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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado ponente
SP3213-2020
Radicación N° 55046
Aprobado acta No. 177
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020).
VISTOS
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Andrés Felipe Díaz Duque, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 11 de diciembre de 2018, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida el 26 de octubre de 2017, por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, para en su lugar condenar a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, como coautores responsables del delito de homicidio agravado, a 400 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
ANTECEDENTES
1. Fácticos
El 11 de octubre de 2015, aproximadamente a las 4:50 a.m., en el barrio 7 de agosto, diagonal 15 con calle 71 de la ciudad de Cali, Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna en compañía de aproximadamente 8 personas más – todos hinchas del equipo de futbol “América de Cali”- arrollaron con un vehículo a John Esteban Palacio Lozano – hincha del equipo de futbol “Deportivo Cali”-, y, cuando éste yacía en el suelo, lo golpearon con patadas, piedras y palos, y le propinaron varias puñaladas, causándole la muerte.
2. Procesales
Previa solicitud1 de la Fiscal 93 Seccional de Cali, el 12 de octubre de 2015 se celebraron ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, a quienes se les imputó la comisión del delito de homicidio agravado – por motivo fútil y con sevicia-, con circunstancia de mayor punibilidad – obrar en coparticipación criminal- en calidad de coautores (artículos 103, 104 numerales 4º y 6º y 58 numeral 10 de la Ley 599 de 2000)2, cargo que no fue aceptado por los incriminados.3
Seguidamente, la delegada de la fiscalía solicitó medida de aseguramiento para los imputados, a lo cual accedió el juez con función de control de garantías, quien les impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión.4
El 11 de diciembre de 2015, la Fiscal presentó escrito de acusación5, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 3 de febrero de 2017, oportunidad en la que la Fiscalía acusó a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna por el mismo delito que les fue imputado, pero por la circunstancia de agravación punitiva descrita en el numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 – aprovechándose de la indefensión en la que se encontraba la víctima-6 Se reconoció la calidad de víctima de Elizabeth Lozano Marín – madre del occiso-.
La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 28 de marzo y 4 de mayo de 2016.7 El juicio oral inició el 21 de junio de esa anualidad y luego de varias sesiones, culminó el 19 de julio de 2017 con el anuncio del sentido de fallo absolutorio.8 La lectura de la sentencia9 tuvo lugar el 26 de octubre de 2017; en ella se absolvió a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna por el delito enrostrado.
Recurrida la decisión por la delegada de la Fiscalía, mediante sentencia del 11 de diciembre de 201810, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali revocó el fallo impugnado y, en su lugar, condenó a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna como coautores responsables del delito de homicidio agravado, a 400 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Por lo anterior, el defensor del procesado Andrés Felipe Díaz Duque interpuso el recurso extraordinario de casación11, demanda12 que fue admitida el 19 de julio de 201913, para garantizar el derecho a la doble conformidad.
EL RECURSO
Luego de identificar a los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados y la actuación procesal, el recurrente pasa a formular un único cargo de casación con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por «violación indirecta de la ley sustancial, por error de apreciación».14
En orden a fundamentar su censura, refiere que la perito Lourdes Prado Vargas – quien realizó la necropsia al cuerpo sin vida de la víctima- luego de describir los hallazgos encontrados en el cuerpo del occiso, refirió que la muerte sobrevino segundos después de ocurridos los hechos, dada la gravedad de las heridas, la profundidad y el órgano afectado – el corazón-, lesiones que fueron descritas por la galeno como fatales, por lo que, dijo la experta, en ese estado no era posible que la víctima hablara.
Por lo tanto, la prueba científica desvirtúa la versión de los policiales Edwin Julián Toro López y Didier Andrés Bernal Garzón, y de los testigos Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero, quienes manifestaron que una vez ocurridos los hechos, la víctima se levantó y les dijo quiénes lo habían atacado; señaló, entre otros, a Andrés Felipe Díaz Duque, hecho que no pudo tener ocurrencia dado que, según la prueba pericial, la muerte sobrevino segundos después del brutal ataque.
Dice el libelista, además, que el Ad-quem interpretó que cuando el testigo Dayan Hernández Romero manifestó que la víctima se había levantado, lo que quiso decir es que se había sentado o abandonado “su posición acostada”, afirmación que, en sentir del recurrente, es una especulación.
Por otro lado, refiere que los testigos Leandro Zamora Álvarez, Jonathan Certuche Saavedra y Maicol David Rentería Grijalba, no estaban en posibilidad de observar a los agresores porque se encontraban a 150 metros de distancia de donde ocurrieron los hechos, la luz era deficiente y había muchas personas alrededor.
Afirma que los policiales manifestaron que John Esteban Palacio Lozano habló y les dijo los nombres de las personas que lo había atacado; no obstante, Maicol David Rentería Grijalba aseguró que no observó que la víctima hablara con ningún policía y dijo que Brayan Uribe González llegó a ese lugar después de los sucesos, contrario a lo que manifestaron éste último y los gendarmes; sin que, de otro lado, se hubiesen incorporado al juicio las armas corto punzantes presuntamente incautadas en el lugar.
Asevera que, si bien, los policiales Edwin Julián Toro López, y Didier Andrés Bernal Garzón manifestaron que al llegar al lugar vieron a los procesados marcharse de ahí, en el video de la estación del MÍO «se logra observar los individuos que salen de la escena de sangre y ninguno dan con las características de los acusados». Además, en el video se observa que «no había la supuesta vía alumbrada de la cual habla el tribunal ya que así se ve CON DETENIMIENTO en los videos que logran registrar el hecho».15
En conclusión, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para que, en su lugar, se confirme la sentencia absolutoria emitida en primera instancia.
3. Audiencia de sustentación
3.1 El Recurrente16
El libelista solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que en su lugar se absuelva a Andrés Felipe Díaz Duque, exponiendo similares razones a las exhibidas en la demanda de casación.
Solicita, además, que la Corte resuelva dos preguntas, la primera: «¿qué valor tiene la prueba de cientificidad sobre la prueba testimonial?», pues, la perito descartó la posibilidad de que la víctima hubiese hablado una vez ocurrieron los hechos, mientras que los testigos Edwin Julián Toro López, Didier Andrés Bernal Garzón, Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero dijeron que la víctima les habló y les dijo quiénes lo habían herido de muerte.
En el segundo cuestionamiento, indaga «¿quién le ocasionó las heridas post mortem a la víctima, sí, según el dicho de los policiales, cuando ellos arribaron al lugar la víctima todavía estaba viva?». Refiere que la presencia de heridas post mortem demuestra que los policiales mintieron al momento de rendir sus declaraciones y que vincularon a Andrés Felipe Díaz Duque porque los agentes tenían animadversión en contra de su defendido, al punto que en otras ocasiones lo habían retenido ilegalmente.
2. La delegada de la Fiscalía17
Solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, porque la valoración probatoria que adelantó el Tribunal, respecto de los medios de convicción incorporados a la actuación, se llevó a cabo de manera conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica.
Dice, además, que las declaraciones de los policiales no fueron las únicas pruebas en las que se cimento el juicio de responsabilidad, pues, también se cuenta con los testimonios rendidos por otros testigos presenciales de los hechos, quienes señalan a Andrés Felipe Díaz Duque como una de las varias personas que agredieron de muerte a la víctima.
En cuanto a la prueba pericial, refiere que la misma no es concluyente ni descarta la versión de los testigos presenciales de los hechos, ya que la médica, cuando se le preguntó si una persona con las heridas recibidas por la víctima puede hablar, explicó que ello depende de muchos factores.
Con relación a las lesiones post mortem dijo que, al tratarse de abrasiones y escoriaciones, éstas muy probablemente se causaron en el momento en que se produjo el traslado de la víctima del lugar de los hechos hasta el hospital, donde finalmente falleció.
2. El delegado del Ministerio Público18
Solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, puesto que el cargo propuesto por el demandante no está llamado a prosperar, dado que luego de hacer un estudio pormenorizado de los testimonios practicados en el juicio oral, quedó demostrado más allá de toda duda razonable que Andrés Felipe Díaz Duque, en coautoría con otros, le causó la muerte a la víctima, sin que se advierta contradicción alguna entre los dichos de los testigos de cargo, en contrario, son contestes en realizar el señalamiento de responsabilidad en contra del implicado.
2. El defensor de Andrés Felipe Mercado Serna19
Refiere que el testigo Jorge Enrique Escobar Corrales declaró que, después de que a la víctima le propinaron las 17 puñaladas, fue arrollado en dos ocasiones por un vehículo, testimonio que no fue valorado por el Tribunal.
Afirma que la perito afirmó que de las 17 heridas ocasionadas con arma corto punzante, 3 de ellas fueron fatales por que afectaron el órgano del corazón, por lo que la muerte sobrevino de manera inmediata, lo que obliga a que se le reste credibilidad a los testigos de la fiscalía, quienes afirmaron que la víctima había hablado y señalado a sus agresores.
Además, el video, que fue ampliamente explicado por el testigo Jorge Enrique Escobar Corrales, demuestra que a la víctima la agredieron 3 personas – Alexis, Santa y Kevin Lorza- quienes aparecen huyendo de la escena del crimen; en ningún apartado del material fílmico se observan a los procesados.
Finalmente, refiere que Andrés Felipe Díaz Duque afirma que Andrés Felipe Mercado Serna no se encontraba en el lugar de los hechos, lo cual se corrobora con el testimonio de la abuela del occiso.
Por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para que, en su lugar, se absuelva a los procesados.
CONSIDERACIONES
4. Cuestión preliminar
El 15 de enero de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dio lectura de la sentencia de segunda instancia, mediante la cual revocó la sentencia absolutoria proferida a favor de Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, para en su lugar, condenarlos como coautores responsables del delito de homicidio agravado.
Dentro del término de ley, el defensor de Andrés Felipe Díaz Duque interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, pero el apoderado de Andrés Felipe Mercado Serna lo hizo de manera extemporánea; por lo tanto, el Tribunal mediante auto20 del 7 de marzo de 2019 ordenó la remisión de la actuación con destino a esta Corporación, para que se resuelva el recurso debidamente interpuesto.
De acuerdo con el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, conforme fue modificado por el acto legislativo No. 01 de 2018, todas las personas tienen derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria que se profiera en su contra. Para materializar esa garantía – cuando el primer fallo de responsabilidad penal es emitido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en sede de control vertical de apelación – el interesado puede acudir al recurso extraordinario de casación o al de impugnación especial.
La Sala, mediante la decisión CSJ AP1263-2019, Rad. 54215 del 3 de abril de 2019, ante la necesidad imperiosa de asegurar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores, adoptó varias medidas provisionales orientadas a garantizar dicha garantía; sin embargo, dicha decisión se emitió cuando este proceso ya se encontraba en la Corporación.
Por lo tanto, en aras de garantizar el derecho a la doble conformidad judicial, y, como quiera que el defensor del procesado Andrés Felipe Mercado Serna, en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación, en verdad presentó un alegato mediante el cual sustentaba su inconformidad con la sentencia de condena emitida por primera vez por el Tribunal, la Sala analizará las propuestas de los defensores, con el fin de determinar si el Tribunal erró al emitir sentencia condenatoria en contra de Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, como coautores responsables del delito de homicidio agravado.
En procura de ello, la Corte examinara las pruebas practicadas, en su conjunto, y luego atenderá los argumentos particulares ofrecidos por cada uno de los apoderados.
5. La prueba recogida y su efecto demostrativo
En el presente caso, se llevó a cabo una profusa actividad probatoria, adelantada por ambas partes procesales – fiscalía y bancada de la defensa-, dirigida a sustentar probatoriamente sus teorías del caso.
La de la Fiscalía, conforme con la cual Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, en compañía de otros, le causaron varias heridas con arma blanca a John Esteban Palacio Lozano, quien, como consecuencia de ello falleció.
Y la de la bancada de la defensa, que propende por determinar que los implicados no estaban en el lugar ni a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos, lo que descarta de tajo su participación en los mismos.
A este efecto, el defensor de Andrés Felipe Díaz Duque planteó que, si bien, su defendido participó en una riña inicial, nunca se acercó al lugar donde le dieron muerte a la víctima; y, el abogado de Andrés Felipe Mercado Serna refiere que su protegido judicial estaba en su casa, dormido, cuando los hechos ocurrieron.
Pues bien, en el juicio oral se escuchó el testimonio de Leandro Zamora Álvarez21 – amigo de la víctima, hincha del equipo de futbol “Deportivo Cali” y testigo presencial de los hechos- quien manifestó que el 11 de octubre de 2015 entre las 4 y 5 de la mañana, llego en compañía de Maicol David Rentería Grijalba, Jonathan Certuche Saavedra y John López a la casa de John Esteban Palacio Lozano – víctima- a buscarlo, pero la abuela – Gloria Marín de Lozano – les dijo que él no estaba en la casa – en el mismo sentido declararon Maicol David Rentería Grijalba, Jonathan Certuche Saavedra, Gloria Marín de Lozano y el procesado Andrés Felipe Díaz Duque.
Jonathan Certuche Saavedra dijo que cuando salieron de la casa de John Esteban Palacio Lozano se encontraron con Andrés Felipe Díaz Duque – quien reside en una casa diagonal a la del occiso- quien estaba en compañía de Andrés Felipe Mercado Serna, John Fabio Santa, Kevin Lorza y otras personas más, pero no sabe sus nombres, y se inició una riña entre ellos porque Díaz Duque y sus amigos son hinchas del equipo de fútbol “América de Cali” y Certuche Saavedra y sus amigos son hinchas del equipo “Deportivo Cali” – en el mismo sentido declararon Maicol David Rentería Grijalba y Leandro Zamora Álvarez-.
Entre tanto, John Esteban Palacio Lozano, se hallaba aproximadamente a 4 cuadras de ese lugar, en compañía de su primo Brayan Uribe González y otras personas, cuando recibió un mensaje en su celular, en el que le informaban que enfrente de su casa se presentaba una riña, por lo que ambos corrieron hacia allá – así lo narró Brayan Uribe González-.22
Sobre la existencia de la riña declararon Dayan Hernández Romero y Yuliana Medina Lozano – compañeros sentimentales, cuñado y hermana de la víctima, respectivamente, y residentes en el mismo inmueble-. Ambos manifestaron que el 11 de octubre de 2015 estaban descansando en su habitación, cuando escucharon y vieron a través de la ventana que enfrente de su casa se estaba presentado una riña entre los amigos de John Esteban Palacio Lozano, y Andrés Felipe Díaz Duque y los suyos, pero que John Esteban no estaba ahí, por lo que llamaron a la policía y se volvieron a acostar; sin embargo, a los pocos minutos advirtieron que la señora Gloria Marín de Lozano – abuela de la víctima- salió de la vivienda, por lo que Dayan Hernández Romero se vistió y salió detrás de ella.
En el mismo sentido declaró Gloria Marín de Lozano – abuela del occiso-, quien manifestó que escuchó y vio que afuera de su casa se estaba presentando una riña; que vio a lo lejos cuando su nieto se acercaba al lugar donde se estaba presentando la gresca, por lo que ella bajó las escaleras y salió de la casa en búsqueda de su nieto.
Entre tanto, Leandro Zamora Álvarez, Maicol David Rentería Grijalba y Jonathan Certuche Saavedra dijeron que, en medio del desarrollo de la riña apareció un vehículo marca Twingo de color gris conducido por Manuel – cuñado de Andrés Felipe Díaz Duque – y varias personas más, quienes portaban armas corto punzantes y contundentes, por lo que, ante la superioridad numérica de sus rivales, ellos empezaron a huir; justo en ese momento llegó John Esteban Palacio Lozano quien, ante este panorama, también salió corriendo.
Leandro Zamora Álvarez dijo que cuando estaba huyendo, el vehículo lo alcanzó y lo arrolló, pero él logró pararse y continuó corriendo por la misma ruta por la que también huían sus amigos; no obstante, John Esteban Palacio Lozano y Brayan Uribe González huyeron por otra ruta – en el mismo sentido declararon Maicol David Rentería Grijalba y Jonathan Certuche Saavedra-.
Leandro Zamora Álvarez23, Maicol David Rentería Grijalba24 y Jonathan Certuche Saavedra25 aseguraron que, mientras huían, escucharon una estridente frenada de un vehículo, por lo que voltearon a mirar y justo en ese momento observaron que a una distancia de 100 metros aproximadamente estaba John Esteban Palacio Lozano, tirado en el piso y rodeado de aproximadamente 10 personas, entre ellas, Manuel, John Fabio Santa, Kevin Lorza, Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, quienes lo apuñalaban, pateaban y golpeaban con palos y piedras. Estos tres testigos manifestaron que observaron a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna justo en el momento en que estaban hincados atacando con armas blancas a John Esteban Palacio Lozano.
Manifestaron que, pese a observar que a su amigo lo estaban linchando, no pudieron acudir a su ayuda, en primer lugar, porque los agresores los superaban en número, y, además, porque en ese momento llegaron varias patrullas de la policía, por lo que siguieron corriendo hasta resguardarse en la casa de Maicol David Rentería Grijalba, en donde horas más tarde se enteraron de que John Esteban Palacio Lozano había muerto por las lesiones ocasionadas por Andrés Felipe Díaz Duque, Andrés Felipe Mercado Serna y sus amigos.
Como se ve, entonces, los testigos Leandro Zamora Álvarez, Maicol David Rentería Grijalba y Jonathan Certuche Saavedra (i) narraron los hechos de manera coincidente en lo fundamental; (ii) se encontraban en el lugar donde los sucesos se desarrollaron, al punto que participaron en la riña que inició en frente de la casa del occiso; (iii) observaron cuando John Esteban arribó a dicho lugar y, por fuerza de las circunstancias, también salió huyendo; (iv) fueron perseguidos por Andrés Felipe Díaz Duque, Andrés Felipe Mercado Serna y sus amigos; (v) vieron desde una distancia aproximada de 100 metros, cuando John Esteban estaba tirado en el piso, rodeado de varias personas, quienes lo golpeaban con patadas, puños y palos; y finalmente, (vi) manifestaron haber visto a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, justo en el momento en que estaban hincados propinándole puñaladas a la víctima.
En otro lugar de la escena del crimen se encontraba Brayan Uribe González quien arribó allí en compañía de John Estaban Palacio Lozano. Éste testigo dijo que cuando llegaron al sitio observaron que sus amigos de barra estaban huyendo, por lo que ellos también empezaron a correr, sin embargo, mientras que sus compañeros corrieron hacia la diagonal 14, él y John Esteban lo hicieron con destino a la diagonal 13.
Dijo que vio cuando un carro marca Twingo, gris, conducido por Manuel – cuñado de Andrés Felipe Díaz Duque- y en el que se movilizaban además Santa, Alexis y Kevin Lorza arrolló a su primo John Esteban Palacio Lozano, pero él se alcanzó a parar, sin embargo, nuevamente fue atropellado y quedó tendido en el suelo.26 En ese momento se bajaron todas las personas que estaban al interior del rodante; hasta ese punto se llegaron Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, y todos empezaron a atacar a John Esteban.
Precisó que la primera persona en apuñalear a su primo fue Santa, y que luego vio a Andrés Felipe Díaz Duque, quien portaba un cuchillo, y a Andrés Felipe Mercado Serna, provisto de una “chaveta” apuñalear a John Esteban.27 Aseguró que observó cuando Kevin Lorza hurtó las zapatillas, el celular y el dinero que tenía su primo en el bolsillo.28
Manifestó que él estaba a tan sólo diez pasos de distancia de donde agredían a su primo, por lo que observó con claridad todo lo que acontecía,29 pero no pudo ayudarlo, se quedó «pasmado porque eran muchos, y venía más gente todavía»30, hasta que al sector llegó la policía. De inmediato, los agresores salieron huyendo y él llegó hasta donde estaba su primo, lugar al que se acercaron dos policías; estando ahí, John Esteban Palacios Lozano le dijo a él y a los agentes del orden que le pidieran una ambulancia y que los atacantes fueron Pipe – Andrés Felipe Díaz Duque- Mercado – Andrés Felipe Mercado Serna- Kevin Lorza, Manuel, John Fabio Santa y Alexis.31
Aseveró que segundos más tarde arribó al lugar Dayan Hernández Romero, juntos pararon un taxi y él se fue con la víctima en el vehículo con destino a la Clínica.
«Abogado: ¿Con qué personas montó usted a su primo en el vehículo?
Testigo: Con el marido de mi prima, lo subimos.
Abogado: ¿En ese momento dónde estaba la policía?
Testigo: la policía estaba ahí hablando con él, cuándo yo paré el taxi, él les estaba diciendo todos los que estaban ahí, mi primo les estaba diciendo todos los que estaban ahí».32
En otro punto, pero también muy cerca del lugar donde la víctima fue atacada, se encontraba Dayan Hernández Romero. Recuérdese que el testigo manifestó que cuando advirtió que la señora Gloria Marín de Lozano – abuela del occiso- salió a la calle en búsqueda de su nieto, él salió tras ella porque era muy peligroso que, en plena riña, ella estuviera deambulando por las calles.
Dijo que cuando él salió a la calle, fue siguiendo la trifulca y que a la distancia pudo ver un carro marca Twingo de color claro en el que se movilizaban Manuel, Santa y Alexis; y que detrás del vehículo corrían varias personas, entre ellas Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna33, armadas con palos y cuchillos.
Manifestó que, cuando estaba a 5 o 7 metros del vehículo, observó que el rodante arrolló a una persona, pero él no pudo ver de quien se trataba, de inmediato quienes estaban en el interior del rodante se bajaron, al tiempo llegaron los procesados y todos juntos rodearon a quien se encontraba en el piso y empezaron a golpearlo con palos, patadas y puños. Aseguró que observó a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna en el momento en que estaban hincados propinándole varias puñaladas a la persona que se encontraba en el suelo,34 pero que para ese momento él no sabía que se trataba de John Esteban Palacio Lozano, porque estaba rodeado de aproximadamente 10 personas.35
Dijo, al igual que Brayan Uribe González, que al sector llegaron aproximadamente 10 patrullas de policía, por lo que los agresores, al notar la presencia de la autoridad, salieron huyendo de manera inmediata y se dispersaron. Él empezó a caminar con destino a su casa y en el camino vio a los procesados en compañía de la madre y hermana de Andrés Felipe Díaz Duque – en el mismo sentido declaró Gloria Marín de Lozano-.
Más adelante, añade, se encontró con la señora Gloria Marín de Lozano, quien le dijo que John Esteban había salido corriendo hacia el lugar donde precisamente se habían desarrollado los hechos de sangre, por lo que se devolvió corriendo hasta ese sitio y cuando llegó observó a John Esteban Palacio Lozano, herido en el piso, a su lado estaban Brayan Uribe González y dos policías; aseguró que John Esteban le pidió que llamara una ambulancia y que no lo dejara morir y se desplomó. Seguidamente ayudó a Brayan Uribe a subir a John Esteban a un taxi; él se fue hasta su casa y luego a la clínica en compañía de Gloria Marín de Lozano y Yuliana Medina Lozano.
Como se ve, Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero se encontraban muy cerca del lugar donde ocurrieron los hechos, pero en lugares distintos, no obstante, ambos narraron lo que ellos percibieron coincidiendo en lo fundamental. En efecto, aseguraron observar que (i) un vehículo marca Twingo, en el que se movilizaban Manuel, Santa y Alexis, perseguía a John Esteban Palacio Lozano; (ii) detrás del rodante corrían varias personas, entre ellas, Kevin Lorza, Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, quienes estaban armados con palos y cuchillos; (iii) el carro arrolló a John Esteban en dos ocasiones, por lo que éste quedó tendido en el suelo; (iv) todos los que perseguían a John Esteban lo golpearon con piedras, palos y patadas; (v) Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna estaban hincados apuñaleando a la víctima; (vi) Kevin Lorza le hurtó los zapatos a la víctima; (vii) cuando llegó la policía al lugar, todos los agresores salieron corriendo y se dispersaron; (viii) John Esteban Palacio Lozano habló, pidió una ambulancia y dijo que quienes lo habían lesionado eran Pipe – Andrés Felipe Díaz Duque- Mercado – Andrés Felipe Mercado Serna- Kevin Lorza, Manuel, John Fabio Santa y Alexis.
Respecto de lo concluido, el defensor de Andrés Felipe Mercado Serna sostiene que el Tribunal omitió valorar el testimonio de Jorge Enrique Escobar Corrales, quien, según el profesional del derecho, declaró que la víctima primero fue apuñaleada y luego arrollada en dos ocasiones por un vehículo.
Tal afirmación resulta contraria al principio de corrección material, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal, pues, contrario a lo expuesto por el abogado, el declarante, al igual que Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero refirió que observó cuando un carro marca Twingo conducido por Manuel – cuñado de Andrés Felipe Díaz Duque- arrolló en dos ocasiones a John Esteban Palacio Lozano, y que, cuando estaba ya en el piso, Santa y Kevin Lorza «emprenden a pegarle las puñaladas».
Por lo tanto, la secuencia de los hechos es narrada de manera similar por Jorge Enrique Escobar Corrales –testigo de descargo-, y por Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero –testigos de cargo-.
Ahora bien, encuentra la Corte que Jorge Enrique Escobar Corrales – primo de Díaz Duque y amigo de Mercado Serna, al igual que Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero –testigos de cargo-: (a) ubicó en el lugar de los hechos a (i) Maicol David Rentería Grijalba y Leandro Zamora Álvarez – amigos de John Esteban Palacio Lozano-, (ii) “Santa” y Kevin Lorza – amigos de los procesados-; y (iii) al policía Edwin Julián Toro López; (b) advirtió la presencia de un vehículo marca Twingo conducido por Manuel – primo de Andrés Felipe Díaz Duque- y en el que también se movilizaba Alexis; (c) manifestó que dicho vehículo arrolló en dos oportunidades a John Esteban Palacio Lozano; (d) dijo que Kevin Lorza salió huyendo del lugar del crimen con los zapatos que segundos antes le había hurtado a la víctima; (e) que el policía Edwin Julián Toro López llegó al lugar en donde se encontraba John Esteban «tirado»; y (f) vio a Andrés Felipe Díaz Duque en compañía de su madre.
En lo relevante, este testigo sólo difiere de los testigos de cargo referidos, en que niega la participación de los procesados en los hechos investigados, pues, asegura que Andrés Felipe Díaz Duque no llegó hasta el lugar donde aconteció la muerte de John Esteban, dado que se devolvió en compañía de su madre, en el semáforo de la diagonal 15, y que Andrés Felipe Mercado Serna nunca apareció en el lugar de los hechos.
En el mismo sentido declaró Andrés Felipe Díaz Duque quien manifestó que el día de los hechos él estaba en su casa departiendo con unos familiares, y que desde ese lugar se percató que “Godínez”, Maicol David Rentería Grijalba y otros amigos de John Esteban, llegaron a su casa a buscarlo, pero la señora Gloria Marín de Lozano – abuela del occiso- les aseguró que no se hallaba en la vivienda.36
Dijo que en ese momento su perro salió a la calle, por lo que él salió a recogerlo, se encontró con los amigos de John Esteban y empezó a pelear a los puños con “Godínez”,37 hasta que escuchó el sonido de una navaja, por lo que salió corriendo, sin embargo, se tropezó y cayó al suelo, oportunidad que fue aprovechada por sus agresores para golpearlo, pero «por cosas de mi Dios, Dios es muy grande, ellos a mí en ese piso no me pudieron apuñalear».38 Dijo que en ese momento «Mi hermana salió haciendo bulla…al ver que tantos ellos vienen a atacarme y mi hermano que no puede hacer nada, ellos salen huyendo hacia la 13…porque mi hermana hace como un alboroto, como una algarabía, al hacer eso la gente de mi cuadra empieza como a salir, y como yo vivo por mi cuadra, obviamente ellos van a apoyar al de la cuadra, pero nadie por mi cuadra salió…».39
Para la Sala, la versión ofrecida por el procesado se muestra a todas luces inverosímil, pues, si sus agresores lo superaban numéricamente y, además, lo tenían doblegado al punto que estando él en el suelo le propinaban golpes y puñaladas, resulta inexplicable que los supuestos atacantes no le hubiesen causado ni una sola lesión y, además, que hubiesen huido sin finiquitar su cometido, sólo porque la hermana de éste hizo mucho ruido, pues, el mismo implicado dijo que nadie acudió en su ayuda.
Cuando a Andrés Felipe Díaz Duque se le preguntó por lo que ocurrió después de que los amigos de John Esteban salieron huyendo, esto continuó diciendo el testigo:
«…en ese momento yo me paro ofendido…en ese momento se va sumando Esteban…cuando Esteban rima (sic) a la casa él me dice “¿qué pasa?” yo también le abro los brazos así, y le digo “¿Qué pasa? ¿Qué pasa con tus amigos, que mira que me están atacando?”, porque nosotros estábamos relajados porque somos vecinos.
Entonces yo salgo hacia la 13 con Esteban y ya en la 13 se encontraban los amigos de Esteban. Al momento de yo llegar a la 13 con Esteban, los amigos me ven con él y le dicen a Esteban “Esteban, ¿qué pasa? ese es Pipe, ¿qué es lo que pasa?”, ¿qué le recalcan? Que yo soy americano y él es caleño, entonces Esteban en ese momento saca un cuchillo y se va encima de mí con los otros amigos, en ese momento yo vuelvo y corro, justamente me caigo y en ese momento que me caigo ya venía por la 13…ya en la parte de aquí arriba se encontraban los otros tomando…unos amigos americanos también, ellos ya bajaron y nos encontramos nosotros en la 13.
Ya en la 13 se forma es una pelea entre un grupo contra otro grupo…ellos salieron a correr todos por la 15…el finado, el grupo de los amigos ellos salieron corriendo primero…entonces yo con los otros cogimos hacia la 14…en ese momento yo estoy en la 13, yo salgo hacia la 14 y en el momento que cojo por el desvío de la 14…en la esquina en el semáforo ahí es donde yo me encuentro a mi señora madre, ahí en ese momento, yo ya me devuelvo…».40
Este relato también se muestra carente de toda credibilidad, pues, está probado que Andrés Felipe Díaz Duque y John Esteban Palacio Lozano, pese a vivir en el mismo barrio, ser vecinos y haber sido amigos en la infancia, a medida que fueron creciendo se hicieron enemigos porque son hinchas de dos equipos de fútbol diferentes, lo que ha generado una problemática social en el barrio, ampliamente conocida por los vecinos y la autoridad policial.
Es evidente que el procesado pretende desdibujar, sin ningún éxito, que entre él y la víctima existía una relación de enemistad porque pertenecían a bandos distintos, lo que finalmente se constituyó en el móvil para cometer el delito.
En ese contexto, si minutos antes los amigos de John Esteban Palacio Lozano – todos hinchas del equipo contrario al de Díaz Duque- habían agredido al procesado, quien luego de la agresión se levantó del suelo «ofendido», tal y como él lo declaró, es increíble que luego de encontrarse con John Esteban, hayan salido caminando juntos con destino a la diagonal 13, como si de buenos amigos se trataran.
Pero, además, es inconcebible que John Esteban Palacio Lozano, sólo reaccionara violentamente en contra de Andrés Felipe Díaz Duque cuando, al encontrarse con sus amigos de bando, éstos lo hicieran entrar en razón haciéndole saber que la persona que lo acompañaba era su enemigo “Pipe”, como si ese hecho, en ese particular contexto, pudiera pasar desapercibido fácilmente.
Ahora bien, la existencia de la presunta agresión por parte de John Esteban hacia el procesado Díaz Duque queda en duda, pues, cuando el delegado del Ministerio Público le preguntó cómo ocurrió su enfrentamiento con John Esteban Palacio Lozano, él declarante de manera contradictoria dijo lo siguiente: «Yo no me he enfrentado con John Esteban, yo me enfrenté fue con los amigos de John Esteban. Ellos a mí me intentaron atacar a mí, o sea, que yo entiendo, algo por yo tener una riña con John Esteban fuera que yo hubiera peleado con él directamente, yo con él nunca peleé con él ese día…».41
Finalmente, el propio procesado se sitúa en el lugar de los hechos, en compañía de su madre, con quien se trasladó caminando hasta su casa -tal y como lo declararon los testigos de cargo-, sólo que en su relato lo hace radicar antes de que John Esteban Palacio Lozano fuera brutalmente asesinado, en su afán natural y entendible de extraerse de la escena del crimen, coincidiendo su dicho en este punto con lo narrado por su primo Jorge Enrique Escobar Corrales, quien también aseguró que vio a Díaz Duque devolverse en compañía de su madre, varios metros atrás del lugar del ataque.
No obstante, el dicho de Díaz Duque y Jorge Enrique Escobar Corrales, permite corroborar las declaraciones de Dayan Hernández Romero y Gloria Marín de Lozano, quienes manifestaron que vieron a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna caminar en compañía de la madre y hermana de primero, segundos después de que ocurrieron los hechos; una razón más para otorgarle plena credibilidad a los testigos de cargo, reiterando que Hernández Romero dijo que vio a los procesados en el momento en que estaban apuñalando a John Esteban, en compañía de otros.
Dicho esto, es evidente que Andrés Felipe Díaz Duque intentó fabricar un relato con el afán de extraerse del lugar de los hechos, para lo cual se sirvió de un familiar, Jorge Enrique Escobar Corrales, sin embargo, no tuvieron éxito en dicha pretensión, pues, el interrogatorio cruzado de los testigos dejó en evidencia las confusiones e incongruencias en las que incurrieron, sin que puedan soslayarse las relaciones de parentesco y de amistad existentes entre el testigo y el procesado, que explicarían el interés en este proceso.
Siguiendo con el análisis de las pruebas recaudadas, se cuenta con el dicho de los policiales Edwin Julián Toro López y Didier Andrés Bernal Garzón, quienes arribaron al lugar donde John Esteban Palacio Lozano fue agredido, tal y como lo aseguraron Jorge Enrique Escobar Corrales, Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero.
Ambos uniformados manifestaron que en el barrio 7 de agosto de la ciudad de Cali existe una problemática social entre los hinchas de los equipos de fútbol “América de Cali” y “Deportivo Cali”,42 quienes se enfrentan violenta y continuamente por esta causa.
Dijeron que el día de los hechos se encontraban realizando labores de vigilancia y control, cuando aproximadamente a las 4:50 a.m., la central de radio les impulsa un caso de una riña en el barrio 7 de agosto, en la diagonal 12 con carrera 71. Al llegar al lugar la ciudadanía les informa que la gresca se había trasladado hacia la diagonal 15 con carrera 71.
Allí, observaron a aproximadamente 10 a 15 personas en evidente estado de exaltación anímica, por lo que activaron las balizas y las sirenas, lo que generó que los sujetos huyeran, dispersándose hacia varias direcciones. Dijeron que vieron a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna justo en el momento en que huían de ese lugar.
Manifestaron que observaron a 3 personas, una de ellas estaba sentada y recostada sobre una pared. Al llegar, advirtieron que ésta tenía una herida en el rostro y múltiples lesiones sangrantes más; el lesionado les pidió que llamaran a una ambulancia y expresó Santa, Alexis, Mercado – Andrés Felipe Mercado Serna- y Pipe – Andrés Felipe Díaz Duque- a quienes ellos vieron salir corriendo de ese sitio-, fueron quienes los atacaron. Lo embarcaron en un taxi en compañía de un familiar.
Sobre este tema, Edwin Julián Toro López dijo lo siguiente:
«Fiscal: Cuando usted tiene el contacto con la víctima, díganos ¿cómo era el estado anímico de él?
Testigo: Pues doctora, al nosotros llegar, el señor Esteban se encontraba moribundo, el señor Esteban se encontraba moribundo, por eso es trasladado al centro asistencial Joaquín Paz Borrero.
Fiscal: ¿Cuándo usted se refiere “moribundo” descríbanos a qué hace alusión?
Testigo: Se encontraba en estado de indefensión debido a unas heridas que se le causaron. Al nosotros llegar al lugar, el señor tenía una herida en el pómulo, cuando el ese levanta una chaqueta, observo varias heridas en la parte pectoral.
Fiscal: ¿Cuándo usted dice que él estaba moribundo, díganos como era su dicción? ¿era claro lo que él estaba manifestando en ese momento?
Testigo: Claro, él inicialmente pide que lo llevemos a un centro asistencial, y nosotros le preguntamos quien había sido el que le había ocasionado esas heridas y él señor nos manifiesta quién había sido – Alexis, Pipe, Mercado, Kevin lorza y Santa-».43
Y, más adelante:
«Fiscal: Usted ha dicho que John Esteban al momento de decirle quién lo había agredido estaba moribundo, díganos entonces ¿cómo logro usted escuchar de su boca las personas que lo habían agredido?
Testigo: En el momento podía hablar, estaba moribundo, pero él fue el que nos dijo quien había sido, o sea, al momento nosotros de llegar al lugar de los hechos, él señor se encontraba vivo por eso fue trasladado hasta las instalaciones del Joaquín Paz Borrero».44
Sobre este mismo tema, Didier Andrés Bernal Garzón, expresó:
«Fiscal: ¿Díganos qué observó, o que pudo interactuar con esta persona víctima?
Testigo: John Esteban nos informa que lo habían agredido varias personas, entre ellas, alias Pipe, alias Mercado, Alexis, alias Santa, alias Kevin Lorza, que “mire como le había vuelto la cara”.
Fiscal: ¿Estas personas son las mismas que las que usted había dicho observó, alias Pipe y alias Mercado?
Testigo: Sí señora
(…)
Fiscal: ¿Cómo era el estado anímico de John Esteban cuando le manifestó que ellos lo habían agredido?
Testigo: Él estaba mal, él estaba mal, pero él nos habló y nos dijo eso antes de montarlo para que le prestaran los primeros auxilios».45
Como se ve, ambos declarantes señalan que, cuando llegaron al lugar, observaron a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna salir huyendo de ese sitio, y que al acercarse a John Esteban Palacio Lozano, éste habló, les pidió que llamaran una ambulancia y les dijo que quienes lo habían lesionado eran los procesados, en compañía de alias Santa, Kevin Lorza y Alexis. En el mismo sentido declararon Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero.
Pues bien, los defensores de los procesados refieren que el dictamen pericial rendido por la doctora Lourdes Pardo Vargas, deja en evidencia que los testigos Edwin Julián Toro López, Didier Andrés Bernal Garzón, Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero mintieron cuando aseguraron que la víctima habló y señaló a sus atacantes, pues, la médica sostuvo que la muerte sobrevino segundos después de ocurridos los hechos dada la gravedad de las heridas, y, por lo tanto, no era posible que la víctima hablara; afirmación que no sólo resulta contraria a la verdad procesal, sino que además es producto de la tergiversación de lo efectivamente declarado por la experta.
En el juicio oral la doctora Lourdes Pardo Vargas46 – médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- manifestó que el 11 de octubre de 2015 realizó la necropsia al cuerpo de John Esteban Palacios Lozano; indicó que tenía varias heridas por arma corto punzante en el tórax y en el rostro, que comprometieron los tejidos blandos, el corazón y los pulmones, lo que produjo un hemotórax y luego una hipovolemia «es decir, una disminución del sangrado en las venas y en las arterias, lo que ocasiona lo que se llama vulgarmente una anemia»,47 que finalmente le causó la muerte.
Manifestó que la víctima tenía 21 heridas ocasionadas con un arma corto punzante,48 que 6 de ellas estaban ubicadas en la región del tórax, y que de éstas, 3 penetraron el corazón, por lo que «la muerte se produce en cuestión de segundos, de pronto en minutos»49, porque el corazón «es un órgano vital que rápidamente fallece».50
Cuando se le preguntó si con esas lesiones en el corazón, la víctima podía o no hablar, la perito contestó que ella creía, a modo de especulación, que «en cuestión de segundos el occiso se desplomó»51, pero que eso dependía de varios factores, entre ellos, la fortaleza, la edad, la vitalidad y el estado de salud de la persona, y seguidamente manifestó que el occiso descontaba 18 años de edad y estaba sano.52
Más adelante indicó que, con las lesiones que se le causaron en el corazón de la víctima, la muerte tuvo que haber sobrevenido en cuestión de segundos o minutos53 y que «es muy difícil que haya estado hablando»54; sin embargo, manifestó que no podía asegurar con certeza cuánto tiempo duró la víctima en estado agónico55 y que no estaba en capacidad de asegurar que la víctima no habló en el momento inmediato en que recibió sus lesiones, porque ella no fue testigo presencial de los hechos.56
Como se ve, contrario a lo expuesto por el libelista, la experta manifestó que no estaba en capacidad de asegurar que John Esteban Palacio Lozano murió en cuestión de segundos, ni tampoco que no podía hablar en el estado en que se encontraba.
