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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP6836-2019
Radicación Nº 104447
Acta No. 129
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
ASUNTO
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por GIOVANNY MAZO BELTRÁN, a través de apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido el 9 de abril de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que denegó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, mínimo vital y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Trece Especializada de Cali, en actuación que vinculó al Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa ciudad.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
(i) La Fiscalía 13 Especializada de Cali no ha entregado copia de la denuncia de la investigación radicada Nro. 11001116099034201600080 adelantada en contra del accionante y otros, así como tampoco el acta de incautación realizada en el domicilio de los procesados, ello a fin de que se materialice el derecho a la defensa técnica.
(ii) En audiencia preliminar adelantada los días 11, 12, 13 y 14 de diciembre de 2018, el Juez 26 Penal con función de Control de Garantías de Cali no suspendió el poder dispositivo de $14.700.000 por verificar que este dinero provenía de un crédito rotativo del banco Davivienda a nombre del procesado GIOVANNY MAZO BELTRÁN, sin embargo, a la fecha, la Fiscalía no ha realizado la devolución de ese dinero.
ANTECEDENTES PROCESALES
A través de auto de 2 de abril de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, avocó el conocimiento del asunto y ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas, las cuales fueron debidamente notificadas1 a efectos de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.
RESULTADOS PROBATORIOS
1. La titular del Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, indicó que ese despacho conoció de la solicitud de audiencias concentradas elevadas por el Fiscal 13 Especializado de Cali, se llevaron a cabo las diligencias de legalización de orden, procedimiento y resultados de la diligencia de registro y allanamiento, legalización del procedimiento de incautación de elemento material probatorio, legalización de captura por orden judicial, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
Señaló que en esa diligencia se decidió no suspender el poder dispositivo de $14.000.000 de pesos que le fueron incautados al accionante, en tanto la defensa demostró con elementos materiales probatorios que los mismos estuvieron soportados en un crédito del Banco Davivienda, frente a lo cual la Fiscalía no se opuso.
Explicó que a GIOVANNY MAZO BELTRÁN se le formuló imputación como como coautor de los delitos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito de particulares, concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, cargos a los que no se allanó, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, decisión frente a la que el accionante o su defensor no interpusieron recurso alguno.
2. El Fiscal 13 Especializado de Cali, adscrito a la Dirección Especializada de Delitos contra los Derechos Humanos, frente a las pretensiones de la demanda de tutela, explicó lo siguiente:
2.1. Una vez adelantado el allanamiento por el equipo de Policía Judicial, se impartió legalidad a la orden de Registro y Allanamiento, así como también a la incautación de los elementos del inmueble, esto es 1.755.66 gramos de oro, la suma de $14.800.000 pesos y un revolver marca Llama, calibre 38 corto sin número de serie.
No obstante, indicó que la judicatura dispuso que se llevara a cabo la devolución de la suma de $14.800.000 como quiera que la defensa corroboró que ese dinero correspondía a un crédito rotativo.
En cuanto a la devolución del mismo, verificó una solicitud de 18 de diciembre de 2018, realizado por la defensa de Lina Paola Arbeláez Muñoz y GIOVANNY MAZO BELTRÁN.
Señaló que por ventanilla de correspondencia se recibieron tres documentos los que fueron entregados al asistente del Despacho el 11 de febrero de 2019, los que tienen que ver con (a) poder especial de Giovanny Mazo Beltrán al abogado Juan Sebastián Fernández Ruiz, el cual advirtió no contaba con presentación personal (b) poder especial que la coprocesada Lina Paola Arbeláez Muñoz le otorga a la profesional Sandra Lorena Fernández, con presentación personal, (c) oficio a través del cual el abogado Juan Sebastián Fernández dispone programar fecha y hora para la devolución del dinero, sin embargo se observó que este no es el abogado de quien se le incautó el dinero esto es a Lina Paola Arbeláez, por lo tanto, no está legitimado para hacer tal reclamación.
2.2. En relación con las solicitudes verbales hechas por el apoderado del accionante que tienen que ver con (a) una copia de la denuncia, (b) acta de incautación de elementos realizada en el domicilio de GIOVANNY MAZO y Lina Paola Arbeláez (c) recordarle la devolución del dinero incautado, la Fiscalía indicó que:
(a) Ha dado cumplimiento a los preceptos de los artículos 286 al 289 del Código de procedimiento penal, cumpliendo con el trámite del artículo 306 ejusdem, a partir del cual procedió a la presentación e identificación de cada una de las personas vinculadas al proceso, el delito enrostrado, los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas que demostraron con suficiencia la inferencia de autoría y participación exigible en el artículo 308 del Estatuto procedimental Penal, lo que se encuentra documentado en el acta de audiencias preliminares y sus respectivos registros, por lo que sostiene no ha vulnerado ningún derecho fundamental al no darle la copia de la denuncia, tal como lo solicitó.
