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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
ATP743-2020
Radicación N°. 112253
Acta 181
Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veinte (2020).
VISTOS
Define la Sala la competencia para conocer de la acción de tutela interpuesta por MERCADOS GASTRONÓMICOS S.A.S., a través de apoderado, contra el Municipio de Medellín, la Presidencia de la República, los Ministerios del Gobierno Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. MERCADOS GASTRONÓMICOS S.A.S., indica que es una empresa domiciliada en Medellín que presta servicios gastronómicos a través de 9 establecimientos dedicados a la elaboración, venta directa y consumo de alimentos y tiene actividades inmobliarias de espacios comerciales, bajo el modelo de concesión.
2. Afirma que, a través de múltiples decretos reglamentarios, el Gobierno ha impuesto un «aislamiento preventivo obligatorio» para todos los habitantes del territorio nacional, de acuerdo con el cual se limita totalmente la circulación de personas y vehículos en dicho territorio, con ciertas excepciones.
Estas excepciones, a medida que se han proferido nuevos decretos, han aumentado y, sin embargo, el sector gastronómico sigue con restricciones para el ofrecimiento de servicios presenciales, sin que se expresen las razones por las que subsiste la prohibición.
3. Indica que, con la situación actual, se ha visto gravemente afectado, pues, de los 9 puntos de ventas propios, solo están operando 2 a través de servicios a domicilio y, uno de estos, apenas tiene ventas cercanas al 10%, en comparación con las ventas en condiciones normales.
Por otro lado, de 29 espacios concesionados, solo quedan 11 vendiendo el 10% de lo que generaban antes.
4. Por lo anterior, interpuso acción de tutela en contra de los accionados, en la cual solicita:
“1.1. Primera principal. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, libertad de empresa, libre competencia, libertad de locomoción, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, seguridad social y mínimo vital en condiciones dignas que han sido violados por las entidades accionadas.
1.2. Primera consecuencial. INAPLICAR PROVISIONALMENTE, en relación con las actividades económicas presenciales desarrolladas por la parte accionante de acuerdo con los protocolos de bioseguridad, los artículos 1 y 2 del Decreto 1076 de 2020 —o en la disposición normativa que la prorrogue, modifique, adicione o complemente— hasta que sea decidida su nulidad por inconstitucionalidad en el Consejo Estado.
1.3. Segunda consecuencial. INAPLICAR PROVISIONALMENTE el fragmento “mediante plataformas de comercio electrónico, por entrega a domicilio y por entrega para llevar” previsto en el numeral 20 del artículo 3 del Decreto 1076, de modo que se permita la apertura para comercialización presencial (in situ) de los productos de los establecimientos y locales gastronómicos, de acuerdo con los protocolos de bioseguridad, y bajo el título de “Garantías para la medida de aislamiento”; o en la disposición normativa que la prorrogue, modifique, adicione o complemente.
1.4. Tercera consecuencial. INAPLICAR PROVISIONALMENTE el numeral 3 en su integridad del artículo 5 del Decreto 1076 de 2020 —o en la disposición normativa que la prorrogue, modifique, adicione o complemente—, hasta que sea decida su nulidad por inconstitucionalidad en el Consejo Estado. En este numeral se establece, para municipios con afectación moderada o alta por COVID-19, que: “Los establecimientos y locales gastronómicos permanecerán cerrados y solo podrán ofrecer sus productos a través de comercio electrónico, por entrega a domicilio o por entrega para llevar”.
1.5. Cuarta consecuencial. EXTENDER los efectos de la sentencia de tutela, no solo a los accionantes, sino a todas las empresas, negocios y trabajadores del sector relacionado con la comercialización presencial (in situ) de los productos de los establecimientos y locales gastronómicos que ven vulnerados sus derechos fundamentales por las entidades accionadas, sin necesidad de acudir a una nueva tutela para ello.
1.6. Primera subsidiaria a las peticiones consecuenciales 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5. En caso de que no prosperen las peticiones 1.2. a 1.5., DECLARAR LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD respecto del fragmento “mediante plataformas de comercio electrónico, por entrega a domicilio y por entrega para llevar” previsto en el numeral 20 del artículo 3 del Decreto 1076 y del numeral 3 en su integridad del artículo 5 del Decreto 1076 de 2020, y solo para el caso concreto de la parte accionante, respecto de la medida de aislamiento obligatorio prevista en los artículos 1, 2 y 5 del Decreto 1076 de 2020, o en la disposición normativa que la prorrogue, modifique, adicione o complemente, de modo que se autorice la comercialización presencial (in situ) de los productos de los establecimientos y locales gastronómicos.
1.7. Segunda subsidiaria a las peticiones consecuenciales 1.2, 1.3, 1.4. 1.5. y a la subsidiaria 1.6. En caso de que no prosperen las peticiones 1.2. a 1.6., ORDENAR a los entes territoriales que, en el término de 48 horas, soliciten el Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 6 del artículo 3 del Decreto 1076 de 2020 (o la norma que lo prorrogue, modifique, complemente o adicione), que se incluyan, como excepciones al aislamiento preventivo obligatorio, las actividades económicas presenciales desarrolladas por la parte accionante de acuerdo con los protocolos de bioseguridad.
1.8. Quinta consecuencial. Como consecuencia de la prosperidad de la petición principal 1.1 y de cualquiera de las peticiones consecuenciales, ordénese al Gobierno que, a través del ministerio o ministerios competentes, adopte las medidas de protocolos de bioseguridad para el servicio gastronómico de forma presencial”.