En contraste, Edwin Julián Toro López, Didier Andrés Bernal Garzón, Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero de manera coincidente declararon que arribaron al lugar donde se encontraba la víctima segundos después de que lo lesionaran, pues, precisamente, la agresión tuvo fin por la presencia en el lugar de los acontecimientos de los policiales, lo que significa que entre el momento del brutal ataque y la llegada de los testigos hasta la víctima, transcurrieron sólo segundos, circunstancia que permite advertir factible, aún dentro de los estándares planteados por la experta, hallarla con vida y escuchar sus últimas palabras.
Además, si bien la experta dijo que ella creía que en ese estado era muy difícil que la víctima hubiese hablado, la médica no descartó esa posibilidad, por lo que, sigue completamente vigente el dicho de los testigos Edwin Julián Toro López, Didier Andrés Bernal Garzón, Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero, conforme con el cual la víctima pidió una ambulancia, dijo los nombres de quiénes lo habían lesionado y seguidamente se desplomó.
Además, no puede perderse de vista que si hipotéticamente se hiciera abstracción de este particular hecho – el señalamiento que hizo la víctima de sus agresores antes de morir-, se cuenta con las declaraciones de varios testigos que observaron la agresión y que señalaron sin dubitación alguna a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna como dos de las personas que apuñalaron a la víctima el día de los fatídicos hechos, cuestión primordial que deja huérfana de trascendencia la crítica del impugnante, incluso si su tesis especulativa se aceptase como indiscutible.
Ahora bien, el defensor trató de aducir que el testimonio rendido por el policía Edwin Julián Toro López estuvo influenciado por un sentimiento de animadversión hacía los procesados y sus amigos, por lo que debía restársele credibilidad a su dicho.
Con tal fin se recibió el testimonio de Jorge Enrique Escobar Corrales – primo de Andrés Felipe Díaz Duque-, quien manifestó que el mismo día que ocurrieron los hechos, Edwin Julián Toro López llegó hasta la casa de su tía, donde él se encontraba, y le quitó su cédula, por lo que no pudo ir a declarar a las audiencias preliminares. Que después, «me la empezó a montar, que mucho cuidado con lo que yo iba a hablar, que mucho cuidado con lo que yo hacía, que estaba jugando con la cuchara de la familia de él, y que si él caía, caía yo».57 Y que, en una oportunidad, usó un arma no letal de electrochoque (taser) en el abdomen y testículos de su hermano, hechos por los que presentaron una queja ante la procuraduría.
Johan Sebastián Yuangas González dijo que conocía a Toro López, que la relación con él nunca fue buena porque lo perseguía, cada vez que lo veía lo requisaba, sin tener ningún motivo lo llevaba hasta la estación de policía, lo amenazaba e intimidaba, mismo comportamiento que asumía para con sus amigos58: «como quererle vulnerar los derechos a uno, siempre el señor actuó de esa forma».59
Sin embargo, son los propios procesados los que descartan la existencia de algún sentimiento de animadversión por parte de Edwin Julián Toro López hacia ellos. En efecto, Andrés Felipe Díaz Duque dijo que en todo el barrio 7 de agosto, los policías Edwin Julián Toro López y Didier Andrés Bernal Garzón eran conocidos como “Las princesitas”, porque «eran los agentes que más arrimaban a conversar con uno…»,60 y añadió que «en el barrio de por sí, a ellos los conoce todo el mundo como “Las princesitas”, porque son, como decimos, los más tranquilos»61 y que no había tenido problemas con ellos. Y Andrés Felipe Mercado Serna, cuando se le preguntó por su relación con los policías Edwin Julián Toro López y Didier Andrés Bernal Garzón, aseveró «mi relación en sí, en sí, era bien, yo no me metía con ellos, ellos no se metían conmigo».62
De otro lado, refiere el censor que el Tribunal interpretó que cuando el testigo Dayan Hernández Romero manifestó que la víctima se había levantado, lo que quiso decir es que se había sentado o abandonado “su posición acostada”, afirmación que, en sentir del recurrente, es una especulación.
Sobre este tema, esto dijo el Tribunal:
«Si lo anterior es así, para esta Sala es imposible echar de menos el dicho de DAYAN HERNÁNDEZ ROMERO, que indica habérsele acercado al primo de su esposa y que éste se levantó, debiendo concretarse en este punto, que faltó a la Fiscalía ahondar en este testimonio porque dejó en el limbo la interpretación que debía dársele a la palabra “levantó”, pues para esta Magistratura, casi con seguridad, lo que quiso decir fue que se sentó o abandonó su posición acostada que tenía sobre la calzada, más no que se haya levantado en sus dos piernas, porque más adelante se verá que ambos policiales atestiguaron que al llegar al sitio de sangre, vieron a JOHN ESTEBAN, sentado y recostado sobre un muro o reja, acompañado de dos familiares, es decir, de DAYAN HERNÁNDEZ ROMERO Y BRAYAN URIBE».63
Pues bien, es cierto que los policías Edwin Julián Toro López y Didier Andrés Bernal Garzón manifestaron que, cuando llegaron al lugar de los hechos, encontraron a John Esteban Palacio Lozano sentado y recostado sobre una pared, con múltiples heridas profusamente sangrantes. Mientras tanto, Dayan Hernández Romero dijo: «ahí fue que yo llegué al sitio, él [la víctima] estaba vivo porque él se paró. Él me dijo “Dayan una ambulancia» … él se paró, pero pues, a él le dieron duro, él se paró, él me alcanzó a pedir una ambulancia, pero él se cayó ahí mismo, ahí mismo, él no se alcanzó a desplazar nada…»,64 no obstante, ello es del todo intrascendente e insuficiente para restarle credibilidad a sus testimonios, en la medida en que se trata de un aspecto insustancial.
La Sala de manera reiterada ha sostenido que al analizar el testimonio, lo que destruye su valor y credibilidad es la verdadera contradicción, interna o externa, sobre aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuando sea menos explicable la inconsistencia. En contraste, las desarmonías sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio, aunque pueden aminorarla, sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud. (CSJ SP, 17 Jun. 2010, Rad. 33734, reiterada en CSJ SP, 22 May. 2013, Rad. 40555).
Por otro lado, dice el censor que los testigos Leandro Zamora Álvarez, Jonathan Certuche Saavedra y Maicol David Rentería Grijalba no estaban en posibilidad de observar a los agresores, porque se encontraban a 150 metros de distancia de donde ocurrieron los hechos, la luz era deficiente y había muchas personas alrededor de la víctima; afirmaciones que se constituyen en meras suposiciones carentes de respaldo probatorio, que dejan en evidencia la pretensión del libelista de imponer su postura sencillamente porque es la que resulta más conveniente a los intereses que defiende, pasando por alto el contenido objetivo de las pruebas.
En efecto, Maicol David Rentería Grijalba señaló a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, como dos de las personas que apuñalearon a la víctima. Dijo que él se encontraba aproximadamente a 100 metros o media cuadra del lugar donde estaban agrediendo a John Esteban,65 que la visibilidad del lugar era «muy buena»66 y que, si bien, había varias personas alrededor de la víctima lesionándolo, ello no impedía ver lo que estaba sucediendo.67
Leandro Zamora Álvarez, al igual que Maicol David Rentería Grijalba manifestó que vio a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, justo en el momento en que estaban lesionando a John Esteban Palacio Lozano con armas corto punzantes.68 Manifestó que él se encontraba aproximadamente a 100 metros del lugar donde estaban agrediendo a John Esteban,69 que desde ese sitio «se alcanzaba a ver claramente»70 y que la cantidad de personas que estaban agrediendo a la víctima «No nos impedía ver, porque se veía claro».71
Y Jonathan Certuche Saavedra dijo que observó a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, justo en el momento en que estaban apuñaleando a una persona, pero él no alcanzó a ver de quién se trataba;72 que él se encontraba a una distancia de 100 metros aproximadamente73 de ese lugar y que ya casi iba a amanecer por lo que la visibilidad en el lugar era buena.74
Como se ve, entonces, contrario a lo expuesto por el libelista, los testigos manifestaron que desde la distancia en la que se encontraban – aproximadamente 100 metros- podían ver hacía el lugar donde estaban agrediendo a John Esteban Palacio Lozano y lo que allí estaba sucediendo, sin que el número de personas que había alrededor de la víctima se los impidiera, dado que las condiciones de visibilidad eras buenas.