(b) En relación a la entrega del acta de incautación de elementos realizada en el domicilio de los procesados, señaló que a voces del articulo 344 y 345 del Código de procedimiento Penal, es un elemento material probatorio y/o evidencia física, el cual tan solo puede ser descubierto en la audiencia de formulación de acusación.
(c) Frente a la última solicitud, manifestó que la policía judicial para el 11 de diciembre de 2018, constituyó el depósito judicial Nro. 278548434 en la cuenta judicial Nro. 110015062014 del Eje Temático de Protección de Recursos Naturales y Medio Ambiente de la Dirección de Fiscalías Nacionales, imputada Lina Paola Arbeláez Muñoz por valor de $14.800.000, consignante Fiscalía General de la Nación.
Por lo anterior, indicó el Fiscal se contactó con la abogada Sandra Patricia Osorio Chávez, Secretaria Administrativa, a quien le solicitó indicaciones de cuál era el procedimiento a seguir para la entrega del dinero relacionado, a lo que se indicó que se debía aportar audiencia del Juez de Control de Garantías que había ordenado las entrega del dinero, copias del audio del acta respectiva, del acta de incautación, del depósito judicial, oficio solicitando la entrega y poder del abogado donde se indicara que estaba autorizado para recibir el dinero.
Explicó además que a través de comunicación sostenida con el abogado del accionante, se le informó que para la devolución de los dineros existen unos protocolos que debe cumplir, sin embargo el profesional del derecho en mención señaló que no iba a realizar una nueva solicitud y que procedería a interponer la acción de tutela que hoy se analiza.
Finalmente, aclara que los trámites para la devolución del dinero debe ser efectuada es por la apoderada de Lina Paola Arbeláez.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de fallo de 9 de abril de 2019, denegó el amparo invocado por el actor con fundamento en lo siguiente:
(i) Frente a las solicitudes realizadas por el abogado en relación a la entrega de la denuncia y el acta de incautación, indicó el juez que a voces de los artículos 344 y 345 del Código de Procedimiento Penal, estos documentos hacen parte de los elementos materiales probatorios que están sujetos a descubrimiento en la audiencia de formulación de acusación, por lo tanto, ningún derecho fundamental debe entenderse como vulnerado, pues la Fiscalía actuó conforme a la legalidad.
(ii) Respecto a la devolución del dinero incautado por la policía judicial el 11 de diciembre de 2018, explicó que de la prueba aportada al expediente se logra verificar que la suma de dinero fue incautada a la señora Lina Paola Arbeláez Muñoz, quien según informe de allanamiento y Registro de la misma fecha fue quien la atendió y fue la citada ciudadana quien firmó el acta, además que existe poder otorgado por esta a la abogada de Lina Paola Arbeláez de 22 de enero de 2019, sin embargo no hay solicitud alguna radicada por la mencionada que por ende haya sido desatendido por la Fiscalía.
De otra parte, señaló que así como quedó acreditado ante el Juez de control de garantías, el dinero es de propiedad del demandante, entonces deberá GIOVANNY MAZO BELTRÁN solicitar su devolución, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal, con el lleno de requisitos que con ese fin sean exigidos por la autoridad judicial encargada, lo que no se traduce en vulneración alguna como parece entenderlo el apoderado del actor.
IMPUGNACIÓN
Proferido el fallo de tutela, el apoderado del accionante lo impugnó, resaltando que si bien Lina Paola Arbeláez fue a quien se le incautaron los elementos, no es cierto que es la única legitimada para reclamarlos, pues GIOVANNY MAZO BELTRÁN es el propietario del dinero incautado.
Por otra parte, indica que el abogado tanto de Lina Paola como de GIOVANNY MAZO, radicó solicitud de devolución del dinero el 18 de diciembre de 2018, sin embargo la misma fue desatendida por la Fiscalía.
Finalmente, expone que, según la jurisprudencia penal, la denuncia no es un medio de prueba, por lo tanto, solicita «el acceso a las razones o hechos que dan lugar al inicio de la investigación«
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por GIOVANNY MAZO BELTRÁN, al estar vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de quien es su superior funcional.
2. Se procede a resolver los problemas jurídicos como han sido planteados en el anterior acápite.
2.1. Respecto a la vulneración de sus derechos en tanto no le fue suministrada copia del acta de incautación de elementos por parte de la Fiscalía y de la denuncia, lo que constituye a juicio del accionante una vulneración a sus derechos fundamentales.
