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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP4941-2019
Radicación No. 50921
(Aprobado Acta No. 302)
Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
V I S T O S
Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte civil, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, el 23 de noviembre de 2016, que absolvió al acusado JOSÉ GIL LASCARRO COHEN del delito de fraude procesal.
HECHOS
El 30 de noviembre de 2006, Gustavo Cabarcas Silva, en representación del Instituto Colombo Bolivariano y JOSÉ GIL LASCARRO COHEN, representante legal de la Cooperativa Multiactiva Ferrecon “Coomulfer”, celebraron un contrato de obra civil por valor de $240.237.764, el cual tenía como objeto la ampliación y remodelación de las instalaciones del citado centro educativo.
Como término de ejecución de la obra se fijó 90 días -del 1° de diciembre de 2006 al 28 de febrero de 2007-. Igualmente, que los costos serían asumidos por el contratista; se estipularon dos formas de pago, una cláusula penal equivalente a $35.000.000 y en garantía el contratante otorgaría un pagaré firmado por todos los socios del colegio por el valor total del contrato.
Debido al incumplimiento en el pago de la obra contratada, el 4 de febrero de 2007, las partes acordaron sustituir el pagaré por una letra de cambio en blanco, junto con la respectiva carta de instrucciones, título valor suscrito por Gustavo Cabarcas Silva y sus padres, Inocencio Cabarcas Burgos y Aldis Silva de Cabarcas, en calidad de deudores.
El 12 de febrero de 2007, el abogado José Francisco Carranza Serrano, actuando en condición de endosatario al cobro judicial de la Cooperativa Multiactiva Ferrecon “Coomulfer”, presentó demanda ejecutiva singular de mayor cuantía contra Gustavo Cabarcas Silva, Inocencio Cabarcas Burgos y Aldis Silva de Cabarcas, por valor de $275.237.734 – costo total del contrato más la cláusula penal.
El proceso ejecutivo fue asumido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, autoridad que, mediante auto fechado 14 de febrero de 2007, decretó mandamiento de pago contra los ciudadanos referenciados, por la citada suma.
En vista de lo anterior, Inocencio Cabarcas Burgos denunció penalmente a JOSÉ GIL LASCARRO COHEN y José Francisco Carranza Serrano, por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal, concierto para delinquir y abuso de confianza, alegando que la letra de cambio suscrita por él y sus familiares «tenía los espacios en blanco, la llenaron por todo el valor de la obra terminada más la cláusula penal, y a la carta de instrucciones que la acompañaba, le añadieron que el valor de doscientos cuarenta millones (sic), más la cláusula penal de treinta y cinco millones debían tomarse como si fuera todo el capital, engañando en esta forma a la señora Juez Octavo Civil del Circuito de Cartagena…».
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
Con fundamento en esos hechos, la Fiscalía 19 Seccional de Cartagena mediante resolución del 14 de septiembre de 2007, decretó la apertura de instrucción y vinculó mediante diligencia de indagatoria a JOSÉ GIL LASCARRO COHEN y José Francisco Carranza Serrano.
El ente investigador resolvió imponer, contra el primero, medida de aseguramiento consistente en detención por el presunto delito de fraude procesal, no empece, dispuso suspender los efectos de la misma. Respecto del segundo, se abstuvo de imponer medida alguna.
Posteriormente, la Fiscalía cerró la investigación y mediante resolución del 14 de mayo de 2012, calificó el mérito del sumario con acusación contra JOSÉ GIL LASCARRO COHEN, como probable autor de la conducta punible referenciada y precluyó a favor de José Francisco Carranza Serrano.
Al resolverse el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, el 23 de diciembre de 2013, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cartagena la confirmó.
Ejecutoriado el calificatorio, el asunto fue asignado por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, autoridad que después de llevar a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, en sentencia del 28 de abril de 2016, condenó al acusado a la pena de 48 meses de prisión, como autor responsable del delito de fraude procesal y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
De otra parte, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de 2 años, con las obligaciones previstas en el artículo 65 del Código Penal, previa caución prendaria equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Impugnado el fallo condenatorio por el defensor del procesado, el 23 de noviembre de 2016 fue revocado por el Tribunal Superior de Cartagena, para en su lugar, «absolver de los cargos al señor JOSÉ GIL LASCARRO COHEN».
El 29 de marzo de 2017, la sentencia fue objeto de adición, en el sentido de que una vez ejecutoriada la sentencia, se debía oficiar al Juzgado Octavo Civil del Circuito de esa ciudad para que se restauraran las medidas cautelares ordenadas a favor del demandante JOSÉ GIL LASCARRO COHEN en el proceso ejecutivo instaurado contra Adis Silva Cabarcas e Inocencio Cabarcas Burgos.
El fallo absolutorio fue recurrido en casación por el apoderado de la parte civil.
La demanda fue admitida por la Corte en auto de febrero 12 del año en avanza.
El Ministerio Público rindió su concepto el 28 de febrero de 2019.
LA DEMANDA
Está compuesta por dos censuras, cuyo alcance, en síntesis, es el siguiente:
Primer cargo:
El impugnante denuncia que el juzgador de segunda instancia incurrió en violación indirecta de la ley sustancial a causa de error de hecho por «falso juicio de identidad por cercenamiento».
Para sustentar la pretensión, luego de hacer referencia a los aspectos fácticos y jurídicos expuestos en las decisiones de instancia, señala que el ad quem «ni citó ni valoró la cláusula quinta [del contrato civil de obra] en su integridad…evidenciando un cercenamiento de la prueba…», es decir, según el censor, se desconoció su contenido al concluir que el demandante estaba legitimado para presentar la demanda ejecutiva el 12 de febrero de 2007, porque el incumplimiento se había configurado desde el viernes 9 de febrero de 2007, fecha en la que se firmó el acta de entrega del 75% de la obra.