5. El 19 de agosto de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a quien le correspondió por reparto la demanda de tutela, consideró que, si bien la acción de tutela está dirigida de manera genérica contra la “PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Constitución Política, el Presidente no puede actuar como sujeto procesal, pues la responsabilidad sobre los efectos jurídicos de los actos del Gobierno recae sobre los ministros y directores de departamentos administrativos.
Así las cosas, dado que la pretensión principal del accionante es la inaplicación provisional de algunos artículos del Decreto 1076 de 2020, afirma que el llamado a responder es el “DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PRESIDENCIA” y no el alto mandatario en concreto.
En este sentido, según lo establecido en el Artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015 numeral 2, al ser el Departamento Administrativo de Presidencia una Unidad Administrativa Especial, organismo del sector central de la administración pública nacional, que pertenece a la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional (artículo 38 de la Ley 489 de 1998), la presente acción de tutela debe ser asignada a los Juzgados del Circuito de Medellín, Antioquia, toda vez que es en este municipio donde se producen los efectos de la violación o amenaza que motiva la acción constitucional.
6. La actuación fue remitida a los despachos de esa especialidad, donde correspondió al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, el cual, el 20 de agosto de 2020, manifestó que carece de competencia para conocer la acción de tutela, pues, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1983 de 2017, artículo 1º numeral 3º, el Presidente de la República sí puede ser accionado, en cuyo caso las acciones de amparo serán repartidas a los Tribunales Superiores o Contencioso Administrativos.
Por lo anterior, propuso conflicto negativo de competencias frente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín para conocer de la presente acción de tutela, por lo que dispuso remitir la actuación a esta Corporación, para que defina el juez competente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 16 y el artículo 18, ambos de la Ley 270 de 1996, y el artículo 139 del C.G.P.1 (aplicable por remisión expresa del artículo 4º del Decreto 306 de 19922), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para dirimir el conflicto de competencias suscitado entre el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, al fungir como superior funcional común de ambas autoridades judiciales (CC A-496/17, A-521/17, A-528/17 y A-681/17; y CSJ ATP462, 13 feb. 2018, Rad. 96688, reiterada en CSJ ATP, 20 abr. 2020, Rad. 110).
2. De la lectura de la demanda de tutela se advierte que, aun cuando, entre las diversas pretensiones del accionante, se solicite la inaplicación provisional de algunos artículos del Decreto 1076 de 2020, la queja constitucional tiene su génesis específica en la inconformidad que le asiste al actor frente a las restricciones impuestas al sector gastronómico en el marco de la coyuntura que atraviesa el país en virtud del COVID-19, en cuanto que, en su opinión, éstas carecen de fundamento y son altamente perjudiciales.
Por lo anterior, es claro es que el demandante se dirige en estricto sentido contra el Presidente de la República, por ser éste quien, en desarrollo de sus obligaciones constitucionales, firmó y expidió los Decretos que, en su criterio, resultan violatorios de derechos fundamentales, y es a quien le reclama la adopción de medidas administrativas que salvaguarden sus intereses.
Así las cosas, en el asunto, debe aplicarse lo previsto en el núm. 3º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017), el cual establece la siguiente regla:
“3. Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la República, del Contralor General de la República, del Procurador General de la Nación, del Fiscal General de la Nación, del Registrador Nacional del Estado Civil, del Defensor del Pueblo, del Auditor General de la República, del Contador General de la Nación y del Consejo Nacional Electoral serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial o a los Tribunales Administrativos”. (énfasis de la Sala)
De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que, en el caso que concita la atención de la Sala, la asignación del reparto para tramitar y decidir la acción constitucional formulada por MERCADOS GASTRONÓMICOS S.A.S., radica en los Tribunales Superiores de los distintos Distritos Judiciales.
Además, tratándose de asuntos como el aquí examinado, donde convergen accionados que pertenecen a diferente nivel jerárquico, no ofrece mayor controversia que la tutela debe repartirse ante el Tribunal, al ser el juez de mayor jerarquía, tal y como así lo prescribe el numeral 11 del citado Decreto, que a la letra dice:
«11. Cuando la acción de tutela se promueva contra más de una autoridad y éstas sean de diferente nivel, el reparto se hará al juez de mayor jerarquía, de conformidad con las reglas establecidas en el presente artículo».
Adicionalmente, dado que, en virtud del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el 37 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1983 de 2017, el llamado para conocer de la acción de tutela, a prevención, será el Tribunal con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o amenaza para los derechos constitucionales fundamentales, se asignará la competencia para conocer de la presente acción de tutela a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, pues allí fue inicialmente fue repartida y en esa localidad reside el accionante.
En consecuencia, se ordenará el envío inmediato de las diligencias a esa Corporación, para que el Magistrado, a quien fueron asignadas, imparta el trámite correspondiente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. ASIGNAR la competencia para conocer la presente acción de tutela a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a la cual inicialmente fue repartida, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión.
2. ORDENAR el envío inmediato de las diligencias a esa Corporación, para que el Magistrado a quien fueron asignadas, imparta el trámite correspondiente.
3. ENVIAR COPIA de esta providencia a los involucrados en el presente asunto.
4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 ARTÍCULO 139. TRÁMITE. Siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso ordenará remitirlo al que estime competente. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente solicitará que el conflicto se decida por el funcionario judicial que sea superior funcional común a ambos, al que enviará la actuación. Estas decisiones no admiten recurso.
2 ARTÍCULO 4º- De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto.