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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP1952-2020
Radicado No.51914
Aprobado Acta No. 135
Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil veinte (2020)
ASUNTO
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Carlos Alberto Patiño Marmolejo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santiago de Cali el 28 de agosto de 2017, que al revocar la decisión absolutoria emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó al procesado a la pena principal de 200 meses de prisión como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado tentado.
HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE
Los hechos jurídicamente relevantes de este proceso acaecieron el 8 de mayo de 2010 pasadas las 11 de la noche en el barrio Tierra Blanca, sector de Siloé de la ciudad de Cali, en donde después de suscitarse una discusión entre Jaime Andrés Astudillo Torijano y Ever Murillo Tróchez, éste tomó un arma que en la pretina de su pantalón portaba Carlos Alberto Patiño Marmolejo y le hizo un disparo que no dio en el blanco, momento en que el propietario del artefacto bélico se lo rapó de las manos persiguió e impactó en varias oportunidades la humanidad de Jaime Andrés, con afectación de tórax, pelvis, brazo derecho, región subaxilar derecha, cadera antero lateral derecha y región sacro superior derecha, quien salvó su vida al ser atendido en el Hospital San Juan de Dios de la localidad.
Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, el 12 de diciembre de 2011 se adelantó la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad de Patiño Marmolejo, a instancias de la Fiscalía 33 Seccional de dicha ciudad.
El 5 de marzo de 2012, tras hallarse fundada la recusación del Fiscal 33 (Art. 56 num.8 C. de P.P.), la Fiscalía 27 Seccional asignada, radicó escrito de acusación al imputado por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego (Arts. 27, 103, 104.4 y 365 del C.P.), cumpliéndose la audiencia de su formulación el día 15 del mismo mes y año.
Adelantadas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juez de primera instancia emitió sentencia absolutoria, bajo el entendido de no colmarse los requisitos indispensables para condenar. Una vez impugnada por la Fiscalía, esta decisión fue revocada por el Tribunal, para, en su lugar, condenar al procesado por el atentado contra la vida en los términos reseñados inicialmente, al tiempo que declaró prescrita la acción penal en relación con el delito de porte ilegal de armas de fuego.
DEMANDA
Un cargo es postulado por el apoderado de Carlos Alberto Patiño Marmolejo contra la sentencia recurrida en casación, amparado en violación indirecta de la ley sustancial, que afirma derivado de aplicación indebida de los Arts. 27, 103 y 104.4 del C.P., producto de errores de hecho por falso juicio de identidad, lo que condujo a no reconocer la duda en favor del procesado.
Discrepa el actor con la decisión del Tribunal de dar credibilidad a la declaración suministrada por Claudia Jimena Gaviria el 20 de mayo de 2010 en presencia “al parecer de la fiscalía o policías” y no al testimonio rendido en el juicio, todo lo cual sucede como efecto de tergiversar el contenido del medio de prueba, pues aquélla en ningún momento aceptó haber sido testigo de los hechos, explicando que lo consignado inicialmente fue redactado por un amigo de nombre “Anderson”, habiéndose limitado ella a firmar el documento.
Además, para el demandante, tanto del contenido de la entrevista, como de lo depuesto en el juicio oral, no se puede afirmar que las personas a las que alude la testigo fueran el procesado y la víctima en este asunto, pues no los identifica con su nombre, aserto que dice se constata con la cita textual de dicho documento y sobre el cual, reitera, el Tribunal tergiversa y supone que se trata de aquellos. Más aún cuando no queda en claro que el acusado fuera a quien ella refiere como “Caliche” (identificado con la CC 1.112.459.780 de Jamundí) y tampoco que éste fuera quien impactó sendos disparos a la víctima.
El Tribunal infiere responsabilidad a través de lo que el censor denomina un “grosero intuicionismo judicial”, sin que se esté frente a los supuestos en los cuales en la decisión 25738 de 2006, la Corte reconoció un caso de retractación de testigo, pues allí se expresaron con claridad las razones por las cuales esta figura era predicable, lo que no sucede en este proceso en relación con lo declarado por Claudia Jimena Gaviria.
