciolince Piñeres  -madre de la víctima-, el cual, contrario a lo que concluyeron  las instancias, ni siquiera alcanza a tener la categoría de  prueba de referencia, en tanto esta declarante afirmó que  nunca «confrontó»  a  su hijo A.R.I.F. para corroborar el señalamiento que él  hizo sobre su abuelo; (ii) Yesid Reinaldo Muñoz y Miguel  Moreno Contreras con quienes se introdujeron las fotografías y  planos del inmueble donde presuntamente incurrieron los hechos, pues  con estos elementos de conocimiento no se «determina  la conducta de hombre, propia del derecho penal»;  (iii) Gustavo Adolfo Ballesteros, en tanto resulta inútil para  demostrar la responsabilidad penal del procesado; (iv) Carmen Edith  Escallón Góngora, pues esta testigo «ni  siquiera entrevistó al menor»;  (v) Walter Pontón Cortés, quien valoró al niño  tres años antes de ocurridos los hechos; (vi) Dolly Stella  Arcila, porque lo único que con ella se demostró fue la  existencia y el contenido de una entrevista psicológica en la  que el menor le narró los episodios de abuso.  

Concluyó  que el yerro de los juzgadores consistió en proferir una  sentencia «sin  tan siquiera existir pruebas de referencia y con desconocimiento  absoluto de los tratados internacionales, (derecho confrontación),  hasta el punto que para la procedencia del presente recurso resulta  categórico citar la temática procesal de ‘contra  argumentos’, expuesto por el operador judicial de primera  instancia y frente al cual la segunda instancia no hizo un mínimo  de valoración (…)’».  

Basado en lo  anterior, y en otros argumentos que serán relacionados más  adelante en cuanto resulte necesario, solicitó a la Sala casar  el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter  absolutorio.  

V. SUSTENTACIÓN  Y RÉPLICAS  

Una vez surtido el  trámite de que trata el Acuerdo No. 20 de 29 de abril de 2020  proferido por la Sala de Casación Penal, los sujetos  procesales, en ejercicio de su derecho a réplica, presentaron  las siguientes alegaciones:  

1. El defensor  del procesado,  en su calidad de recurrente, insistió en que la sentencia  atacada desconoció la prohibición contenida en el  inciso 2º del artículo 381 del Código de  Procedimiento Penal en tanto adoptó la decisión de  condena con fundamento exclusivo en pruebas de referencia.  

Agregó que  la Fiscalía no cumplió con su promesa de demostrar  durante el juicio la existencia de la conducta punible y la  responsabilidad del procesado y, por el contrario, decidió, de  forma unilateral y sin ninguna justificación expresa,  renunciar al testimonio del menor víctima A.R.I.F. y de su  hermana M.I.F., lo cual condujo a que el juzgador acudiera a las  declaraciones de los profesionales en psicología y psiquiatría  que conocieron del caso a fin de construir una serie de indicios que  no resultan suficientes para sustentar el fallo condenatorio.  

Sobre el  particular, precisó que si bien es cierto la Ley 1652 de 2013  establece que la entrevista recepcionada antes del juicio oral tiene  valor probatorio, no menos lo es que para que ello tenga validez  deben cumplirse varios requisitos, dentro de los cuales están  el de haber garantizado el derecho a la contradicción del  procesado, seguido de una adecuada sustentación por parte de  la Fiscalía sobre los motivos por los cuales la víctima  no compareció al juicio y la consecuente necesidad de  introducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia.  

Para el caso,  destacó que esas exigencias no se cumplieron y el Tribunal,  haciendo caso omiso de tales falencias, optó por adscribir  todas esas manifestaciones previas del menor en el concepto de  pruebas de referencia, cuando, en verdad, no lo son. Y esto es así  porque, aseguró, ninguna de las manifestaciones que hicieron  la progenitora del niño y los profesionales de la salud que lo  trataron tuvieron un valor probatorio contundente para confirmar la  veracidad de su relato, máxime cuando todas ellas son el  resultado de preguntas sugestivas que no son legalmente admisibles.  

Para sustentar el  segundo cargo, afirmó que los falladores confundieron el  concepto, límites y eficacia de la prueba testimonial, al  punto que se desconoce si los profesionales de la psicología  que concurrieron al juicio lo hicieron en calidad de testigos  peritos, expertos o de referencia.  

Finalmente, y  luego de señalar el valor probatorio que, según él,  debió asignárseles a cada uno de los testimonios que se  introdujeron al juicio, solicitó casar la sentencia impugnada  y, en su lugar, absolver a Alberto  Rafael Iglesias Donado  del delito por el que fue acusado.  

2. El Fiscal  Décimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia se  opuso a la prosperidad de la demanda por considerar que las  postulaciones formuladas en los cargos: (i) no se ajustan a la verdad  procesal y (ii) desconocen el alcance jurídico de la prueba de  referencia.  

Sobre el  particular, afirmó que el recurrente desconoció la  realidad procesal al señalar que la Fiscalía sólo  aportó al juicio siete pruebas y que todas ellas eran de  referencia, pues, en verdad, fueron diez las que se practicaron por  solicitud del ente acusador y solo  una de ellas fue admitida como prueba de referencia.  

A lo anterior  agregó que los argumentos del censor reflejan su  desconocimiento respecto a la connotación jurídica del  concepto de prueba de referencia, equívoco que lo llevó  a predicar que todas las pruebas practicadas en el juicio son de esa  naturaleza y que, por lo tanto, la decisión de condena  desconoció la prohibición contenida en el inciso 2º  del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal,  cuando lo cierto es que la única prueba de referencia admitida  se contrae a la entrevista que presentó el menor ante la  psicóloga del C.T.I. Dolly Stella Arcila, con quien se  introdujo en la audiencia el DVD que contenía dicha  declaración. Las pruebas restantes, concluyó, se tratan  de «testigos  de oídas» respecto  de los hechos materia de reproche y, a su vez, constituyen  testimonios directos sobre las circunstancias que corroboran la  versión de la víctima y que se contraen a: (i) la  animadversión de la víctima hacia su agresor; (ii) el  cambio de actitud del procesado; (iii) su internación en un  establecimiento médico; y (iv) su actitud al marcharse de la  casa.  

En el mismo  sentido, precisó que el segundo cargo tampoco está  llamado a prosperar por cuanto atenta contra el principio lógico  de razón suficiente en la medida que el censor no señaló  respecto de la valoración y análisis, cuál regla  de la sana crítica o principio lógico se violó y  de qué manera, si se hubiera aplicado, los resultados serían  diferentes. Por el contrario, el recurrente realizó una  presentación sesgada del contenido de la prueba para  justificar su argumento, evocando para ello lo que alegó en el  recurso de apelación.  

Por último,  solicitó negar las pretensiones de la demanda y, en  consecuencia, mantener incólume la sentencia impugnada.  

3. El  Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal precisó,  en primer lugar, que, en términos generales, en el relato de  un menor víctima de agresión sexual existe una  tendencia a referir lo realmente acaecido, en cuanto un hecho de tal  naturaleza genera un trauma que se graba en su memoria y le permite  narrarlo en forma más o menos fiel. De ahí que  desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio de un menor  en esta clase de delitos implica perder de vista que, dada su  inferior condición por encontrarse en proceso de formación,  requiere de una especial protección al punto que sus derechos  prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés  superior tiene gran relevancia en el mundo jurídico. En ese  orden, la declaración de la víctima constituye una  prueba esencial en estos casos y, como tal, tiene un enorme valor  probatorio al momento de ser analizada en conjunto con las demás  pruebas que se practicaron en el juicio.  

Respecto al primer  cargo, indicó que, como así lo establece el artículo  438 de la Ley 906 de 2004 modificado por el artículo 3º  de la Ley 1652 de 2013, las entrevistas de los menores de edad que  acuden al proceso en calidad de víctimas de un delito sexual  son pruebas de referencia admisibles. Sin embargo, el demandante  confundió el concepto de prueba de referencia admisible con el  vínculo existente entre el medio de convicción y los  hechos al afirmar que no hay prueba directa de la responsabilidad de  Alberto  Rafael Iglesias Donado  en los hechos delictivos por los que fue acusado.  

En tal virtud, la  declaración del menor A.R.I.F., no obstante, ser de  referencia, es admisible y fue corroborada con las pruebas indirectas  recaudadas en el juicio, las cuales resultan idóneas para  sustentar el fallo de condena, independientemente de que, con el fin  de evitar su revictimización, el menor no haya sido presentado  como testigo en el juicio, lo cual no comporta ninguna irregularidad  sustancial porque, de hecho, el literal e) del artículo 438  del Código de Procedimiento Penal de forma expresa así  lo autoriza.  

Destacó  que, en todo caso, la entrevista que rindió el menor ante la  psicóloga del C.T.I. Dolly Stella Arcila cumplió con  todos los protocolos que la ley exige para su validez, y tanto allí,  como en la valoración que le realizó la psiquiatra del  Instituto Nacional de Medicina Legal, Esther Viviana Perea Castro, el  niño mantuvo un relato que guarda coherencia en su núcleo  central. De esas entrevistas también se pudo extraer que el  niño padecía un estado de ánimo ansioso y  depresivo asociado a un trastorno mixto producto de una agresión  sexual, lo cual permite otorgarle plena confiabilidad a su relato.  