Por otra parte, el recurrente adujo que mientras que los policiales Edwin Julián Toro López y Didier Andrés Bernal Garzón manifestaron que la víctima habló y les expresó quiénes lo habían atacado, Maicol David Rentería Grijalba aseguró que no observó que la víctima hablara con ningún policía.
Ello de modo alguno se constituye en una contradicción, como parece entenderlo el censor, pues, el hecho de que Rentería Grijalba no hubiera visto el momento en el que la víctima habló en presencia de los policiales, Brayan Uribe González y Dayan Hernández Romero, lo único que significa es precisamente eso, que él no vio, y no que ello no haya ocurrido.
Ahora bien, el que no haya visto ese momento se explica porque, tal y como él mismo testigo lo aseveró, la agresión hacia la víctima cesó por la presencia en el lugar de los hechos de más de 10 patrullas de la policía, y que varias de ellas llegaron a dónde él estaba con sus amigos, por lo que salieron huyendo y se refugiaron en su casa – en el mismo sentido declararon Leandro Zamora Álvarez75 y Jonathan Certuche Saavedra76 – por lo que ninguno estaba en posibilidad de ver lo que ocurrió a partir del momento en que los policiales arribaron al lugar donde fue agredido John Esteban Palacio Lozano.
Por otra parte, dijo el censor que Maicol David Rentería Grijalba manifestó que Brayan Uribe González llegó a ese lugar después de los sucesos, contrario a lo que aseguró éste último, por lo tanto, si así ocurrió, no pudo haber observado lo que él dijo que vio.
Al respecto, esto fue lo que declaró Maicol David Rentería Grijalba:
«Fiscal: ¿Alguien lo acompañaba en el momento de ser agredido [a la víctima]?
Testigo: No señora, él estaba solo en ese momento
Fiscal: ¿algún familiar de John Esteban estaba en el sitio de los hechos?
Testigo: Solamente yo vi fue al primo.
Fiscal: ¿cómo se llama el primo?
Testigo: Brayan.
Fiscal. ¿en qué lugar estaba ubicado Brayan respecto a John Esteban?
Testigo: Él llegó ya cuando ya los hechos habían pasado, ya la policía nos había retirado a nosotros y él llegó a la ayuda de él».77
Y, más adelante dijo:
«Defensor: ¿usted nos indicó que el señor Brayan llegó después?
Testigo: Sí, él llegó después
Defensor: ¿Después de qué? ¿de la riña?
Testigo: Sí, después de que ya estaba Esteban estaba casi muerto ahí
Defensor: ¿o sea que Brayan no participó de la riña?
Testigo: No, porque él es el primo».78
Como se ve, no existe ninguna contradicción entre los declarantes; por el contrario, el dicho de Brayan Uribe González es corroborado con la declaración de Maicol David Rentería Grijalba. En efecto, Uribe González dijo que él se encontraba a una distancia de diez pasos del lugar donde estaban lesionando a la víctima, lo que explica que Rentería Grijalba haya dicho que cuando observó a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna apuñalando a John Esteban éste último estuviera sólo, pues, en efecto, así se encuentra probado.
Además, Brayan Uribe González dijo que se acercó hasta donde estaba John Esteban cuando ya había llegado a la escena la policía, mismo momento en que cesó la agresión y los atacantes se dieron a la huida, lo que coincide con la declaración de Maicol David, quien asegura que vio a Brayan cuando «los hechos habían pasado…después de que ya estaba Esteban estaba casi muerto ahí».
Por lo tanto, la contradicción planteada por el defensor es inexistente.
Ahora bien, el testigo Didier Andrés Bernal Garzón – policía- declaró que en el lugar de los sucesos incautó un cuchillo de cacha negra y otro de cacha de color café, ambos de aproximadamente 10 centímetros, evidencia que embaló y entregó al almacén; dijo desconocer si tales elementos habían sido sometidos a alguna pericia.
Si bien, las armas no fueron incorporadas a la actuación, como lo manifestó el censor, ello per se no constituye una violación de las garantías del procesado.
En efecto, la Sala de manera reiterada ha señalado que si en el curso de su investigación la fiscalía encuentra elementos de juicio que puedan ser útiles a la teoría del caso de la defensa, está en la obligación, en el marco de los principios de transparencia y lealtad, a descubrirlos, exhibirlos o entregarlos a su contraparte, lo que no deriva en compromiso suyo por presentarlos dentro del juicio oral, por lo que si la defensa no lo solicitó –como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, tales elementos no se traducen en pruebas a efectos de la decisión final tomada por el juez (CSJ SP, 27 mar. 2009, Rad. 31103; CSJ AP6410-2014, Rad. 43470, entre otras).
Además, se ha indicado que la omisión del referido deber en determinados casos puede desencadenar la invalidez de lo actuado (CSJ AP nov. 11 de 2009, rad. 32779; CSJ SP, feb. 21 de 2007, rad. 25920; CSJ AP2147-2015, Rad. 45123); sin embargo, también se ha dicho que el decreto de nulidad de la actuación procesal derivado del incumplimiento por parte de la Fiscalía de su deber de descubrir elementos de juicio que puedan servir a la defensa, está necesariamente supeditado a la trascendencia que ellos ofrezcan de cara a la teoría del caso de esta parte (CSJ AP, nov. 11 de 2011, Rad. 32405; CSJ AP, nov. 24 de 2005, Rad. 24323).
Señalado lo anterior, ha de indicarse que la evidencia que se echa de menos no tiene ninguna incidencia para demostrar la teoría del caso de la defensa, por lo que, su no aducción carece de la trascendencia que pretende darle el impugnante, quien, por lo demás, jamás explicó la necesidad de su descubrimiento e incorporación al juicio.
Los profesionales del derecho, al unísono, manifiestan que en el video de la estación del MÍO «se logra observar los individuos que salen de la escena de sangre y ninguno dan con las características de los acusados», y, además, que «no había la supuesta vía alumbrada de la cual habla el tribunal ya que así se ve CON DETENIMIENTO en los videos que logran registrar el hecho»;79 afirmaciones que encierran la postura entusiasta de la bancada de la defensa, pero que carecen de objetividad, en tanto, el video (i) no enseña el lugar exacto de los hechos; y, (ii) es de muy baja calidad, por lo que no es posible observar las características físicas de las personas ni las condiciones de luminosidad del sector.
Y si bien, el testigo Jorge Enrique Escobar Corrales80 manifestó que, conforme su particular percepción, en el video se puede ver cuando aparecen alias “santa” y Kevin Lorza – quien además tiene en su manos los zapatos de la víctima- huyendo del lugar de los sucesos, los cuales cuentan con características físicas muy diferentes a los dos procesados, ello es insuficiente para predicar que Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna no se encontraban en el lugar de los hechos y que no participaron en su comisión, en tanto, que, se encuentra probado que cuando al lugar arribó la autoridad policial los agresores huyeron y se dispersaron en diferentes direcciones.
En la audiencia de sustentación, el defensor de Andrés Felipe Díaz Duque dijo que resultaba inexplicable que la víctima tuviera en su cuerpo lesiones post mortem, dado que, según las declaraciones de los policiales y los testigos, cuando arribaron al lugar la víctima estaba viva, habló, pidió una ambulancia y señaló a sus atacantes.
Pasa por alto el censor que las lesiones que la perito categorizó como post mortem debido al color que presentaban – marrón pálido-, todas fueron clasificadas como abrasiones, sobre las que la experta dijo lo siguiente: «Lo típico de una abrasión es el raspón, cuando uno se arrastra o lo arrastran, que queda pelado»,81 lo que significa que: (i) todas las lesiones ocasionadas con arma corto punzante fueron ocasionadas cuando la víctima estaba viva; y, (ii) las abrasiones en el cuerpo de la víctima encuentran su explicación en que fueron ocasionadas en el traslado de la víctima entre el lugar de los hechos y el centro asistencial Joaquín Paz Borrero, por lo que tales hallazgos no contradicen el dicho de los testigos, quienes de manera coincidente aseguran que cuando llegaron a la escena de los hechos la víctima aún estaba con vida y habló.