Para el libelista, el Tribunal construyó su hipótesis indemostrable a partir de la destaca tergiversación, pues dio por probados los hechos “a partir de construcciones argumentativas distorsionadas y falaces”. Califica de trascendente el error aducido, pues a través del mismo se derrumbó la presunción de inocencia del procesado, toda vez que si éste no es alias “Caliche”, no podría ser condenado como se procedió.
Solicita, así, se case el fallo impugnado y se reparen los agravios inferidos al procesado, absolviéndolo de los cargos que se han presentado en su contra.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Ratifica el apoderado del procesado el único reproche esbozado en la demanda contra la sentencia impugnada, con el cometido de que se case la misma, bajo el entendido que efectivamente concurre el yerro acusado por falso juicio de identidad, toda vez que el Tribunal puso a decir a la prueba lo que ella no dice.
A este propósito, enfatiza en que Claudia Jimena Gaviria nunca dijo ser testigo de los hechos, luego la afirmación de haberse retractado no encuentra sustento real. Sólo admitió que la firma que aparecía en la entrevista era suya, pero que un amigo la puso a decir lo que allí consta. Si bien reconoce que la entrevista fue debidamente incorporada al juicio, se tergiversó su contenido, pues asumió el Tribunal que la declarante hizo referencia a la víctima y al procesado, cuando esto no se desprende de sus afirmaciones. Además, en su criterio no resulta pertinente el antecedente contenido en la Casación 25738 de 2006, pues en tal caso si hubo efectivamente retractación y se explica la razón para asumirlo de esa manera, pero esos no son los supuestos de este caso.
2. A su vez, para el Fiscal Cuarto Delegado ante la Corte, ninguna prosperidad tiene el único cargo aducido. En su concepto, el Tribunal en forma acertada explicó la razón por la cual debía valorar la entrevista rendida por la testigo, así como su versión dada en el juicio, a partir de constatar que se estaba frente a un típico caso de retractación. En dicho escenario no concurre el falso juicio de identidad propuesto en la demanda, pues coincide con el Tribunal en el alcance que le dio a lo manifestado por Claudia Jimena Gaviria en cuanto al hecho de sostener que no estuvo en el lugar de los hechos y, por ende, que no vio nada, frente a aquello expresado en la entrevista.
Tampoco existe tergiversación alguna en el proceso de asociación de que se valió el sentenciador, para establecer con toda claridad y acierto que alias “Caliche” era justamente el procesado. En tal sentido, es atinado el criterio de considerar que dada la proximidad a los hechos, no hay lugar a dudas que se está frente a un testigo directo, que depuso su entrevista en pleno uso de facultades físicas y mentales, por haber adquirido un conocimiento directo de los mismos, razón suficiente para negar la explicación según la cual fue inducida, ya que esto no resulta creíble desde un ámbito lógico de valoración. Concluye de esta manera solicitando no se case el fallo.
3. Finalmente, para la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, no existió el yerro deprecado por la demanda, es decir que no concurre por tanto el falso juicio aducido, razón por la cual el cargo no puede prosperar.
Evoca las decisiones 43482 de 2016 y 43758 de 2018 de esta Sala, en orden a recordar que en caso de contradicción entre dos versiones de un mismo testigo las mismas deben ser cotejadas. Por ello, coincidiendo con la Fiscalía Delegada ante la Corte, señala que acertó el Tribunal en sopesar la versión anterior y la depuesta en el juicio y las valoró como retractación, al encontrar presentes factores tales como: el cambio de versión, el uso de la declaración anterior para impugnar credibilidad, que estuviera contenida en acta o escrito, su reconocimiento por parte de la testigo y que fuera leída en voz alta, aspectos todos reunidos, además de habérsele permitido a la contraparte su contradicción. Por manera que con notable acierto el Tribunal le reconoció al primer dicho de la testigo credibilidad como efecto de confrontarla sobre la causa de lo expresado en la entrevista y aquello depuesto en el juicio, desechando por carentes de soporte las explicaciones ofrecidas, de donde siendo evidente la falta de presencia del yerro aducido, el cargo no debe prosperar.
CONSIDERACIONES
1. La Corte, avalando la formal idoneidad de la demanda en este caso presentada en favor de Carlos Alberto Patiño Marmolejo, contra la primera sentencia condenatoria dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Santiago de Cali, ha asumido adecuada a los presupuestos de este caso la hipótesis en que formalmente procede la impugnación especial en orden a satisfacer los condicionamientos y parámetros fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, ámbito dentro del cual avocará el estudio del fallo recurrido.
2. Con dicho cometido, impera recordar que mediante escrito del 15 de marzo de 2012 y ante el Juzgado 21 Penal del Circuito de Santiago de Cali, la Fiscalía 27 Seccional formuló acusación en contra de Carlos Alberto Patiño Marmolejo por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego (Arts. 27, 103, 104.4 y 365 del C.P.).
3. La decisión absolutoria de primera instancia emitida por el referido Juzgado 21 Penal del Circuito, precisó que si bien la Fiscalía demostró la existencia de los delitos objeto de investigación, no sucedió igual con la responsabilidad en este caso imputada a Patiño Marmolejo, ya que este aspecto se pretendió acreditar exclusivamente con el testimonio de Claudia Jimena Gaviria, quien al declarar en el juicio negó tener conocimiento sobre los hechos sangrientos por los que fue interrogada y frente a la entrevista rendida el 20 de mayo de 2010, que le fue contrastada, sostuvo que si bien la firma en ese documento contenida le pertenece “lo que dijo en esa entrevista ese día, fue porque Anderson dijo que dijera eso”, circunstancia que para el Juez permitió constatar la existencia de “un poco de contradicciones” que impedían obtener “certeza sobre la autoría material” de los hechos investigados, persistiendo la duda determinante de la decisión absolutoria adoptada.
4. Por su parte, consideró el Tribunal que la primera instancia desconoció, sin exponer argumento alguno que la justifique, normas sobre valoración de la prueba testimonial, con la simple fórmula de mediar la existencia de “un poco de contradicciones” en el dicho de la testigo Gaviria, sin reparar en que ésta se retractó de las incriminaciones en contra del procesado consignadas en entrevista previa.
En efecto, si bien la testigo de cargo presentada por la Fiscalía fue inicialmente evasiva y luego negó cualquier conocimiento sobre los hechos, para el ad quem, es lo cierto que se impugnó su credibilidad al presentar la declaración anterior rendida ante la Policía Judicial, satisfaciéndose los supuestos para su valoración, esto es: se trató de un testigo que cambió su versión; se utilizó para impugnar credibilidad; reconoció la declaración anterior; leyó en el juicio su contenido; explicó su contradicción y se le permitió a la defensa interrogar y contrainterrogar, cumpliéndose con los requisitos en esta materia sentados por la Corte en la sentencia 25738 de 2006.
Ahora bien, contrastando las explicaciones suministradas por la testigo sobre las razones de sus exposiciones contradictorias, concluyó el Tribunal en que, sin dubitación alguna, carecen de lógica y en cambio todo indica que la primera versión es la que corresponde a la realidad, encontrando probado a través de la misma la responsabilidad penal en el acusado, emitiendo consiguientemente en su contra sentencia condenatoria.
5. En sustento de la impugnación extraordinaria, según queda visto, se encaminó el actor en este caso a través del único cargo presentado por violación indirecta de la ley sustancial, bajo el argumento de mediar errores de hecho derivados de falso juicio de identidad, es decir, que para el demandante casacional, el Tribunal tergiversó o distorsionó la prueba sustento de la condena, o lo que es igual, falseó el contenido objetivo o expresión fáctica de la misma, defecto de apreciación que lo condujo a negar la duda que debió favorecer al procesado.
Fijado de esta manera el sentido y alcance del reproche que se postula, es evidente que en el presente caso la discusión se centra en si los elementos de persuasión acopiados, empece los pretendidos errores de apreciación, permiten obtener conocimiento más allá de toda duda razonable (Ley 906 de 2004, artículos 372 y 381) acerca de la responsabilidad de Carlos Alberto Patiño Marmolejo en el delito de homicidio agravado en grado de tentativa que se le ha imputado.