Frente a las  críticas que el censor formula a la valoración de las  pruebas que hicieron los jueces de instancia, consideró la  delegada que: i) el hecho de que la madre no haya confrontado al  menor no prueba que los hechos no hayan ocurrido; ii) si bien es  cierto los planos de la casa no demuestran la existencia de la  agresión sexual, sí dan cuenta de las indicaciones y  descripciones que del lugar hizo la víctima; iii) con el  testimonio del psiquiatra Gustavo Adolfo Pineda se logró  demostrar que el procesado, pese a su avanzada edad, no padece  trastorno mental, no es farmacodependiente y no se encontraba en  estado de inimputabilidad; iv) a través de la psiquiatra  Carmen Edith Escallón Góngora se probó que el  menor, en su evolución postraumática, recibió  tratamiento particular como consecuencia de la agresión sexual  de la que fue víctima; v) el testimonio del psiquiatra Walter  Pontón Cortés fue valorado en su justa dimensión  por el Tribunal, pues en la sentencia se precisó que el niño  venía siendo tratado por este profesional por un tema de  matoneo a lo que se sumó el diagnóstico por estrés  postraumático derivado de violencia sexual; vi) el testimonio  de la psicóloga Dolly Stella Arcila cumplió con todos  los estándares legales para servir de medio de incorporación  del video que contiene la entrevista de A.R.I.F.  

Todo lo anterior  para concluir que el Tribunal hizo una adecuada y coherente  valoración probatoria, de conformidad con la tarifa legal  negativa contenida en el inciso 2º del artículo 381 del  Código de Procedimiento Penal, las reglas de la experiencia y  la sana crítica. En tal virtud, solicitó no casar la  sentencia demandada.  

VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.  Precisiones preliminares  

La  Sala ha sostenido repetidamente que, una vez admitida la demanda, le  corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos  propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de  forma que puedan exhibirse en su formulación; ello, siguiendo  el derrotero de que el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de  control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene  por propósitos, al tenor del artículo 180 de la Ley 906  de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías  de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios  inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia.  

Lo  anterior, por cuanto el recurso extraordinario, en el actual orden  jurídico, no sólo constituye un mecanismo de control de  legalidad de las sentencias de los Tribunales, sino también  una verdadera herramienta para la materialización y  preservación de las garantías sustanciales de quienes  intervienen en el proceso penal y, en primer lugar, de la persona  investigada. De ahí que, no obstante tratarse de un medio de  impugnación revestido de formalidades cuya viabilidad, en  principio, está supeditada al acatamiento de las reglas de  técnica que ha desarrollado la jurisprudencia de la Sala, es  la propia ley -artículo 184 del Código de Procedimiento  Penal- la que impone a esta Corporación la obligación  de emitir decisión de fondo, aún si la demanda no  cumple con las condiciones requeridas para ello, cuando sea necesario  para materializar los fines de la casación:  

«En  principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales  diferentes a las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo  a los fines de la casación, fundamentación de los  mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole  de la controversia planteada, deberá superar los defectos de  la demanda para decidir de fondo».  

En  la demanda, el defensor de Alberto  Rafael Iglesias Donado  encaminó su censura por las vías de la violación  directa de la ley sustancial derivada  de la falta  de aplicación del  artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y de la  violación  indirecta de la ley sustancial por  error de hecho consistente en un falso  raciocinio,  según se detalló en el acápite identificado con  el número (IV) de esta providencia. De igual modo, invocó  la intervención oficiosa de la Corte para garantizar el  principio de legalidad que, según él, se vio  quebrantado: (i) por la falta de motivación de las sentencias  de primera y segunda instancia, en tanto que allí no se les  dio respuesta a los planteamientos que formuló en los alegatos  de conclusión del juicio oral y en el recurso de apelación  que interpuso contra la sentencia proferida por el juzgado; y (ii)  por la decisión de condenar con fundamento exclusivo en  pruebas de referencia.  

Tales  postulaciones, al margen de haber sido superadas por la Sala para  garantizar el principio de legalidad y el respeto a las garantías  del procesado, evidencian el desacierto del demandante en la  selección y desarrollo de las causales de casación  idóneas para plantear una nulidad por indebida motivación  y el desconocimiento de la prohibición contenida en el inciso  segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento  Penal.  

En  lo que al reproche por el fundamento probatorio de la sentencia se  refiere, estima la Corte necesario insistir en que cuando se pretende  demandar en casación la inobservancia de la tarifa  legal negativa contenida  en el aludido precepto normativo, la causal por la que se debe  encaminar el ataque corresponde a la violación  indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso  juicio de convicción, en  el entendido de que la censura tiene por propósito demostrar  que el fallador desconoció el valor prefijado a la prueba en  la ley, o la eficacia que ésta le asigna, aún cuando  haya sido legal y regularmente producida. Sobre el particular,  también ha precisado la Sala que:  

«Este  vicio es de excepcional ocurrencia en la actualidad como quiera que,  por regla general, en la sistemática procesal penal los  elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento  adjetivo un grado de persuasión tarifado (salvo lo relativo a  la prueba de referencia, artículo 381, inciso segundo de la  Ley 906 de 2004, de ahí su aplicación restringida),  sino que el funcionario judicial está en la obligación  de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana  crítica»3.  

Por  esta razón, cuando se trata de atacar una sentencia con el  fundamento de que la decisión de condena está soportada  únicamente  en pruebas de referencia, la técnica en casación exige,  como ya se precisó, que se haga por la vía de la  violación  indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por  falso juicio de convicción, acompañada  de la debida motivación que la sustente.  Así  lo precisó la Corte en CSJ AP637-2020:  

«Así,  para atacar en sede de casación pruebas por su naturaleza de  referencia, es preciso identificar cada uno de esos contenidos,  establecer su carácter probatorio indirecto y demostrar en el  caso concreto, que el Juez les otorgó un mérito diverso  al que la ley admite, desconociendo con ello la tarifa legal negativa  que pesa sobre estas, en tanto configuraría un error de  derecho por falso juicio de convicción».  

De igual modo, si  lo que se pretende es denunciar una violación del debido  proceso por falta de motivación de la sentencia, el camino  correcto era la proposición de una nulidad, con el consecuente  desarrollo de la causal que la consagra, lo que implica, además  de la identificación del acto viciado, la argumentación  que permita establecer el cumplimiento de los principios de  taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de  las formas, protección, acreditación y residualidad.  

No obstante,  habiéndose admitido la demanda para cumplir con los propósitos  atrás referidos, procede la Sala a analizar los problemas  jurídicos allí planteados.  

2. Problemas  jurídicos propuestos por el recurrente  

Para  abordar el siguiente caso, la Sala seguirá el siguiente  esquema: (i) examinará si, en efecto, las sentencias de primer  y segundo grado contienen defectos de motivación que,  eventualmente, puedan acarrear su invalidación; (ii) hará  un breve recuento de los precedentes fijados por su propia  jurisprudencia en materia de prueba de referencia y la prohibición  contenida en el inciso 2º del artículo 381 del Código  de Procedimiento Penal; (iii) reiterará su postura sobre la  admisibilidad excepcional de la prueba de referencia cuando se trate  de testigos menores que comparecen en calidad de víctimas de  abuso sexual u otros delitos graves; (iv) analizará el caso  bajo estudio.  

2.1.  La motivación de la sentencia como garantía  constitucional para todas las partes e intervinientes dentro del  proceso penal.  

Como  en múltiples ocasiones lo ha precisado la Sala (ver, entre  otras, CSJ SP, 29 jul. 2008, Rad. 24143), la adecuada exposición  de los fundamentos que sustentan los fallos constituye una garantía  inherente al debido proceso, pues ella permite conocer las razones  que condujeron al juzgador a decidir de una u otra forma, así  como el valor que les dio a las pruebas, las inferencias y los  juicios lógicos sobre los cuales edificó la sentencia.  Esto, a su vez, les concede a las partes e intervinientes la  posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción,  e impedir que los funcionarios judiciales incurran en arbitrariedades  en el ejercicio de su labor de administrar justicia.  

Bajo  ese entendido, el juez tiene la carga «de  referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por  los sujetos procesales (Ley 270 de 1996, artículo 55), con  indicación expresa y concreta de las razones fácticas,  jurídicas y probatorias que respaldan el sentido del  pronunciamiento»4.  

Sobre  el particular, la Sala expuso:  

«2.3.  El principio de motivación de las decisiones judiciales  desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en  cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de  enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que  facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función  general o extraprocesal: como condición indispensable de todas  las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y  desde el punto de vista político para garantizar el principio  de participación en la administración de justicia, al  permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder  jurisdiccional5.  

2.4  El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un  principio de justicia que existe como garantía fundamental  derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el  ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio  de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el  principio de legalidad»6.  

En  ese orden, una adecuada motivación no exige solamente  exteriorizar las razones de orden dogmático o normativo que  justifican la decisión del juez, sino, además, las de  naturaleza fáctica y probatoria, que llevan consigo la  respuesta a las postulaciones que, frente a esos tópicos,  hagan los sujetos procesales e intervinientes.  

El  demandante se queja de que el juez de primer grado omitió dar  respuesta y abordar todos los cuestionamientos planteados en los  alegatos de conclusión del juicio oral. Sin embargo, desde ya  advierte la Sala que su reparo carece de fundamento en tanto el  juzgado sí examinó la discusión central  propuesta para cada alegación, así en la redacción  formal de la sentencia haya optado por tratar de manera genérica  los temas, sin discriminar una respuesta específica para el  sinnúmero de tópicos que en su intervención de  cierre propuso la defensa.  

Partiendo  de este supuesto, no es posible derivar la afectación del  debido proceso que alega el demandante y por cuya configuración  pide, de forma implícita, la invalidación del trámite  en «aplicación  del principio de legalidad», pues  del texto general se asume superada la controversia, así el  sentenciador, en su particular forma de redacción, no haya  examinado al detalle todas y cada una de las aristas fácticas,  probatorias y jurídicas consignadas en los alegatos.  

Para  el caso, la defensa de Alberto  Rafael Iglesias Donado  se ocupó en su intervención final de relacionar todas  las pruebas que se practicaron en el juicio y de destacar su  naturaleza de referencia, subrayando, a partir de allí, la  imposibilidad de proferir una decisión de condena en atención  a la expresa prohibición contenida en el inciso segundo del  artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Por su  parte, el juzgado, si bien no abundó en detalles para dar  respuesta a las postulaciones de ese sujeto procesal, sí se  ocupó, en un acápite que denominó  «contraargumentos»,  de explicar por qué era viable condenar al procesado, aún  cuando no existiera una prueba directa de su responsabilidad. Así  se lee en la sentencia de primer grado:  

«A  la defensa se le refuta bajo el argumento que la prueba de referencia  es excepcional en tratándose de testigos adultos para  cualquier clase de delitos, pero en tratándose de niños,  niñas y adolescentes, la jurisprudencia y la Ley gozan de un  espíritu previamente acordado: Que esta clase de personas,  cuando son abusadas sexualmente declaren una sola vez y que su  versión debe ingresar directamente al juicio oral y público  con todas las garantías. En esta clase de delincuencia no es  dable indagar si el testigo está o no disponible. La  Convención de Derechos del Niño (1989), aprobada por la  Ley 12 de 1991, indica que “los intereses superiores” de  niños, niñas y adolescentes deben prevalecer a los  intereses de los adultos. Respecto a la Convención Americana  de Derechos Humanos, arts. 8 y 14, sobre el derecho de  contrainterrogar a los testigos de cargo, debe aclararse que los  niños no deben revictimizarse con el contrainterrogatorio. En  este caso se reprodujo el audio video del niño ARIF y la  defensa no objetó. No puede insinuar ahora que se le ha  violado el derecho de controversia. Por ejemplo, no dijo que fuese  editado o confuso o ilegible, no dijo que fuese alterado, por lo  tanto se considera esa prueba principal en este caso».  

Con  el mismo propósito y siguiendo idéntica metodología,  el juez dedicó su atención a refutar las principales  críticas que hizo el defensor a las pruebas que se practicaron  en el juicio, a partir de lo cual se descarta un defecto de  motivación en el fallo.  

A  igual conclusión se puede llegar respecto de la queja sobre la  falta de respuesta del Tribunal a los temas planteados por la defensa  en el recurso de apelación, en tanto la discusión  también se centró en la naturaleza de las pruebas que  le sirvieron de fundamento a la condena y, en ese orden, el fallador  de segundo grado se ocupó de zanjar el debate con argumentos  serios y ajustados a derecho. Sobre el particular, dijo:  

«En  tales circunstancias, previo a resolver la controversia que somete a  consideración el recurrente, la Sala reseñará  las reglas que ha esbozado la Corte Suprema de Justicia, en su Sala  de Casación Penal, en lo atinente al concepto de prueba  directa e indirecta, prueba de referencia y el testimonio del menor  víctima de abuso sexual.  

(…)  

Ahora  bien, es cierto que, como lo señaló el censor, nuestro  sistema procesal prohíbe la condena exclusiva con pruebas de  referencia, de suerte que se requieren otros elementos de convicción,  de distinta índole, para alcanzar el conocimiento más  allá de toda duda exigido por la legislación adjetiva.  

Al  respecto, cabe aclarar que, según lo explicado por la Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, y contrario a  lo implícitamente sostenido por el apelante, una prueba de  referencia no es asimilable a una de carácter indirecto.  

(…)  

Bajo  los anteriores derroteros, con miras a zanjar cualquier discusión  que empañe el tranquilo discurrir de la valoración de  pruebas practicadas en el juicio, cabe apuntarse que (i) las  declaraciones rendidas por A.R.I.F. en distintas oportunidades y  frente a múltiples personas, son prueba de referencia  admisible, porque se trató de un menor víctima de abuso  sexual, sin importar que, como lo dijera el apelante, se encontrara  disponible. Así, entonces (ii) los testigos que concurrieron a  la vista pública, a quienes el niño les comentó  los sucesos agraviantes, estaban autorizados para referir aquello que  les habían contado».  

El  recuento anterior pone de presente que el Tribunal no solo no pasó  por alto dar efectiva respuesta -con independencia de su sentido- a  los reparos hechos por el apelante, sino que, además, evaluó  y revisó los fundamentos de la sentencia de primera instancia  como corresponde a la instancia superior en el proceso penal. En tal  virtud, el cargo no prospera.  

2.2.  La prueba de referencia y la prohibición legal de fundamentar  una condena exclusivamente en pruebas de esta naturaleza.  

De  forma reiterada esta Corporación ha precisado que el Sistema  Penal Acusatorio tiene como uno de sus pilares fundamentales el  principio de que sólo pueden ser valoradas las pruebas  practicadas en el juicio oral. Esta proposición se extrae del  contenido de los artículos 15, 16 y 379 de la Ley 906 de 2004,  entre otros. Tiene su razón de ser, también lo ha  precisado en múltiples ocasiones esta Corte, en el derecho del  acusado de confrontar a los testigos de cargo7.  Sin embargo, esta premisa general admite como excepciones las pruebas  anticipadas8  y las de referencia9,  siempre y cuando se cumplan las reglas de admisibilidad que para cada  uno de estos fenómenos procesales establece la ley, las cuales  también persiguen finalidades supralegales como son la  garantía de una recta y eficaz administración de  justicia y los derechos de las víctimas.  

A  voces del artículo 437 ibídem,  dentro  del concepto de prueba  de referencia están  las declaraciones realizadas por los testigos por fuera del juicio  oral, cuya admisión en el mismo es excepcional y, por virtud  de la ley, no podrán constituir el único fundamento de  una sentencia condenatoria, como así lo establece el artículo  381 ibíd.  Frente  a este aspecto, la Sala advirtió que la prohibición  consagrada en la referida norma «es  una cuestión de derecho en la medida en que el legislador  dispuso que en  ningún caso  la condena puede estar basada exclusivamente en prueba de  referencia».10  

En  la decisión CSJ AP, 30 sep. 2015, Rad. 46153, la Sala delimitó  los elementos estructurales de la prueba de referencia, así:  

«El  concepto de prueba de referencia, según el desarrollo legal y  jurisprudencial  

De la redacción  del  artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son  elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse  de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral;  (iii) que es utilizada para  probar  o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos  referidos en  el artículo 375 ídem, de donde se sigue,  sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia  cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv)  cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello  posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.  

De tiempo atrás  la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la  prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá  hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes   elementos: “(i) una declaración realizada por una  persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en  forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y  percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que  se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que  informa la declaración…”  (CSJ SC,  6 Mar 2008, Rad. 27477).  

En el aparte  subrayado, la Sala hace alusión a un aspecto que no aparece  expresamente consagrado en el artículo 437, pero que se  infiere de su redacción: se considerará prueba de  referencia la declaración anterior al juicio oral, si es  ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que  es lo  mismo, como medio de prueba de algún aspecto relevante del  debate.  

De este  planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al juicio  oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la verdad  de su contenido o, visto en otros términos, si la declaración  anterior al juicio oral puede ser usada con un fin diferente al de  ser medio de prueba. La respuesta es afirmativa, porque es  perfectamente viable que una parte incluya la existencia y contenido  de una declaración como parte del tema de prueba. Este aspecto  será desarrollado en el siguiente apartado.  

Declaraciones  anteriores al juicio oral como tema de prueba y como medio de prueba  

Si se entiende  que  el tema de prueba está integrado por los hechos que deben  probarse, según el contenido de la acusación y las  eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa,  y  medio de prueba es el que  se utiliza para hacer dicha demostración,  la Sala abordará esta temática con el fin de precisar  cuándo una declaración puede tenerse como objeto  específico de prueba11  y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta  determinante  para decidir si se trata o no de prueba de referencia.  

Las  declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral  pueden hacer parte del tema de prueba.  Ello es palmario en los  delitos que sólo pueden cometerse a través de  declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto  incriminación, injuria, calumnia, etcétera. En estos  eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es  establecer que la declaración existió y que su  contenido es el que alega la parte en su teoría del caso.  

La Ley 906 de  2004 no establece límites para la demostración de la  existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema  de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad  probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373  ídem). Así, es posible que la existencia y contenido de  una declaración injuriante pueda demostrarse a través  de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado. También  es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo,  que un manuscrito es autoría del acusado, que la voz que se  escucha en una grabación magnetofónica corresponde a  una determinada persona, etcétera.  

En estos casos,  es necesario distinguir el tema de prueba y los medios de prueba. De  lo primero hará parte la declaración falsa, injuriante,  entre otras, y el medio de prueba será el documento, el  testimonio o el dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez  la existencia y contenido de la declaración.  

Esta diferencia  entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de  prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es  parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga  y/o la declaración de la persona que la percibió  directa y personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se  afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de  ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de  impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento «personal  y directo» de aquello que constituye objeto de prueba: el falso  testimonio, la declaración injuriante, etcétera.  

Lo anterior sin  perjuicio de que en casos donde la declaración anterior haga  parte del tema de prueba, los medios utilizados para la demostración  de su existencia y contenido puedan constituir prueba de referencia.  Así, por ejemplo, si en un caso de injuria la Fiscalía  presenta a un testigo que no escuchó directa y personalmente  las frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo  que otra persona le contó, se presenta un problema de prueba  de referencia, porque se trata de una declaración anterior al  juicio oral, que se está ofreciendo como medio de prueba de un  elemento estructural de la conducta punible, y porque la defensa  tendría derecho a ejercer la confrontación frente al  testigo que dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le  sería truncada si su versión es llevada a juicio a  través del testigo que escuchó el relato pero que no  presenció el hecho jurídicamente relevante.  

En la práctica  suele suceder que cuando una parte le pregunta a un testigo sobre lo  que le escuchó decir a una persona por fuera del juicio oral,  se levanta la objeción por prueba de referencia. Según  vimos, la decisión dependerá en buena medida de si la  declaración anterior constituye objeto específico de  prueba o medio de prueba, pues si el testigo en juicio escuchó  la injuria y lo que se está probando en el juicio es el  supuesto atentado contra la integridad moral, podrá exponer  todo aquello que escuchó de manera personal y directa, y la  defensa tendrá todas las posibilidades de impugnarlo.  

Es común  que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan parte del tema  de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya escuchado  directamente puede ser citado en calidad de testigo: la amenaza  durante un hurto calificado por la violencia moral, las frases  utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su  víctima, los escritos a través de los cuales se  presiona a las víctimas en los casos de extorsión o  constreñimiento ilegal, entre otros. La existencia y contenido   de este tipo de manifestaciones también podría  probarse a través de prueba documental o pericial. Igual  sucede cuando la manifestación anterior de una persona puede  tenerse como  hecho indicador de su estado de ánimo, del móvil  para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto  relevante para la establecer la responsabilidad penal.  

La  determinación de lo que es tema de prueba depende de la  actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde  elaborar las teorías que luego debatirán ante el juez.  Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se  tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio  (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su  demostración (medio de prueba), lo que en últimas  entraña la explicación de pertinencia a que están  obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba.  

Reglas de  admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones  anteriores al juicio  

El análisis  sobre la admisibilidad de una declaración anterior al juicio  no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o  documental, porque, según se ha visto, lo de fondo es  establecer cuál es el papel que juega la declaración en  la teoría del caso de las partes, esto es, si constituye parte  del tema de prueba o si se está utilizando como medio de  prueba, y si la admisión de la declaración anterior  afecta el ejercicio del derecho a la confrontación.  

La utilización  de documentos que contienen declaraciones ya había sido  analizado por esta Corporación en el contexto de la prueba  pericial. En un caso donde la Fiscalía solicitó  introducir como prueba los informes preparados por el médico  legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala   aclaró, basada en su propio precedente, que el informe  pericial contiene la declaración anterior del perito y que, en  consecuencia, la versión de éste debe someterse a las  reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo  pertinente las normas sobre  el testimonio, según lo  establecido en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC,  17 Sep. 2008, Rad.  30214).  

Así, por  ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovilístico  la Fiscalía pretende aducir como prueba el informe del agente  de tránsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no  puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata  de prueba documental, porque, en últimas, el documento sólo  constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones  anteriores con clara vocación de medio de prueba, como quiera  que pretenden usarse  para probar los pormenores del accidente.  

En el ejemplo  anterior, las entrevistas constituyen prueba de referencia, a pesar  de estar incorporadas en un documento, público por demás.   Primero, porque encajan en la definición del artículo  437, en cuanto se trata de (i) declaraciones rendidas por fuera del  juicio oral; (ii) que se llevan al juicio oral, en este caso por la  Fiscalía y a través del informe suscrito por el agente  de tránsito; (iii) con la finalidad de probar con ellas un  aspecto trascendente del debate o, lo que es lo mismo, como medio de  prueba. Y segundo, porque la defensa tendría derecho a  interrogar a los testigos que rindieron las entrevistas y  difícilmente podría lograr su impugnación si no  están presentes en el juicio oral, sometidos a interrogatorio  cruzado.  

Lo anterior  pone de relieve un aspecto importante en materia de documentos. Un  documento no es admisible únicamente por su carácter  (documental) o por la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo.  Debe verificarse, además, que su contenido no esté  prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado con su  cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las partes  para lograr un acuerdo, la reparación de las víctimas o  la aplicación del principio de oportunidad). Además del  estudio de pertinencia (común a cualquier medio de  conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la  manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen  declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de  prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso,  si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como  prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos  437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está,  de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones,  como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos,  etcétera.  

Igualmente,  cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba  de referencia, el documento puede ser un medio idóneo para  llevar al juicio la declaración que constituye medio de  prueba. Por ejemplo, si una persona rindió una entrevista y  luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que  se admita dicha declaración como medio de prueba, y el  documento que la contiene constituye un instrumento idóneo  para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el  policía judicial que la recibió también pueda  referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la  demostración de la existencia y contenido de las declaraciones  anteriores al juicio se rige por el principio de libertad  probatoria».  

Y  sobre la prohibición de condenar con fundamento exclusivo en  pruebas de referencia, expuso la Sala en CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad.  43866:  

«El  artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que “la  sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente  en prueba de referencia”.  

En  estricto sentido, se trata de una garantía para el procesado,  íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación,  toda vez que, según se indicó en el apartado 2.2., la  reglamentación de la prueba de referencia es una manera de  regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que  se consagran parámetros para establecer cuándo una  declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho  derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté  disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo  437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de  la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición  de que trata el artículo 381».  

2.3.  Admisibilidad excepcional de la prueba de referencia cuando se trate  de testigos menores que comparecen en calidad de víctimas de  abuso sexual u otros delitos graves.  

Dentro  de las causales de admisión excepcional de la prueba de  referencia está la contenida en el literal e) del artículo  438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3º  de la Ley 1652 de 2013 y que alude a cuando el declarante «es  menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos  contra la libertad, integridad y formación sexuales  tipificados en los  artículos 138, 139, 141, 188A, 188C, 188D, del mismo Código».  Dicho  de otro modo, las declaraciones o entrevistas  rendidas  por los menores presuntas víctimas de delitos sexuales en  escenarios distintos a la audiencia de juicio oral, si bien  constituyen prueba de referencia, por ministerio de la ley pueden ser  utilizados como verdaderos medios de prueba y no como simples  herramientas para facilitar el interrogatorio cruzado de los  testigos, bien sea para refrescar memoria o para impugnar su  credibilidad12.  

Sobre el  particular, esta Sala, en múltiples pronunciamientos, ha  reconocido que las declaraciones de los menores de edad por fuera del  juicio oral son consideradas como pruebas de referencia (porque  reúnen todos los requisitos para serlo) y por eso merecen  recibir un tratamiento especial. Al respecto, se lee en la sentencia  CSJ, SP3332-2016:  

«En  el caso de declaraciones rendidas por menores de edad por fuera del  juicio oral, cuando son presentadas como medio de prueba del abuso,  la responsabilidad del acusado o cualquier otro aspecto relevante del  tema de prueba, no cabe duda que constituyen prueba de referencia,  porque (i) encajan en la definición de prueba de referencia  consagrada en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, según  el desarrollo jurisprudencial de la misma (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad.  46153 y los pronunciamientos allí relacionados); (ii)  constituyen testigos de cargo, en la medida en que las declaraciones  están orientadas a soportar la acusación de la  Fiscalía, lo que activa el derecho a interrogar o hacer  interrogar a quienes han hecho la declaración, sin perjuicio   de las demás expresiones del derecho a la confrontación,  y (iii) la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación  se ve afectada por la no comparecencia del testigo al juicio oral,  principalmente cuando la defensa no tuvo la oportunidad de participar  en el interrogatorio rendido por fuera de este escenario, bien  controlando la forma de las preguntas, formulando los interrogantes  que considere pertinentes, etcétera».  

Más  adelante, en esa misma decisión, esta Corporación fue  aún más clara en explicar los motivos por los cuales  las entrevistas de los menores que acuden al proceso en calidad de  víctimas de delitos sexuales, aunque fueron denominadas por el  legislador de 2013 como «material  probatorio» (Art.  1º de la Ley 1652 de 2013 que adicionó un parágrafo  al artículo 275 del Código de Procedimiento Penal),  deben ser consideradas y tratadas como pruebas de referencia:  

«De  otro lado, a la luz de los criterios regulados en el apartado 2.2. de  este fallo, las declaraciones rendidas por los NNA en los términos  de la Ley 1652 de 2013, si se presentan como prueba en el juicio  oral, constituyen prueba de referencia porque: (i) se trata de  declaraciones, de claro contenido incriminatorio, que, además,  se reciben con la  vocación de ser utilizadas en la actuación  penal; (ii) el carácter testimonial no se afecta por el hecho  de que se le denomine elemento material probatorio, para efectos de  su regulación en la fase de investigación;  (iii) son  declaraciones realizadas por fuera del juicio oral (iv) se presentan  en el juicio oral como medio de prueba, (v) pueden impedir o limitar  el ejercicio del derecho a la confrontación, especialmente en  lo concerniente al control del interrogatorio y la posibilidad de  interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los  anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo, sin perjuicio  de las medidas que deben tomarse para proteger a los niños y  otras personas especialmente vulnerables».  

En  suma, si las entrevistas rendidas por los menores por fuera de la  audiencia de juicio oral son pruebas de referencia que, a voces del  artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, pueden  ser admitidas de forma excepcional, y el artículo 381 ibídem  impide  la emisión de una sentencia de condena con fundamento  únicamente en pruebas de esta índole, lo que se  concluye es que, para establecer un punto de equilibrio entre los  derechos del procesado y de las víctimas, la Fiscalía  deberá sustentar su acusación con otras pruebas que si  bien pueden no ser directas13,  sí contribuyen a superar la prohibición de que trata el  mencionado artículo 381. El juez, por su parte, deberá  apreciar ese acervo en conjunto, como así lo exige el artículo  380 ibídem,  atendiendo  a los criterios de la sana crítica, la lógica y las  reglas de la experiencia hasta superar el umbral de conocimiento  exigido por el legislador (más allá de toda duda),  cuando la decisión de condena es la que se impone adoptar.  