Pues bien, en primer lugar esta Corporación ha considerado que la denuncia penal, contrario a lo manifestado por el juez constitucional, no es un elemento material probatorio como tampoco se constituye como una evidencia física, habida cuenta que, además de no estar consagrada como tal en el Título II, Capítulo Único, del Libro II de la Ley 906 de 2004, sino más bien se traduce en un acto procesal de carácter informativo para el sujeto pasivo del presunto delito, en tanto que contiene todos los fundamentos facticos que dio origen a una noticia criminal. Al respecto esta Sala ha señalado:
«Si bien es cierto, la notitia criminis está robustecida de varias formalidades (canon 69 ibídem), también lo es que posee una característica eminentemente informativa, la cual conduce, eventualmente, a poner en marcha la función jurisdiccional del Estado.
Por ende, puede concluirse, desde ya, que la misma, en principio, frente a la situación fáctica que condensa, no está sujeta a reserva, pues nadie más interesado que la persona involucrada en las pesquisas en demostrar que no debe ser ni siquiera imputada de los delitos que se investigan, en virtud de la necesaria participación del indiciado dentro de las diligencias penales.
En ese sentido, esta Corporación, en pronunciamiento CSJ SP3657-2016, del 16 de marzo de 2016, radicado 46589, manifestó que, por motivos de lealtad, igualdad de armas y garantía del derecho de defensa, el órgano de persecución penal está en el deber de informar al indiciado, que ha sido individualizado, sobre el adelantamiento de ese asunto preprocesal, -sin que ello se extienda a la comunicación de las labores investigativas que la Fiscalía pretende realizar, por razones obvias de eficacia garantizadas en gran medida por el factor sorpresa que las caracteriza-, circunstancia que se presenta en este asunto, en atención a que el accionante tuvo conocimiento acerca de la existencia de la indagación preliminar en su contra y el fiscal accionado no desmintió dicha situación2».
A su turno, la Corte Constitucional, ha indicado que la denuncia penal «es una manifestación de conocimiento mediante la cual una persona, ofendida o no con la infracción, pone en conocimiento del órgano de investigación un hecho delictivo, siendo plausible entenderla, entonces, como “un acto constitutivo y propulsor de la actividad estatal en cuanto vincula al titular de la acción penal -la Fiscalía- a ejercerla con el propósito de investigar la perpetración de un hecho punible”3».
Por lo tanto, es indiscutible que la denuncia no es un elemento material probatorio que pueda ser objeto de reserva por parte de la Fiscalía, no obstante en el caso bajo estudio, se concluye de los elementos materiales probatorios allegados al plenario que ya se adelantaron las audiencias preliminares, es decir se llevó a cabo en contra del actor la formulación de imputación, acto procesal en el que la Fiscalía General de la Nación puso en conocimiento de los fundamentos fácticos por los que se encuentra siendo investigado por los delitos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito de particulares, concierto para delinquir, entre otros punibles, por lo que, para esta Sala su derecho a la defensa no ha sido coartado en ningún momento, pues el abogado y el actor no solo estuvieron presentes en esas diligencias si no también tienen acceso a los audios de las audiencias preliminares.
Ahora, en relación con la entrega del acta de incautación de elementos por diligencia realizada en el domicilio de GIOVANY MAZO BELTRÁN y Lina Paola Arbeláez el 11 de diciembre de 2018, debe indicarse que este documento que sí se constituye como un elemento de prueba y/o evidencia física, el cual debe ser descubierto en la etapa pertinente, es decir en la audiencia de acusación, tal como lo ordena el art. 344 de la Ley 906 de 2004.
Por tanto, ninguna vulneración de los derechos del demandante se avizora en punto de la negativa del ente acusador de entregarle copia de los elementos de convicción que recaudó, básicamente, porque se trata en verdad, del descubrimiento probatorio que ha de hacerse en la etapa pertinente, como ya se advirtió.
En sentencia CSJ STP del 12 de diciembre de 2006, rad. 28584, se puntualizó:
«Debe sí precisarse que, como ya lo expuso por vía de tutela la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la posibilidad de acceder a las copias de los registros de los actos investigativos está restringida para el sujeto pasivo de la acción penal y su defensor, pues la Ley 906 de 2004 “garantiza la confidencialidad de la actuación de la fiscalía, en cuanto sólo la obliga a descubrir su arsenal probatorio en desarrollo de la audiencia de formulación de la acusación, salvo en el caso del artículo 306, es decir, cuando solicita la imposición de medida de aseguramiento, pues en ese evento deberá dar a conocer los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida en los cuales se sustenta la petición, para permitir la controversia pertinente»
Posteriormente, en sentencia CSJ STP del 17 de mayo de 2011, rad. 54916, se sostuvo:
«Parámetros que descartan la violación denunciada en la demanda tutelar, al advertirse como válida la negativa a expedir o permitir las copias pretendidas, pues ello implicaría el descubrimiento anticipado de los elementos con los que cuenta el ente investigador, guardando así coherencia la medida adoptada con el sistema con tendencia acusatoria implementado; y, sin que esto signifique que en los términos referidos por la Corte Constitucional puede ejercer la actora su derecho a la defensa e incluso, reclamar su protección ante el Juez de control de Garantías de resultar necesario».