6. Pese al restringido margen del reproche, como se dijo orientado a evidenciar que la sentencia falseó la prueba sustento de la condena, dadas las vicisitudes probatorias que determinaron la solución de este caso, lo primero que se impone precisar, tomando como referente necesario la depurada técnica que la jurisprudencia ha decantado sobre este particular (Sentencias No. 25.738 de 2006, No. 26411 de 2007, No. 44950 de 2017, No. 43651 de 2018, No. 48959 de 2018 y No.49509 de 2019, entre otras), es el tema relacionado con las reglas orientadas a regular la incorporación y valoración de declaraciones anteriores al juicio, cuando quiera que, como sucede en este caso, el testigo de cargo se retracta o cambia su versión.
A este respecto, dentro del modelo judicial en materia penal adoptado en la Ley 906 de 2004, como bien se sabe, la sentencia solamente puede fundarse en pruebas aportadas en desarrollo del debate oral, esto es, aquellas practicadas y controvertidas en presencia del juez. De esta especie participan tanto las pruebas directas, como el uso de declaraciones anteriores dirigidas a refrescar memoria (Art. 392 d.) o impugnar credibilidad (Art. 393 b.), los cuales se constituyen en instrumentos que dinamizan tanto el interrogatorio como la impugnación de credibilidad del relato de un testigo.
Pero excepcionalmente se admiten declaraciones anteriores como medios de prueba, en las hipótesis de prueba anticipada (Art. 284 id.), prueba de referencia (Art. 438 id.) y en el supuesto de declaraciones anteriores inconsistentes con aquello que el testigo declara dentro del juicio (Art. 347 id.); esto es, cuando modifica su versión original, caso en el cual debe ser valorado como medio de prueba siempre y cuando el testigo se haya retractado o cambiado su versión y esté disponible para ser contrainterrogado.
7. En efecto, así sintetiza la Corte su pensamiento sobre esta materia en la referida decisión 43651 de 2018:
“Sobre el punto, recuérdese, la Corte se ha pronunciado al abordar el estudio de los posibles usos de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, en orden a fijar criterios de diferenciación cuando se emplean para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), y los usos de esas declaraciones como medio de prueba (prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio)1, teniendo, claro está, como presupuestos básicos que en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral son actos preparatorios del debate, no son prueba2, y sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, en tanto se cumplan ciertas condiciones, comprensibles de aspectos constitucionales y legales de marcada relevancia, como la afectación del derecho a controlar el interrogatorio e interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (como elementos estructurales del derecho a la confrontación), las reglas sobre admisión de prueba de referencia, entre otros.
En ese escenario, la Sala ha señalado que no puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial3), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal.
En forma resumida, de acuerdo con lo establecido por la Corte, la admisibilidad de las declaraciones anteriores como medio de prueba, está sujeta principalmente a dos requisitos: i) que la declaración anterior sea inconsistente con lo declarado en juicio, y ii) que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio.
En cuanto a las razones que fundamentan, en tales condiciones, el empleo de las declaraciones previas como prueba, precisa la Corte lo siguiente:
“La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno frecuente en la práctica judicial colombiana, como también parece serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.
La retractación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia.
Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación.
En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes”. Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario.
La anterior interpretación permite desarrollar lo establecido en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece que “la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial.
De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad los derechos de confrontación y contradicción) y las necesidades de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de la retractación de testigos, que ha sido enfrentado de manera semejante en otros ordenamientos jurídicos, inclusive en aquellos que tienen una amplia trayectoria en la sistemática procesal acusatoria, según se señaló párrafos atrás.4”
Así las cosas, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión; ii) esté disponible5 en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia6; iii) por otra parte, que la declaración se incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte7, para que pueda ser valorada por el juez. En tales condiciones, el sentenciador contará con las dos versiones8, que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente”.