Finalmente, el defensor de Andrés Felipe Mercado Serna dijo que dentro del presente asunto se probó que su defendido no se encontraba a la hora ni en el lugar donde ocurrieron los hechos, tal y como lo declararon Andrés Felipe Díaz Duque y la señora Gloria Marín de Lozano.
Es cierto que el procesado Díaz Duque dijo que Andrés Felipe Mercado Serna no se encontraba a la hora ni en el lugar de los hechos; y que la señora Gloria Marín de Lozano manifestó que no conocía a Mercado Serna, y que no sabía si «iba en la bandola porque eran como 20 los que iban».
Sin embargo, ello es insuficiente para restarle credibilidad a los testigos presenciales de los hechos, quienes, pese a encontrarse en distintos lugares, pudieron observar a Andrés Felpe Mercado Serna en el momento en que, en compañía de otros, apuñalaba a la víctima.
6. Conclusión
El anterior examen deja en evidencia que las declaraciones de los testigos directos son coincidentes en lo fundamental, pues, todos (i) ubicaron a los procesados en el lugar de los hechos; (ii) señalaron a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, como dos de las personas que el 11 de octubre de 2015 apuñalaron a John Esteban Palacio Lozano; (iii) señalaron a los procesados, en la audiencia del juicio oral, como dos de los agresores; y (iv) manifestaron no tener ninguna duda sobre el referido señalamiento.
Sumado a lo anterior, sus declaraciones aparecen corroboradas incluso con los testigos de descargo, en lo que toca con las circunstancias modales y temporales que rodearon los hechos, aunque no en torno de la presencia de los procesados en el lugar y la hora en que los sucesos tuvieron ocurrencia; no obstante, el interrogatorio cruzado de los testigos dejó en evidencia las confusiones e incongruencias en las que incurrieron, sin que puedan soslayarse las relaciones de parentesco y de amistad existentes entre los testigos y los procesados, que explicarían el interés en este proceso, lo que obliga a que se les reste credibilidad a sus dichos.
Las consideraciones expuestas bastan para concluir que la materialidad del delito y la responsabilidad de los procesados se encuentra probada más allá de toda duda razonable, en tanto, la valoración conjunta de la prueba, conforme las reglas de la sana crítica, permite concluir que Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, en compañía de otros, arrollaron con un vehículo a John Esteban Palacio Lozano – hincha del equipo de futbol “Deportivo Cali”-, y cuando éste yacía en el suelo, lo golpearon con patadas, piedras y palos, y le propinaron varias puñaladas, causándole la muerte.
7. Casación oficiosa
El artículo 51 del Código Penal establece que «la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco a veinte años, salvo en el caso del inciso 3º del artículo 52». Esta última norma ordena que «en todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte, sin exceder el máximo fijado en la Ley…».
En el presente caso, a los procesados les fue impuesta la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término que supera ampliamente lo establecido en las referidas normas: 400 meses.
De esta forma, se trasgredió el principio de legalidad de la pena, que, sin duda, constituye una de las principales garantías de los procesados, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, lo que se erige en razón suficiente para que la Sala case parcialmente y de oficio el fallo impugnado, en el sentido de ajustar la pena en mención a los límites previstos en la ley.
Esta corrección se hará en el sentido de declarar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta a los dos procesados, tendrá una duración de veinte (20) años.
En este sentido se casará parcialmente el fallo impugnado; en todo lo demás, la decisión del Ad-quem se mantendrá sin modificaciones.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia a nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO el fallo impugnado, en el sentido de declarar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta a los dos procesados, tendrá una duración de veinte (20) años. En los demás aspectos, el fallo recurrido se mantiene incólume.
Segundo: CONFIRMAR EN LO DEMÁS el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 11 de diciembre de 2018, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida el 26 de octubre de 2017, por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, para en su lugar condenar a Andrés Felipe Díaz Duque y Andrés Felipe Mercado Serna, como coautores responsables del delito de homicidio agravado, en garantía de doble conformidad.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO AUCÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ BARBOSA
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EXCUSA JUSTIFICADA
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 A folios 7 y 8, carpeta 1.
2 A partir del record 19:11, CD 3.
3 A partir del record 35:13.
4 A partir del record 1:14:31.
5 A folios 19 a 25, carpeta 1.
6 A partir del record 15:29.
7 A folios 41 a 45 y 58 a 61, carpeta 1.
8 A partir del record 2:37:39.
9 A folios 158 a 164, carpeta 2.
10 A folios 215 a 233, carpeta 2.
11 A folio 240, carpeta 2.
12 A folios 259 a 276, carpeta 2.
13 A folio 5, carpeta de la Corte.
14 A folio 273, carpeta 2.
15 A folio 260, carpeta 2.
16 A partir del record 3:52.
17 A partir del record 14:04.
18 A partir del record 23:07.
19 A partir del record 34:10.
20 A folio 278, carpeta 2.
21 A partir del record 57:03, sesión del juicio oral del 8 de septiembre del 2016.
22 A partir del record 4:34, sesión del juicio oral del 8 de septiembre del 2016.
23 A partir del record 59:22.
24 A partir del record 3:27:01.
25 A partir del record 2:25:25.
26 A partir del 9:00, parte 2, sesión del juicio del 8 de septiembre de 2016.
27 A partir del record 10:29, parte 2, sesión del juicio del 8 de septiembre de 2016.
28 A partir del record 17:49, parte 2, sesión del juicio del 8 de septiembre de 2016.
29 A partir del record 12:01, parte 2, sesión del juicio del 8 de septiembre de 2016.
30 A record 46:57, parte 2, sesión del juicio del 8 de septiembre de 2016.
31 A partir del record 14:51.
32 A partir del record 32:50, parte 2, sesión del juicio del 8 de septiembre de 2016.
33 A partir del record 59:59.
34 A partir del record 2:17:45
35 A partir del record 59:59.
36 A partir del record 36:02.
37 A partir del record 37:27.
38 A partir del record 37:53.
39 A partir del record 46:32.
40 A partir del record 37:58.
41 A partir del record 54:15.
42 A partir del record 1:11:14.
43 A partir del record 1:24:58.
44 A partir del record 1:42:13.
45 A partir del record 2:31:56.
46 A partir del record 3:34, sesión del juicio oral del 28 de noviembre de 2016.
47 A partir del record 15:05.
48 A record 24:13.
49 A partir del record 27:26.
50 A partir del record 27:44.
51 A partir del record 28:32.
52 A partir del record 29:05.
53 A partir del record 37:12.
54 A partir del record 39:40.
55 A partir del record 40:49.
56 A partir del record 51:20.
57 A partir del record 26:20, sesión del 27 de enero de 2017, parte 1.
58 A partir del record 1:09:18, sesión del 27 de enero de 2017, parte 2.
59 A partir del record 1:15:25, sesión del 27 de enero de 2017, parte 2.
60 A partir del record 43:47, sesión de 27 de enero de 2017, parte 2.
61 A partir del record 50:22, sesión del 27 de enero de 2017, parte 2.
62 A partir del record 1:36:55
63 A folio 221, carpeta 2.
64 A partir del record 1:10:04.
65 A record 3:29:51, sesión del 28 de noviembre del 2016.
66 A record 3:29:57, sesión del 28 de noviembre del 2016.
67 A partir del record 3:30:31, sesión del 28 de noviembre del 2016.
68 A partir del record 1:09:21, sesión del 8 de septiembre del 2016.
69 A record 1:04:26, sesión del juicio del 8 de septiembre de 2016.
70 A record 1:04:37, sesión del juicio del 8 de septiembre de 2016.
71 A record 1:09:56, sesión del juicio del 8 de septiembre de 2016.
72 A partir del record 2:28:37, sesión del 8 de septiembre de 2016.
73 A record 2:34:51, sesión del 8 de septiembre de 2016.
74 A partir del record 2:36:04, sesión del 8 de septiembre de 2016.
75 A partir del record 1:05:47, sesión del 8 de septiembre de 2016.
76 A partir del record 2:35:11.
77 A partir del record 3:30:35, sesión del juicio del 28 de noviembre de 2016.
78 A partir del record 3:39:32, sesión del juicio del 28 de noviembre de 2016.
79 A folio 260, carpeta 2.
80 A partir del record 14:40, sesión del juicio oral del 27 de enero de 2017.
81 A partir del record 24:49, sesión del 28 de noviembre del 2016.