En  este sentido la Sala ha sugerido, a manera de ejemplos, qué  otras pruebas pueden acompañar a la de referencia de cargo  (v.gr. una entrevista practicada por fuera del juicio en la que se  incrimine al acusado) cuando se trate de delitos sexuales en los que  la víctima sea un menor de edad. Esto dijo en la sentencia  SP3332-2016:  

«Es  claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de  las formas de corroboración de la declaración de la  víctima, porque ello dependerá de las particularidades  del caso. No obstante, resulta útil traer a colación  algunos ejemplos de corroboración, con el único  propósito de resaltar la posibilidad y obligación de  realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el  daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio  comportamental de la víctima; (iii) las características  del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la  verificación de que los presuntos víctima y victimario  pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y  lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades  realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la  víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y  el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través  de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la  explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido  por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo  ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación  de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso  sexual, entre otros».  

La  regla general es que todos testigos comparezcan al juicio oral. La  excepción se encuentra contenida, entre otras, en la  posibilidad de que los menores presuntas víctimas de delitos  sexuales no lo hagan y la Fiscalía utilice como prueba de  cargo esas manifestaciones incriminatorias que ellos hubieren  efectuado con anterioridad, sin que dejen de tener la connotación  de pruebas de referencia sobre las que opere la tarifa legal negativa  que establece el artículo 381 del Código de  Procedimiento Penal.  

2.4.  El caso concreto  

2.4.1.  Fundamentos del fallo de condena  

Para  el juez de primera instancia, la decisión de condena surgió  como consecuencia de valorar una «cadena  de indicios concordantes, estables y consistentes» con  los que se logró demostrar:  

«Que  los tocamientos del abuelo paterno ALBERTO IGLESIAS DONADO en las  partes íntimas del niño ARIF sí existieron y  ocurrieron en varias oportunidades con ánimo lúbrico.  Los hechos indicadores fueron probados suficientemente con las  conclusiones de varios expertos en tratamientos de niños  abusados sexualmente que se entrelazan con los que se deducen del  dicho de la abuela ILEANA DE LOURDES VERGARA DE IGLESIAS que vienen a  corroborar el dicho de dicho [sic] menor.  

De  ahí la estabilidad de tales indicios, los cuales permiten  inferir, en un altísimo grado de probabilidad, la existencia  del hecho, su autoría, su tipicidad, su antijuridicidad y  culpabilidad.  

Aparte  de la progenitora y abuela paterna del niño ARIF -a quienes no  se les alcanza a percibir como personas interesadas en perjudicar  gratuitamente a su familiar con sus declaraciones- las demás  son de personas ajenas a ese núcleo familiar, profesionales  casi todos en el área de la psiquiatría y psicología,  quienes no guardan relación personal entre sí y quienes  sin embargo, han coincidido en lo fundamental, por ejemplo, en  advertir que la conducta del menor antes mencionado es propia de  aquellos niños abusados sexualmente por miembros de su núcleo  familiar. La calidad de las personas que han fungido como testigos,  permiten afirmar la estabilidad de dichos indicios, porque no  permiten ser interpretados en sentido contrario».  

Lo  anterior, condujo al juzgado a concluir que tanto los testimonios de  los familiares y profesionales de la salud, como los relatos que hizo  la víctima por fuera del juicio, ingresaron a éste como  «prueba  directa de los hechos indicadores de los cuales se extrajo la cadena  de indicios anteriormente relacionados».  

Por  último, se resaltó que las plurales versiones ofrecidas  por el menor son homogéneas en los aspectos sustanciales y,  además, fueron corroboradas por las secuelas que los episodios  de abuso dejaron en él y que fueron debidamente certificadas  por los profesionales de la salud que conocieron del caso.  

Por  su parte, el Tribunal optó por relacionar cada una de las  declaraciones que se presentaron en el juicio, de las que destacó  aquellos apartes que corroboraron el dicho de la víctima. Tal  es el caso del testimonio de María Clara Faciolince Piñeres,  progenitora del menor, quien, según el Tribunal, afirmó  que su hijo venía presentando comportamientos «extraños»  desde  cuatro meses antes de que se conocieran los supuestos episodios de  abuso por parte de su abuelo. También se tomó en  consideración que esta declarante manifestó ser testigo  directa: (i) de lo que su hijo le contó sobre los tocamientos  inapropiados que le realizaba el acusado, a los que el menor se  refirió como «cosquillas»  que  aquél le hacía en la zona de la cadera y,  concretamente, en sus partes íntimas; (ii) de los altibajos  emocionales y crisis psicológicas que empezó a padecer  el niño luego de los abusos, hasta llegar al punto de  manifestar que «se  quería suicidar»; y  (iii) del comportamiento que observó en el acusado antes y  después de que se conocieran los hechos.  

De  igual modo, analizó el testimonio de la ex cónyuge del  procesado y abuela paterna de la víctima, Ileana de Lourdes  Vergara de Iglesias, de donde también extrajo aquellas  afirmaciones que le permitieran corroborar los hechos relatados por  el menor, como es el caso del episodio ocurrido en el supermercado  «Jumbo» cuando ella observó que su nieto A.R.I.F.  le propinó una cachetada a su abuelo Alberto  Rafael  luego de que éste le comprara un videojuego.  

También  se tomó en consideración lo que esta testigo afirmó  acerca de la revelación que su nieto directamente le hizo  sobre el abuso al que su abuelo lo sometió, las amenazas que  éste le expresó para garantizar su silencio, así  como del hallazgo de una nota escrita por el procesado en la que se  leía «lo  siento mucho por ti y por Juan».  

En  la misma línea, argumentó el Tribunal que la opinión  de los profesionales de la psiquiatría y la psicología  que evaluaron al menor resultaron determinantes para la solución  del caso. De las distintas valoraciones que se le realizaron a la  víctima, destacó la de los psiquiatras Carmen Escallón  Góngora, Walter Pontón Cortés y Esther Viviana  Perea Castro, así como la de la psicóloga Claudia Sofía  Snorbouf Gallardo, en quienes encontró, como puntos  convergentes: (i) la uniformidad en el núcleo fáctico  del relato detallado que el menor les hizo sobre los abusos de índole  sexual de los que su abuelo paterno lo hizo víctima; y (ii) el  comportamiento que de forma directa observaron en el menor, el cual  coincidía, en palabras de los doctores Pontón Cortés  y Snorbouf Gallardo, con un «trastorno  de estrés postraumático» acompañado  de síntomas que reflejan haber sufrido abusos sexuales.  

Respecto  a las entrevistas que rindió el menor, destacó el  Tribunal la que le realizó la psicóloga del C.T.I.  Dolly Stella Arcila, en la que aquél le reveló que su  abuelo lo «molestaba»  sexualmente  porque le acercaba el pene a sus glúteos y, en dos ocasiones,  intentó introducirle ese miembro en su boca. De este  testimonio también se extrajo la percepción directa que  tuvo la referida profesional sobre el «lenguaje  no verbal» del  niño durante la entrevista.  

Para  el fallador de segundo grado, todas estas conclusiones a las que  arribaron los médicos y terapeutas que valoraron a A.R.I.F.  refuerzan la credibilidad de su relato, aportan información  adicional que contiene serios indicios en contra del procesado y  confirman que éste sí perpetró los actos de  abuso, independientemente de que se traten de «pruebas  indirectas», las  cuales, para el caso, constituyen herramientas probatorias útiles  para edificar la decisión de condena.  Sobre  el particular, se lee en la sentencia de segundo grado:  

«Inicialmente,  se tiene que el comportamiento del menor se tornó diferente,  luego que empezara a ser víctima de los abusos. Primero, la  madre de A.R.I.F. indicó que el niño le confesó  que quería suicidarse y se convirtió, después  del acontecimiento traumático, en una persona retraída,  desconfiada y se sentía cobarde.  

En  idéntico sentido, en cuanto a la personalidad y comportamiento  del niño se atañe, todos los peritos que acudieron a la  vista pública fueron concordantes en sus declaraciones: cuando  Escallón Góngora atendió a A.R.I.F., vio en él  a alguien absolutamente triste, desesperanzado con pocos deseos de  soñar; por su parte, Walter Pontón Cortes y Claudia  Sofía Snorbouf Gallardo conceptuaron que el agraviado  reflejaba un trastorno de estrés postraumático. El  primero inclusive afirmó que los síntomas que reflejaba  la víctima eran los de una persona que había sufrido  abusos sexuales.  

Ahora  bien, sobre  estas experticias ya quedó claro que constituyen prueba  indirecta de los hechos jurídicamente relevantes.  Por otro lado, el recurrente adujo que Escallón Góngora  no entrevistó al menor, lo cual, aunque es cierto, es  intrascendente puesto que lo  que se evalúa de esta testigo es la percepción que tuvo  respecto al ánimo o actitud de la víctima, aspecto este  que, como se dijo, constituye un indicio concordante con las  declaraciones de A.R.I.F».  -Resalta la Sala-  

Finalmente,  el Tribunal, en alusión a las circunstancias de corroboración  que  contribuyen a confirmar la veracidad del relato del menor, agregó:  

«(…)  hay un cúmulo de manifestaciones, precedentes y posteriores a  la develación de los abusos por parte del niño, que  leídos en conjunto apuntan a confirmar la veracidad de lo  referido por A.R.I.F., los cuales son (i) que el abuelo fuese  especial con su nieto, al punto de siempre regalarle cosas; (ii) que  [Alberto  Rafael Iglesias Donado]  dijera a la madre del agraviado, una vez que este le pidió a  aquella que lo recogiera, que no le creyera al niño; (iii) que  el encartado se internara en un lugar para farmacodependientes sin  serlo; (iv) que el procesado se marchara de la casa, una vez se  revelaron los vejámenes y (v) que el acusado dejara una nota a  su ex cónyuge a través de la que manifestaba que lo  sentía»  

Todo  lo anterior para concluir que:  

«En  síntesis, (i) las declaraciones del menor, que son pruebas de  referencia admisibles, junto a (ii) los múltiples indicios  ofrecidos por los testigos de cargo que concurrieron a la vista  pública, en relación al comportamiento de A.R.I.F. y  las manifestaciones precedentes y posteriores al develamiento del  abuso por parte del procesado, indican que, contrario a lo adverado  por el recurrente, el señor [Alberto  Rafael Iglesias Donado]  sí practicó los actos sexuales diversos al acceso  carnal violento sobre la integridad de su nieto, razón por la  cual debía ser declarado responsable y condenado por tales  vejámenes».  