8. Pues bien, en el caso concreto la Fiscalía adujo como prueba de cargo exclusivamente el testimonio de Claudia Jimena Gaviria, practicado como fuera en la sesión del juicio del 25 de marzo de 2014. No obstante, se presentó la insólita situación de que la testigo, además de su reticencia inicial a declarar, cuando finalmente lo hizo negó haber observado y siquiera conocido los hechos de sangre por los cuales fue interrogada y tampoco saber sobre la autoría de los mismos, situación ante la cual el Juez 21 Penal del Circuito autorizó a la Fiscalía introducir la declaración que ante la Policía Judicial hizo Gaviria el 20 de mayo de 2010, misma en la que en manifiesta inconsistencia con lo depuesto en la audiencia oral, la testigo narró en detalle los acontecimientos acaecidos el 8 de mayo de dicha calenda y de quienes intervinieron en su desarrollo.
El Tribunal, en correlato con la doctrina jurisprudencial que así lo determinaba hasta ese momento, asumió como acertada la introducción en el juicio de la declaración anterior de Claudia Jimena Gaviria, observando en detalle cómo justamente se trató de un testigo que afirmó no constarle nada de lo sucedido el día de autos por encontrarse en su casa, lo que determinó a la Fiscalía a presentar su declaración anterior, siendo autorizada por el Juez a quo (si bien bajo la técnica de impugnación de credibilidad, en estricto sentido se introdujo como declaración anterior inconsistente con lo declarado en el juicio), procediendo la testigo a reconocer, bajo juramento, que su firma era la que aparece en el acta que la contiene, leyendo además su contenido en voz alta y explicando la razón de sus dispares versiones, así como respondiendo a diversas preguntas que en ejercicio del contrainterrogatorio le formuló el defensor del procesado.
Así las cosas, lo primero que se advierte es que la prueba de la declaración anterior de la testigo se introdujo al juicio con el lleno de los presupuestos para considerarla legalmente admisible, pues como bien lo clarificó el ad quem, conforme se verá en el análisis de su contenido, la testigo se retractó y estuvo disponible para ser contrainterrogada por parte de la defensa.
9. La postura de Claudia Jimena Gaviria en su testimonio vertido en desarrollo del juicio, como ya se observó, fue rotunda en negar cualquier conocimiento sobre los hechos materia de investigación. A su vez, el contenido literal de la declaración anterior, leída por la propia deponente en la audiencia, corresponde al siguiente texto:
“El día 8 de mayo del presente año yo me encontraba con los mariachis que iban a dar una serenata a la abuela de Andrés y Andrés también estaba. Nosotros nos encontrábamos esperando los otros mariachis para subir a la casa de Andrés. En ese momento una muchacha que se llama Paola le dijo algo a Andrés, no escuché qué fue lo que ella realmente dijo, entonces Andrés le contesta que dejara de ser tan metida, en ese momento un muchacho Ever que se encontraba con Paola le dijo a Andrés que dejara de ser grosero, entonces Ever no le gustó lo que Andrés le dijo y se le acercó a otro muchacho que le dicen Caliche que también estaba con Paola y Ever y le saca de la pretina del pantalón un arma de fuego y Ever se va a encarar a Andrés y le hace un disparo y Andrés se agachó. En ese momento yo veo que Andrés se quedó parado un momento y veía que alegaban pero no sé qué decían porque yo me alejé un poco. En en ese momento yo veo que Andrés le da espalda a ellos y Caliche le quita el arma a Ever y le comienza a disparar a Andrés y él se cae, Caliche le sigue disparando. En ese momento la gente comenzó a gritar y Caliche no lo vi para dónde cogió, la gente me dice que él después de pegarle los tiros a Andrés él salió corriendo pero realmente no lo vi. En ese momento vi a Alex y a otros muchachos auxiliar a Andrés y se lo llevaron para el puesto de salud de Siloé; Ever, el nombre completo de Ever sé que se llama Ever Murillo Tróchez, él es de contextura delgada, él mide más o menos 1.88 cm de estatura; él es de tez blanca, cabello indio corto, yo lo distingo desde hace 7 años; Caliche es de contextura mediana, él mide más o menos 1.70 cm, de estatura, de tez trigueña, cabello crespo bajito, yo también lo distingo hace 7 años también; Caliche ese día de los hechos tenía una camisa de color zapote. De lo demás no me acuerdo. Caliche solo sé que se llama Carlos Marmolejo”. (1:27´ en adelante).