Lo anterior resulta suficiente para considerar que la posición de la Fiscalía sobre ese particular, no desconoce en sentir de la Sala el derecho al debido proceso del accionante en sus diversas manifestaciones, por cuanto su pedimento no implicaba per se que debiera absolverse de manera positiva, ni tampoco la no entrega de los elementos materiales probatorios recopilados por aquella es irrespetuosa de las precisiones jurisprudenciales en punto de las facultades para el ejercicio del derecho de defensa de quien conoce que en su contra se adelanta un proceso penal.
Conforme viene de verse, resulta acertada la decisión del juez de primer grado al considerar la improcedencia del amparo, en la medida que la Fiscalía accionada no ha desconocido las garantías fundamentales que le asisten al accionante.
2.2. Ahora, en relación a la solicitud hecha ante el fiscal accionado respecto de la devolución del dinero incautado, se observa de los elementos de prueba allegados al expediente, lo siguiente:
(i) La solicitud de 18 de diciembre de 2018, traída a colación por el impugnante y presentada- en sus palabras- a nombre de la señora Lina Paola Arbeláez, quien a voces de la Fiscalía es la legitimada para reclamar la devolución del dinero pues a ella le fue incautado y fue precisamente la citada ciudadana quien firmó el acta de incautación, debe resaltarse que ante esa manifestación no se allegó al expediente elemento material alguno que lo corroborara, así como tampoco fue señalado en la demanda de tutela por el accionante.
Con tal panorama, considera la Sala que en el caso objeto de análisis no es procedente la concesión del amparo invocado, pues ha sido pacífica la jurisprudencia al señalar que cuando un ciudadano acude a la vía tutelar por considerar lesionados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Sobre ello ha dicho la Corte Constitucional que:
«(…) quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación4».
Así entonces, sin haber probado su manifestación es imposible para esta Sala verificar si se hizo la solicitud en las condiciones descritas por el recurrente y si la autoridad accionada dio o no respuesta a la misma.
(ii) En cuanto a la devolución del dinero, la Fiscalía accionada fue clara en indicar los trámites a realizar por parte de la abogada de Lina Paola Arbeláez Muñoz, para proceder a retirar el dinero que en este momento se encuentra en depósito judicial, sin embargo, como se probó, a la fecha ninguna solicitud por esta parte se ha hecho al respecto, por lo que la Fiscalía no ha hecho efectiva la devolución.
Ahora, teniendo en cuenta las instrucciones otorgadas por el Fiscal accionado, es evidente que el accionante cuenta con medios subsidiarios a la acción de tutela para obtener la devolución del dinero y que fueron referidos por éste en el traslado de tutela, por lo que deberá hacerlo ante la autoridad competente.
No obstante lo anterior, llama la atención de esta Sala que en los requisitos por esa autoridad señalados para la devolución del dinero5, se evidencia «copia del acta de incautación», por lo que esta Sala procede a EXHORTAR a la Fiscalía13 Especializada de Cali, Valle, que al momento de realizarse el requerimiento en debida forma por parte del interesado, este documento se allegue por parte del Fiscal encargado del caso, en tanto es contradictorio que se niegue a otorgarle copia y al mismo tiempo le solicite el documento para realizar el trámite.
Por todo lo consignado, esta Sala al no advertir vulneración a derecho fundamental alguno de GIOVANNY MAZO BELTRÁN procede a confirmar el fallo impugnado, teniendo en cuenta las precisiones hechas en la parte considerativa.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar el fallo proferido el 9 de abril de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
Segundo. Exhortar a la Fiscalía13 Especializada de Cali, Valle, que al momento de realizarse el requerimiento en debida forma por parte del interesado, el acta de incautación, se allegue por parte del Fiscal encargado del caso, en tanto es contradictorio que se niegue a otorgarle copia y al mismo tiempo le solicite este documento para realizar el trámite.
Tercero. Remitir copia del presente proveído al proceso penal objeto de debate.
Cuarto. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.
Cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1Cfr. Folios 41 y 42.
2 STP3038-2018.
3 Sentencia C-470 de 2016 y C-1177 de 2005.
4 Sentencia CC T-835/00.
5 Cf. Folio 78 final.