2.4.2.  Las pruebas que ingresaron al juicio oral  

Durante  la audiencia preparatoria, la Fiscalía reiteró su  intención de practicar el testimonio de A.R.I.F. En aquella  oportunidad, la representante del ente acusador no vislumbró  la posibilidad de que el menor no compareciera al juicio, pero, al  referirse a la incorporación de la entrevista contenida en el  informe de investigador de campo FPJ-11 de 22 de agosto de 2015  presentado por la investigadora del C.T.I. Dolly Stella Arcila en  donde el menor hizo un relato detallado de los episodios de abuso de  los que su abuelo lo hizo víctima, la delegada advirtió  que dicho elemento material probatorio eventualmente podría  ser utilizado como  prueba de referencia. Dijo  que la investigadora «(…)  fungirá como testigo de acreditación y/o referencia  claro estricto [sic]  en caso necesario»14.  

De  igual modo, al explicar la pertinencia de otros testimonios, la  delegada de la Fiscalía hizo alusión al contenido de  varias versiones que rindió A.R.I.F. por fuera del juicio  oral, así: (i) indicó que la progenitora del menor,  además de declarar sobre los cambios que observó en su  hijo, daría cuenta de lo que le escuchó decir a éste  acerca del comportamiento «raro»  de  su abuelo, así como de la llamada telefónica que ella  recibió en la que éste le pedía que no creyera  nada de lo que decía el niño; (ii) señaló  que la perito en psicología Esther Viviana Pérez Castro  del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses  informaría sobre los resultados del examen pericial de  psicología que le realizó al menor, con lo que se  reforzaría la credibilidad de su relato y se probaría  el daño que éste sufrió como consecuencia del  abuso; (iii) a través del doctor Walter Pontón Cortés,  quien era el psicólogo tratante de A.R.I.F., se conocería  una de las múltiples versiones que relató el menor  sobre los hechos, así como las conclusiones sobre el posible  origen de su bajo rendimiento académico e ideas de muerte;  (iv) Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias, abuela de la víctima,  declararía sobre la revelación que le hizo su nieto  A.R.I.F. respecto a los tocamientos inapropiados que le venía  realizando su abuelo Alberto  Rafael Iglesias Donado;  (v) la psiquiatra Claudia Snorbouf Gallardo fue quien le realizó  psicoterapia a A.R.I.F. y podría dar cuenta de lo que éste  le informó sobre los hechos; y (vi) la psicóloga  familiar Carmen Edith Escallón comparecería a juicio  para indicar, entre otras cosas, como abordó la situación  emocional del niño con ocasión del abuso que padeció.  

Como  ya se indicó, para ese momento la Fiscalía no anticipó  que, con el fin de proteger al menor víctima, eventualmente  podría desistir de forma unilateral de su testimonio -como en  efecto ocurrió-, y, por lo tanto, las versiones que entregó  por fuera de ese escenario podrían ingresar al proceso pero a  título de pruebas de referencia, caso en el cual la delegada  estaba en la obligación de argumentar, con la claridad que  allí le faltó, cuáles eran las declaraciones que  tenían esa calidad y cuáles los medios de prueba con  los que se pretendía demostrar su existencia y contenido.  

En  la audiencia de juicio oral, la Fiscalía presentó los  testigos que le eran útiles para demostrar su teoría  del caso, pero, en el desarrollo de los interrogatorios cruzados,  jamás indicó que con alguno de estos deponentes, y  especialmente con la psicóloga del C.T.I. Dolly Stella Arcila,  pretendería incorporar, en calidad de prueba de referencia, el  contenido de la entrevista que esa profesional le realizó a la  víctima, la cual, como la ley así lo exige, quedó  grabada en un video cuyo contenido se reprodujo en la audiencia.  

En  ese orden, se escucharon las declaraciones de María Clara  Faciolince Piñeres, Yesid Reinaldo Muñoz, Gustavo  Adolfo Ballesteros Castañeda, Carmen Escallón Góngora,  Walter Pontón Cortés, Dolly Estella Arcila, Ileana de  Lourdes Vergara de Iglesias, Claudia Sofía Snorbouf y Esther  Viviana Pérez Castro. Con algunos de estos testigos expertos  en las áreas de la psicología, la psiquiatría y  la terapia familiar, la Fiscalía también incorporó  copia de las historias clínicas e informes que aportó  cada uno de los profesionales que trataron a nivel terapéutico  al menor. Por último, en la sesión de juicio que tuvo  lugar el 19 de mayo de 2017, la delegada, sin ofrecer justificación,  informó que renunciaba, entre otros, al testimonio de la  víctima A.R.I.F. El juzgado, por su parte, aceptó el  desistimiento y ordenó continuar con el trámite.  

Solo  fue hasta la conclusión del juicio, que la Fiscalía  manifestó su propósito de que ingresara, como prueba de  referencia, la entrevista que el menor víctima presentó  ante la psicóloga del C.T.I. Lo hizo en los siguientes  términos:  

«(…)  la fiscalía introdujo el testimonio del menor a través  de esta entrevista y a través de la doctora Dolly Arcila como  lo vengo manifestando. Y, ¿por qué se hace eso?, eso la  fiscalía lo hace con fundamento en la Ley 1652 de 2013 donde  lo que se busca es garantizar, proteger a la víctima menor de  18 años de los delitos contra la libertad, integridad y  formación sexual, incluso esta norma nos dice que la víctima  no debe ser revictimizada y debe ser entrevistada incluso una sola  vez y dentro de la entrevista que le hizo la doctora Dolly, la  psicóloga del CAIVAS, el niño dice “no quiero  volver a hablar de este tema”, más sin embargo con la  psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal, el niño  volvió y habló y por también por sugerencia de  su terapeuta la doctora Claudia Snorbouf el niño no debía  ser traído a audiencia para no revictimizarlo y retrotraer  todo el avance terapéutico que el niño al momento  tiene, tal como ella lo manifestó. Entonces señor juez  y es cuando la fiscalía trae la sentencia C-177/14, es la que  trae esta sentencia de constitucionalidad de que el testimonio de la  víctima menor de edad sea introducido a través de la  psicóloga que realiza la entrevista y en el caso que nos ocupa  fue la doctora Dolly y esta sentencia tiene su fundamento en las  diferentes convenciones y tratados internacionales (…) sobre  derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes  donde se establece la protección de estos niños.  Reconoce, se reconoce a través de esta sentencia, la  vulnerabilidad de los niños víctimas y adapta los  procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales  incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos,  entonces considera esta sentencia que debe tenerse siempre en cuenta  el interés superior del niño y lo basa también  como fundamento de esta sentencia tenemos los instrumentos  internacionales integrados al bloque de constitucionalidad que impone  obligaciones a la familia, a la sociedad y al estado garantizar a  ultranza los derechos de los niños, niñas y  adolescentes realzándose el compromiso frente a los eventuales  delitos sexuales. Asimismo la Ley 1652/13 es muy clara y dice que, es  muy clara en que puede adelantarse un juicio y dictarse sentencia sin  el testimonio directo del niño pero sí directo de la  psicóloga y entra a manifestar que esos testimonios que trae  la psicóloga que recibe la entrevista no son pruebas de  referencia y son prueba directa y dicen que son prueba directa porque  ella de primera mano tiene el conocimiento y ve y analiza las  circunstancias en que el niño expresa estos hechos y como lo  vengo diciendo al aplicar también el protocolo SATAC se habla  de ese cierre, se habla de ese intercambio, de esa socialización  que se está dando entre psicólogo y la víctima.  Entonces resulta diáfano que acorde con diversos tratados  internacionales, la Constitución y múltiples normas  contenidas en el ordenamiento interno existe un mandato general  válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento  de los niños que hayan sido víctimas de estos delitos  cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la  libertad, integridad y formación sexual, situación que  de suyo afecta gravemente a los derechos fundamentales ampliamente  reconocidos. Es por eso que vuelvo y repito, no se trae el testimonio  directo de la víctima porque es que esta sentencia dice que  acorde con alguno de los matices, los derechos de la víctima  brevemente reseñados donde se recalca la preponderancia no  solo del acceso efectivo a la administración de justicia sino  de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la  revictimización y en consonancia con el interés  superior de los menores como quedó visto constitucionalmente y  legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro  del proceso penal que no afecte a los niños, niñas y  adolescentes víctimas de delitos y en particular aquellas  afligidas por execrables conductas de carácter sexual (…).  Entonces señor juez en el evento en que se pueda decir de que  se introdujo fue la entrevista y no se introdujo el testimonio  directo, pues ya decantado por la Corte en sus sentencias de que no  es necesaria la presencia del menor en el juicio a fin de no  revictimizarlo sino esta fue introducida legalmente por la persona  que la recibió de primera mano a través del  procedimiento que establecen los protocolos de la Fiscalía con  cadena de custodia, embalada, rotulada, suscrita por las personas que  habían realizado esa copia espejo, la cual ya expliqué  por qué se habla de una copia espejo. Entonces en este orden  de ideas, no era necesario revictimizar al niño (…) y  en el evento señor juez que la defensa o usted considere que  el testimonio muy a pesar de que la jurisprudencia se ha manifestado  que el testimonio de la psicóloga no es testimonio de  referencia sino un testimonio directo, el artículo 438 del  Código de Procedimiento Penal dice (…) literal e)  adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652/13 (…) el  cual fue declarado exequible en sentencia C-177/14 (…)».  