10. Los concretos reparos del demandante con origen en el afirmado falso juicio de identidad, se solventan en la disparidad de criterio sobre el mérito de credibilidad que el Tribunal diera a la declaración anterior de la testigo Gaviria frente a la impostura exhibida en el juicio y el hecho de resultar deleznables las razones dadas por ésta para modificar, como lo hizo, su versión sobre los sucesos.
En efecto, el sentenciador fue prolijo en la expresión de los motivos por los cuales no solamente resultaba inadmisible la retractación de la testigo, sino también en señalar las razones concurrentes desde la perspectiva de la sana crítica, para sustentar la versión anterior como depositaria de toda credibilidad, apuntalando con minuciosidad el fundamento de su criterio, todo lo cual hacen inviables las críticas y afirmaciones contrarias del actor que procuran sustentar cierta laxitud o arbitrariedad censurable en la sentencia que, como se verá, emerge inexistente. Sobre el particular, así se expresa el fallo impugnado:
“Como se ve, la explicación que dio la aludida testigo sobre la contradicción sustancial no corresponde a una explicación de peso, seria, razonable y atendible que conduzca a creer que su afirmación incriminatoria inicial contra el aquí implicado fue infundada, gratuita o humanamente equivocada, motivo por el que el Juez no podía descartarla para concluir que existe duda porque la versión que la testigo dio en el juicio es que no presenció el atentado porque no estuvo presente en el lugar de los hechos y que lo que dijo en la entrevista fue lo que “Anderson” le precisó que manifestara, pues:
a. Tal afirmación riñe con la forma enfática, segura y reiterativa como la testigo hizo la declaración incriminatoria anterior.
b. Es inconsistente con la explicación que sobre la ciencia de su dicho dio en la entrevista precisando por qué estaba en el lugar de los hechos; qué originó la discusión; quiénes intervinieron en ella y la forma como actuó el aquí implicado.
c. Es contraria al sentido natural de las cosas, el cual indica que una persona joven -26 años de edad tenía la testigo para la fecha en que declaró en el juicio-; sana física y mentalmente y, además, no censurable desde el punto de vista social y moral, no se atrevería a hacer la afirmación que hizo en contra del aquí enjuiciado si no es porque percibió lo que afirmó.
d. La versión de la testigo negando implícitamente en el aquí acusado la autoría del ataque es contraria al sentido común y a las reglas de la experiencia conforme a las cuales, ante el acaecimiento de un hecho en el que se utilizan armas de fuego, quien ha presenciado el mismo colabora diciéndole a la autoridad todo aquello que ha percibido y dando cuenta del autor del mismo, precisamente porque tiene frescas las imágenes que percibió y el sentido natural de justicia lo lleva a ello; pero que, con el transcurso del tiempo ese mismo testigo considera los pros y contras y ante la posibilidad de verse perjudicado o amenazado en su vida cambia de versión. El caso que nos ocupa no es la excepción pues es claro que la testigo en un comienzo quiso colaborar con la justicia diciendo quién era el autor de la agresión pero luego, por razones que se desconocen, optó por cambiar su versión”.
11. Reconociendo como es lógico entender que las dos versiones contrapuestas no podían tener sustento en la realidad y que, por la misma razón, tampoco podía restarse mérito a la imputación fundado en la simple retractación, con mayor sentido cuando ésta carece del más mínimo fundamento que la justifique, también motivó el Tribunal en la expresión minuciosa de sus argumentos la fuerza de verdad contenida en la primigenia de las versiones dadas a la justicia por la testigo, así:
“Para la Sala es claro que la versión anterior de la testigo Claudia Jimena Gaviria ante la policía judicial es la que corresponde a la realidad; testimonio que resulta creíble atendiendo los criterios establecidos en el Art. 404 de la L. 906/04 porque:
a. Es natural y espontáneo, como quiera que la hizo 12 días después de ocurridos los hechos.
b. Es reiterativo, pues a lo largo de su relato en la entrevista señaló de manera inequívoca a “a. Caliche” como el autor de los disparos contra la víctima.
c. La testigo es una persona sin reparo desde el punto de vista de su personalidad y, por lo mismo, no se puede sostener que es tan perversa, indolente o irresponsable como para haber señalado al aquí implicado a sabiendas que éste no era el autor del ataque mortal.
d. La testigo es cognoscente plena, pues se trata de una persona joven -26 años de edad para la época en que rindió la entrevista-, que no tenía impedimento físico para percibir sensorialmente las características físicas del atacante; tampoco tenía afectación de su salud mental como para tergiversar la realidad y confundir una persona con otra.
e. La relación entre el sujeto y el objeto permite asegurar que la testigo si tuvo la percepción visual que afirma referida a la identidad del atacante; aspecto que no ofrece ninguna dificultad para ser percibido sensorialmente.
f. El contenido de sus afirmaciones, entra en el ámbito del ordinario lógico; es posible en cuanto es susceptible de ser o existir en el mundo físico y es perceptible fácilmente por los sentidos”.
12. Dando por tanto valor al concepto de relevancia de las pruebas, dentro del marco de su análisis con sujeción a los principios de la sana crítica, esto es, adoptando un criterio racional de valoración conducente a tomar como verdadera aquella que ostenta mayor fundamento, al analizar el testimonio de Claudia Jimena Gaviria encontró el Tribunal que tenía un prevalente grado de confirmación de veracidad los enunciados hallados en su primer relato de los hechos, que aquella exposición suministrada con desdén, apatía y elocuente ánimo fraudulento en desarrollo del juicio; elementos todos que avala la Sala, al constatar que es manifiesta la falta de sinceridad de la retractación de la testigo y que son estos aspectos los que no ofrecen la más mínima confianza a su dicho último, ratificándose en cambio, en este caso, el criterio según el cual las primeras declaraciones suelen ser las más francas, sabido que con el transcurso de los días se abre paso un sistema de defensa que puede conducir a esta clase de retractaciones de testigos.
Bien se ha indicado que cuando una persona desdice de su dicho sin explicación alguna atendible o razones que la hagan justificada, debe entenderse en principio que queda incólume su versión original en aquello materia de rectificación o retractación, siempre que sometida a valoración bajo los derroteros de la sana crítica, se ofrezca creíble y no haya motivos que le resten veracidad a lo aseverado inicialmente (Rad. 43482 de 2016).
El demandante manifiesta discrepancia en orden a que se considere la declaración de la testigo Gaviria expuesta en el juicio como una retractación de su primera versión, bajo el entendido que en aquél momento ella se limitó a firmar el acta sin necesariamente aprobar su contenido, documento que dijo le presentó para su rúbrica “Anderson”.
Si retractarse es revocar expresamente lo que se ha dicho, o desdecirse de ello, cuanto realizó la deponente en este caso precisamente corresponde a esta noción y conducta, al margen que asuma el actor encontrar una gran diferencia a partir de la inaudita explicación según la cual, no solamente el texto de su declaración fue redactado por una tercera persona, sino que insólitamente a semejante entuerto tendrían que haberse prestado las autoridades de Policía Judicial que intervinieron en su recepción y tal hecho por supuesto no tiene acreditación alguna en este asunto.
Pero además y sin poder clarificar razonablemente dentro de semejante enrevesado contexto su respuesta, la propia testigo contrariando elementales normas de conducta, ante pregunta del Juez sobre el hecho de si es que acaso estaba acostumbrada a firmar documentos sin conocer el contenido de los mismos, asintió, aspecto que desde luego ratifica el carácter espurio de sus explicaciones y la mendacidad procurada a través de las mismas.
13. Como es evidente, lo depuesto por la testigo en desarrollo del juicio, sin lugar a la menor hesitación, configura una típica retractación de su declaración anterior y por el contenido de ésta tampoco surge incertidumbre capaz de hacer vacilante el juicio de responsabilidad que por los hechos imputados recaen en el procesado Carlos Alberto Patiño Marmolejo.