Pese  a la evidente confusión de la Fiscalía respecto a las  pruebas directas y las de referencia, razón le asistió  cuando afirmó que tanto la ley como su desarrollo  jurisprudencial han decantado el tema relacionado con los testimonios  de los menores que comparecen al proceso penal en calidad de víctimas  de delitos sexuales. Allí, en efecto, se concluyó que  es viable admitir, como prueba de referencia, la declaración  que el menor hubiere rendido por fuera de la audiencia de juicio  oral, en el evento de que este testigo no comparezca a la vista  pública, máxime cuando lo que con ello se pretende es  proteger su interés superior y evitar su revictimización.  

Así  las cosas, es claro que la entrevista que la víctima rindió  ante la psicóloga del C.T.I. Dolly Stella Arcila ingresó  al juicio como prueba de referencia admisible porque: (i) contiene  una declaración que se hizo por fuera de la audiencia de  juicio oral; (ii) esa narración que el niño hizo en la  entrevista versó sobre aspectos que en forma directa y  personal tuvo la ocasión de percibir y que, para el caso,  consistieron en los tocamientos de índole sexual que le  realizó su abuelo Alberto  Rafael Iglesias Donado;  y (iii) se cuenta con un medio  de prueba que  se ofrece como evidencia para probar la existencia de esa  declaración, como lo es el testimonio de la investigadora del  C.T.I., por cuyo conducto se introdujo el informe que contiene la  grabación de la entrevista y la valoración que, a  partir de su percepción directa, realizó esa  profesional luego de observar el comportamiento del menor durante la  diligencia.  

Pues  bien, una vez precisada la naturaleza de esa entrevista, es decir,  habiendo establecido que se trata de una prueba de referencia  admisible que ingresó al juicio con el lleno de requisitos que  exige la ley, al verificar su contenido se encuentra que, en efecto,  el menor A.R.I.F, de 12 años de edad, le relató a la  psicóloga Dolly Stella Arcila que cuando él tenía  «11  años» su  abuelo paterno, Alberto  Rafael Iglesias Donado,  le hacía «sexual  molesting [molestaba  sexualmente]»  lo  que consistía, explicó el menor, en que le acercaba el  pene a sus glúteos y, en dos ocasiones, intentó  introducirle ese miembro en su boca. También narró el  niño que esos hechos ocurrieron cinco veces y que, en uno de  esos episodios, cuando estaban en la cama, su abuelo se acostó  «completamente»  sobre  su espalda como «los  perros»15.  

Esta  versión también fue corroborada por el psiquiatra  Walter Pontón Cortés, quien al rendir su testimonio  informó que el menor:  

«(…)  refiere haber tenido una situación en la que el abuelo se mete  en la cama y lo toca, y esa situación se ha presentado  repetitivamente»16.  

Por  su parte, la progenitora del niño, María Clara  Faciolince Piñeres en el juicio relató:  

«(…)  cuando yo fui a preguntarle al cuarto le dije: [A.R.I.F.], cuando tú  me llamaste a decirme que te querías regresar a la casa, ¿por  qué no querías estar allá? Entonces me dijo:  “porque  mi abuelo me hace cosquillas”.  Entonces me dijo: “porque  mi abuelo me hace cosquillas”.  Entonces yo le dije: ¿Cómo así que te hace  cosquillas? Y me dijo: “sí”,  y se tocó aquí, puso la mano aquí en la cadera,  así. Entonces yo le dije: ¿De dónde a dónde  te hace cosquillas? Y me dijo. Entonces le pregunté: ¿Te  toca tus partes íntimas? Y me dijo: “sí”.  Entonces le dije: ¿Te toca donde haces pipí? Me dijo:  “sí”.  ¿Te toca donde haces popó? Me dijo: “sí”»17.  

Finalmente,  la abuela paterna del menor, Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias,  también afirmó haber escuchado lo que su nieto A.R.I.F.  le contó sobre el abuso al que lo sometió su abuelo.  Así lo narró en su testimonio:  

«(…)  cuando él baja me dice en inglés, me dice: “llévame  para la casa, abuela llévame para la casa”,  y yo, en pijama, he cogido el carro y lo llevo para la casa. En el  camino (…) él me dice: “abuela,  es que mi abuelo abusó de mí”»18.  

Como  se puede observar, se cuenta con múltiples elementos de  conocimiento que informan sobre el relato que la víctima hizo  acerca de los tocamientos de índole sexual que le realizó  su abuelo Rafael  Alberto Iglesias Donado.  Todas las versiones, incluida la que el niño le contó a  la psicóloga Dolly Stella Arcila, contienen, en esencia, el  mismo núcleo fáctico y, aunque algunas ofrecen más  detalles que otras, todas guardan uniformidad frente a la existencia  de los hechos y a la identidad de la persona que la víctima  identificó como su agresor.  

Con  todo, estos testimonios -en el entendido de que son de referencia- no  pueden constituir el único fundamento de la condena. Como se  precisó líneas atrás, la jurisprudencia de la  Sala tiene establecido que para superar tanto el estándar de  conocimiento que exige el legislador como la prohibición  contenida en el inciso segundo del artículo 381 del Código  de Procedimiento Penal, se hace necesario que la prueba de referencia  esté acompañada de otros elementos de juicio que  permitan corroborar la versión incriminatoria que suministró  la víctima por fuera del debate oral.  

En  ese orden, al verificar el material probatorio que ingresó al  proceso encuentra la Corte que, en efecto, en el desarrollo de los  interrogatorios cruzados los testigos suministraron una serie de  datos específicos que, valorados en conjunto, permiten  convalidar el relato del menor ofendido. De esa información  obtenida se resalta, en primer lugar, la grave afectación que,  tanto de orden mental como emocional, sufrió A.R.I.F. a raíz  del abuso sexual del que fue víctima. Así lo dio a  conocer su progenitora María Clara Facionlince Piñeres  en su testimonio:  

«Se  convirtió en una persona retraída, desconfiada, dice  que no confía en los adultos, dice que todos los adultos le  fallaron, es bastante más prevenido, a veces dice que yo debí  haberlo abortado, que él no debió haber nacido, a veces  dice que él es un problema, que su vida siempre ha sido un  problema, que su vida es una basura, cuando tiene crisis tiene ese  tipo de comentarios, una época sentía que era un  cobarde porque había permitido que eso pasara, que él  debió haberse defendido, a veces cuando le dicen que el fue  valiente por haber hablado él dice que valiente hubiera sido  si él no lo hubiera permitido, pero que el hablar era lo  correcto y que él había hecho lo correcto, que eso no  lo hacía a él valiente»19.  

De igual modo, los  profesionales de la psicología y la psiquiatría que  trataron a nivel terapéutico al menor y que comparecieron a  juicio, coincidieron declarar que los trastornos psicológicos  y emocionales que aquél padecía como consecuencia del  abuso sexual eran evidentes, lo cual pudieron constatar de forma  directa, dada su experiencia profesional en la materia. Sobre el  particular, la doctora Carmen Escallón Góngora20,  médica pediatra y terapeuta familiar, declaró:  

«Encontré  a un niño absolutamente triste, desesperanzado, un niño  con pocos deseos casi de soñar, que es producto de niños  que han estado sometidos a este tipo de crisis. Con algunas  dificultades además en el colegio y algunas dificultades  sociales producto de lo que estaba sucediendo en el entorno.  

(…)  

Muy  perturbado, triste, ansioso, yo diría que un niño en  sufrimiento, en fuerte sufrimiento, que es lo que suele ocurrir. Un  poco culpabilizado, que es lo que sucede en estos casos».  

Su  diagnóstico, al final, fue que se trataba:  

«(…)  de  un niño en crisis, por abuso sexual intrafamiliar».  

Por  su parte, el doctor Walter Pontón Cortés21,  quien era el psiquiatra tratante de A.R.I.F., también  coincidió en la grave afectación que a raíz del  abuso pudo percibir en el menor, lo que, en términos  científicos denominó como «trastorno  de estrés postraumático» que  consistía en «(…)  una experiencia, fuera de la cotidianidad de la persona, que implica  que amenazó la integridad de la persona en un momento dado o  su situación de tranquilidad. Uno usa el término estrés  postraumático siempre para referirse a una sintomatología  que aparece posterior a un evento traumático (…)».  

De  igual modo, la psicóloga del C.T.I., Dolly Stella Arcila,  quien, como ya se precisó, fue la encargada de realizar la  entrevista a la víctima, relató en la audiencia de  juicio oral lo que, a través de su percepción directa,  pudo extraer del «lenguaje  no verbal» del  menor.  Esto  dijo en su declaración:  

«(…)  el niño presenta unos mecanismos de defensa que se evidencian  en el video que yo anexo a mi informe y es que cuando yo comienzo a  ahondarle en las partes íntimas del cuerpo él comienza  a mostrar ansiedad y antes de decirme “the  penis” [el  pene], el niño empieza a hacer “ah,  ah, ah”.  él niño empieza a respirar fuerte (…) y, además,  se toca sus glúteos.  