Según se vio, de su circunstanciado relato surge no solamente evidencia de que tenía un conocimiento cercano con quienes intervinieron en desarrollo de los hechos, a quienes dijo tratar por más de 7 años por pertenecer a su vecindad o comunidad de vida, sino que discriminó la precisa secuencia que tuvieron los mismos. Así, explicó que “Andrés”, la víctima en este caso como se sabe responde al nombre de Jaime Andrés Astudillo Torijano, en la noche de autos fue objeto de varios disparos que le hizo con un arma de fuego “Caliche”, a quien la testigo distingue como Carlos Marmolejo.
Manifestó la declarante en el juicio que vivió durante 20 años en el barrio “Tierra Blanca” en que sucedieron los hechos investigados y hasta justamente la época de su acaecimiento. También que pese a ser “Ándrés” su amigo, nunca se enteró que hubiera sido herido por arma de fuego, hace más o menos “cinco años” que no lo volvió a ver, esto es, precisamente, desde la época en que fue baleado.
Pese a que, como se advirtió, la testigo manifestó desconocer que “Andrés” hubiera sido herido con un arma de fuego, lo que resulta inverosímil dado que se trataba de un miembro de la vecindad a la que ella pertenecía cuando se produjeron los hechos, contrastada esta postura negativa expresada en el juicio con las explicaciones que intentó dar sobre el contenido de la versión suministrada a los miembros de la Policía Judicial, esto es, que se trató de un relato inducido por quien dijo respondía al nombre de “Anderson”, pues de ello, queda en claro que de una u otra manera, inexorablemente, Claudia Jimena Gaviria si fue informada del ataque de que fue víctima su amigo “Andrés” y que, por lo tanto, le mintió a la justicia cuando sostuvo lo contrario en el mismo cometido de negar a rajatabla cualquier conocimiento del episodio fáctico por el que fue preguntada.
Todo cuanto sostuvo Claudia Jimena Gaviria en el juicio es que previamente a encontrarse con los agentes de la Policía Judicial y rendir su versión de los hechos, “Anderson” la aleccionó para expresar lo que finalmente quedó consignado en el documento que recogió su relato.
Sin embargo, la testigo no pudo explicar la razón por la cual, según sus asertos, mintió a la autoridad judicial para señalar a “Caliche” como responsable de un delito de homicidio sin tener fundamento alguno de veracidad para realizar semejante imputación y menos aún, desde luego, justificar la notable espontaneidad que se advierte en la narración que dio cuenta de ello.
Finalmente, como ya se observó, sólo puede explicarse en la mendacidad de su declaración en el juicio oral, la inaudita actitud de la testigo orientada a hacer sustentable su postura según la cual firmó la versión ante la Policía Judicial sin parar mientes en su contenido, proceder inaceptable y carente por ello del más mínimo valor justificatorio, lo que hace en su lugar pleno de contenido y fuerza de convicción el relato suscrito a pocos días de los hechos y a través del cual emerge indubitable la intervención del procesado como autor del atentado contra la vida de Jaime Andrés Astudillo Torijano.
14. No hay, por tanto, en la apreciación de las pruebas por parte del Tribunal, ningún falseamiento de su contenido y mucho menos en su análisis un simple “intuicionismo judicial”, como lo califica con desmesura y sin razón el libelista, pues al conocimiento de los hechos y de su autor, se arribó no a través de un ejercicio de arbitrio o discrecionalidad subjetivista, sino con fuente en criterios de racionalidad jurídica valorativa, mismos que le han permitido constatar a la Corte que en este caso se satisfacen a plenitud los supuestos del art. 381 del C. de P.P., pues se ha logrado un conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal de Carlos Alberto Patiño Marmolejo por el delito de homicidio tentado por el que fue condenado, razón suficiente para mantener el fallo incólume.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve
No casar el fallo impugnado y, en consecuencia, confirmar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Santiago de Cali contra Carlos Alberto Patiño Marmolejo.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Por todas ver CSJ SP 25 Ene 2017 Rad. 44950
2 De conformidad con el artículo 16 del C.P.P., (norma rectora) “en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción…”
3 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad. [lo] cual puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo.
4 Ib. Sentencia citada
5 La disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez.
6 Sentencia citada Rad. 44950
7 No puede ser por iniciativa del juez. Esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.
8 La rendida por fuera del juicio oral y la que el testigo entrega en ese escenario