(…)  

lo que le acabo de  mostrar del lenguaje no verbal de él demuestra que es de gran  impacto, él trata de protegerse, de no tocar muy profundamente  esos temas, lo impactan negativamente.  

(…)  

            

1. Se          ve como un esfuerzo por no llorar, hace “ah,          ah, ah”          y muestra un grado de ansiedad.

2. 

3. (…)

4. 

5. Cuando          el niño me narra todos esos aspectos el niño hace unos          movimientos corporales, el psiquiatra al que yo entrevisté me          dijo que eran propios de lo que él le había          diagnosticado, como cogerse el cabello y se lo enrosca, o los          sonidos, o la hiperactividad en el movimiento, (…) es un niño          que se ve marcadamente ansioso.

6. 

7. (…)

8. 

9. El          niño se mueve mucho, se toca el pelo, él niño          presentó mecanismo de defensa, bostezo, no es un bostezo de          cansancio sino como mecanismo de defensa, con su lenguaje no verbal          me dice que no quiere entrar en contacto con esa realidad de él».  

La  doctora Claudia Snorbouf Gallardo22  también coincidió con el psiquiatra Walter Pontón  Cortés en que A.R.I.F. tenía un diagnóstico de  «estrés  postraumático con violencia sexual. Tenía todas las  características (…) llegó un niño  bastante deprimido, angustiado (…). Bueno, el caso es que el  niño se mostraba bastante con características muy  comunes al trastorno por estrés postraumático en, como  psicosomáticas (…)».  

Por  último, la psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal  y Ciencias Forenses Esther Viviana Perea Castro23,  quien valoró al menor en el mes de enero de 2016, al ser  interrogada en el juicio, manifestó:  

«(…)  Yo establezco en el análisis que se trata de un niño  que mantiene, que su relato, que las ideas expresadas por el menor,  son consistentes con relación a otras entrevistas realizadas a  él. Que el relato tiene coherencia interna, tiene coherencia  externa y que el núcleo central del relato se mantiene  estable. Además,  que dado el estado de ánimo ansioso y depresivo que encuentro  en él,  entiendo que para ese momento él presenta un diagnóstico  psiquiátrico clínico de un trastorno mixto de ansiedad  y depresión, lo cual es secuela de lo que le ocurrió y  que para eso él necesita tratamiento psicofarmacológico  terapéutico por parte de un médico especialista en  psiquiatría porque van a haber secuelas psicodinámicas  en él. Me refiero a su área psicológica debido a  que él fue expuesto a vivencias sexuales, para las cuales él  no estaba preparado teniendo en cuenta su desarrollo psicosexual  (…)».  

Pues  bien, a partir de lo que cada uno de estos testigos expertos pudo  percibir sobre el comportamiento del menor y sus afecciones tanto  psiquiátricas como emocionales que a simple vista y de forma  directa aquéllos pudieron observar, se obtiene un primer hecho  indicador que permite corroborar la veracidad de sus afirmaciones  sobre el abuso sexual del que su abuelo Alberto  Rafael Iglesias Donado  lo hizo víctima. El trastorno de estrés postraumático,  el cuadro de depresión, los episodios de profunda tristeza,  sus ideas suicidas y su comportamiento marcadamente ansioso son  indicativos de que, en efecto, vivió un episodio traumático  que no resulta extraño a los hechos de violencia sexual por él  denunciados.  

A  lo anterior se suma otra serie de situaciones que, de igual modo,  contribuyen a darle credibilidad al relato del menor, y que se  contraen a: (i) el comportamiento agresivo que el niño, de  forma aparentemente inexplicable, mostró hacia su abuelo; (ii)  la nota que éste le dejó a su esposa Ileana Vergara de  Iglesias diciéndole que lo sentía; y (iii) su actitud  de huida una vez la familia se entera de lo sucedido.  

A  esta información se llega a través del testimonio de la  abuela del menor, Ileana Vergara de Iglesias, quien sobre el  particular relató:  

«(…)  en el centro comercial fuimos a comprar el juguete. Yo le dije que  quería ir a “Jumbo” (…). Cuando estamos  pagando las cosas [A.R.I.F.] le pega una cachetada a su abuelo. El  señor que empaca las cosas le dice: “mira no le tienes  que pegar a tu abuelo así”.  

(…)  

La  empleada dijo que su papá [Alberto  Rafael Iglesias Donado]  tiraba todo en el cuarto, cogió un taxi y se fue (…) en  eso llamó Aniano que sí, que él [Alberto  Rafael]  estaba en su casa [en Barranquilla]. (…). Yo me voy para mi  casa y cuando pues yo llego a mi casa encuentro un papel que por  atrás estaba escrito y decía: “lo siento mucho  por ti y por Juan”. Desafortunadamente como uno no tiene  experiencia en estas cosas, yo tenía tanta rabia que yo no lo  guardé, yo lo partí».  

Frente  a la pregunta de la Fiscalía sobre si, después de  conocidos los hechos, ha tenido contacto con su esposo Alberto  Rafael Iglesias Donado,  la testigo contestó:  

«Nunca  ha buscado contacto conmigo».  

Estos  acontecimientos, analizados individualmente, no pueden menos que  causar perplejidad, pues no es común que un niño  reaccione violentamente golpeando a su abuelo, máxime si su  relación, como así lo afirmaron la progenitora y abuela  de aquél, siempre fue excelente, dado el cariño que de  forma evidente ambos se profesaban. Tampoco es normal que Alberto  Rafael Iglesias Donado  hubiera decidido intempestivamente abandonar el hogar que mantenía  con su esposa Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias durante más  de cuarenta años, dejando como último mensaje una nota  en la que manifestaba «lo  siento mucho»,  salvo que existiera una razón de peso para hacerlo, que, para  el caso, coincide con el momento en el que su nieto A.R.I.F. decide  romper su silencio y contar del abuso sexual al que lo venía  sometiendo.  

2.4.3  Conclusión  

La  valoración de estos hechos en conjunto con las demás  pruebas y, en especial, con el relato que el menor hizo durante la  entrevista que le realizó la investigadora del C.T.I.,  conducen a obtener el grado de conocimiento necesario para deducir  que los hechos delictivos sí existieron y que su autor es  Alberto  Rafael Iglesias Donado.  No a otra conclusión se puede llegar luego de contrastar lo  narrado por los testigos con la versión de la víctima,  cuya declaración, si bien constituye prueba de referencia, fue  debidamente incorporada al juicio y corroborada por todos los  elementos de juicio a los que se viene haciendo alusión.  

En  tal virtud, los cargos propuestos en la demanda no prosperan y la  decisión que se impone adoptar en esta sede es la de no casar  la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de  Cartagena en la que se confirmó la condena impuesta por el  Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento  de la misma ciudad contra Alberto  Rafael Iglesias Donado  como autor del delito de actos  sexuales con menor de catorce años, agravado.  

VII. DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto,  la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia,  administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley,  

RESUELVE  

PRIMERO: No  casar la  sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados.  

SEGUNDO: Contra  esta decisión no procede ningún recurso.  

Notifíquese  y cúmplase.  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

GERSON CHAVERRA  CASTRO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO  HERNÁNDEZ BARBOSA  

JAIME HUMBERTO  MORENO ACERO  

FABIO OSPITIA  GARZÓN  

EYDER PATIÑO  CABRERA  

HUGO QUINTERO  BERNATE  

NUBIA YOLANDA NOVA  GARCÍA  

Secretaria  

1          Fol. 129 cuaderno 1 del juzgado.  

2          La          Sala de Casación Penal, mediante Acuerdo 020 de abril 29 de          2020, reglamentó el impulso excepcional y transitorio de las          demandas de casación admitidas en procesos regidos por la Ley          906 de 2004, mientras subsistan las medidas de aislamiento          obligatorio establecidas en el Decreto 417 de marzo 17 de 2020          orientadas a conjurar la pandemia que afecta a todos los países          del mundo, incluido Colombia.  

3          CSJ AP687-2020.  

4          CSJ AP, 30 may. 2007, Rad. 24108).  

5          [cita inserta en texto trascrito] Al respecto, Michele Taruffo,          citado por Gladis E. de Midón en su libro sobre la casación,          dice lo siguiente: “La obligación constitucional de          motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático          y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente          afirmación de los principios por los cuales la soberanía          pertenece al pueblo.” Esta transformación del modo de          concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional,          “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de          autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que          se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es          el primer y verdadero titular de la soberanía.” “A          través del control (social difuso), y antes por efecto de su          misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones          judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la          ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación          se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía          por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre          del pueblo”.  

6          CSJ SP, 28 sep. 2006, Rad. 22041.  

7          Art. 29 Constitución Política y literal          k), art. 8º C. de Procedimiento Penal. CSJ          SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866  

8          Art. 284 Ibídem.  

9          Arts. 437 y ss. ibídem.  

10          CSJ SP3332-2016.  

11          En contraposición al objeto de prueba como categoría          objetiva y abstracta. En adelante, cuando se haga alusión a          las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como          aspecto específico del tema de prueba.  

12          Corte          Suprema de Justicia, CSJ SP606-2017 (rad.44950) de 25 de enero de          2017.  

13          CSJ          SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras  

14          C.D.          audiencia 5 de abril de 2017.  

15          DVD que contiene la entrevista del menor realizada el 22 de agosto          de 2015, minuto 41:29.  

16          Audiencia 19 de mayo de 2017, video 6.  

17          Ibídem, video 4, minuto 2:40.  

18          Ibídem, video 10.  

19          Ibídem, video 4  

20          Ibídem,          video 5.  

21          Ibídem, video 6.  

22          Audiencia de junio 11 de 2017, audio No. 1, minuto 14:53.  

23          Ibídem, audio No. 3.  

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