Considera el recurrente que si los falladores hubiesen apreciado la disposición contractual en comento, habrían concluido que el proceso ejecutivo fue promovido cuando la deuda aún no era exigible, dado que no habían fenecido las 72 horas hábiles estipuladas para que el contratante pagara. Ese término, agrega, culminaba el 15 de febrero siguiente, es decir incluso con posterioridad al mandamiento de pago proferido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, el 14 de febrero de 2007.
Añade que el Tribunal en el análisis que efectuó «pasó de soslayo y por eso debe predicarse el cercenamiento de la prueba”, que el contratista pretermitió la obligación de entregar el 50% de la obra dentro de los 30 días siguientes al inicio de la misma, pues si ésta comenzó el 6 de diciembre de 2006 es claro que el mencionado avance debió verificarse el 6 de enero de 2007, no empece, fue sólo hasta el 9 de febrero de ese año que se certificó el 75.73% de la obra.
Afirma que el fallador «también cercenó la información contenida en la letra de cambio», en lo que tiene que ver con la fecha en la que ésta fue suscrita, toda vez que dicho título ejecutivo data del 4 de febrero de 2007, día para el cual aún no se había presentado el acta que certificaba que la obra había sido ejecutada en un 75,73%, es decir, no podía tener como valor adeudado la suma de $275.237.734, dado que para la fecha en mención, sólo se había cumplido con el 39,5% del objeto contractual pactado, situación que también rebate el que para su cobro se haya fijado el 5 de febrero de 2007, esto es, un día después a su creación.
A partir de las valoraciones que, a juicio del censor, debió realizar el ad quem, concluye que la intención del contratista no era otra que inducir en error a la administración de justicia, proceder que hubiera advertido el Tribunal si, tras valorar adecuadamente los elementos materiales probatorios, hubiese notado el incumplimiento del contratista JOSÉ GIL LASCARRO COHEN y, descartado el del contratante.
Con base en lo expuesto solicita casar la sentencia y, en su lugar, dejar en firme el fallo condenatorio de primera instancia.
Segundo cargo:
Al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor denuncia que en la sentencia de segunda instancia se incurrió en violación indirecta «por falso juicio de existencia por omisión al no haber (…) valorado unas pruebas válidas que originó exclusión del artículo 453 y en su lugar haber aplicado indebidamente los artículos 7 y 404 de la Ley 600 de 2000».
En ese sentido afirma que el Tribunal incurre en el error enunciado al señalar que los supuestos fácticos que hacían irregular el proceder de JOSÉ GIL LASCARRO COHEN en curso del trámite ejecutivo, son haber entremezclado habilidosamente las cláusulas del contrato de obra con la letra de cambio y ocultado información sobre los abonos que había recibido a cambio de la labor realizada, cuando esos hechos no fueron incluidos por la Fiscalía en la acusación, al punto de concluir que se faltó al principio de congruencia y, ello, le impedía confirmar la condena.
Considera el demandante que el yerro enrostrado no se habría cometido, esto es, se hubiere superado la supuesta incongruencia fáctica si el ad quem hubiese valorado como una unidad y en su integridad la prueba allegada al plenario, en lugar de apreciarlas de manera fragmentada y aislada, hasta omitir su apreciación.
Agrega que en el auto cabeza de proceso se aclaró que la actuación judicial tenía su génesis en la denuncia incoada contra JOSÉ GIL LASCARRO COHEN, como representante legal de la Cooperativa Multiactiva Coomulfer y, contra su abogado, José Francisco Carranza Serrano, en la que se precisó que éstos no habían dado a conocer al juez ejecutor los abonos recibidos por valor de $28.000.000, en su lugar, decidió reclamar la totalidad del valor pactado junto con la cláusula penal, hechos que además, fueron puestos de presente a los sindicados en la indagatoria.
Asevera el recurrente que, contrario a lo señalado en el fallo de segundo grado, en la acusación sí fueron incluidas las irregularidades cometidas por el encartado, máxime cuando el ente acusador analizó las pruebas, entre ellas, la cláusula segunda del contrato de obra, la declaración de Gustavo Alberto Cabarcas Silva y plasmó en el escrito calificatorio que el procesado había mentido y engañado al juez civil «por no incluir los abonos y por hablar de un incumplimiento de los contratantes».
Finalmente, estima el censor que los errores alegados hicieron que el Tribunal de forma implícita diera aplicación al artículo 404 de la Ley 600 de 2000, predicando la existencia de una incongruencia fáctica, y «basado, por supuesto, en la omisión de análisis de la prueba que se ha citado, impidió la aplicación de la norma correcta, en este caso el artículo 453 de la Ley 599 de 2000».
DE LA OPOSICIÓN:
El defensor del procesado solicitó a la Corte abstenerse de admitir la demanda por: i) falta de legitimación en la causa de quien lo formula y carencia de interés jurídico para recurrir, ii) improcedencia del recurso de casación y, iii) falta de requisitos formales o, en su defecto, no casar la sentencia, en los siguientes términos:
Falta de legitimación en la causa y carencia de interés jurídico.
Alega que los hechos datan de febrero de 2007 y tuvieron ocurrencia en Cartagena, donde la Ley 906 de 2004 comenzó a regir el 1º de enero de 2008, el procedimiento se ha adelantado bajo la egida de la Ley 600 de 2000, en cuyo artículo 209 establece quiénes están legitimados para interponer la demanda de casación, es decir, el fiscal, el agente del Ministerio Público, el defensor y demás sujetos procesales.
De otra parte, afirma que quien promueve el recurso extraordinario de casación es el Instituto Colombiano Bolivariano representado por Gustavo Cabarcas Silva, institución que carece de la condición de sujeto procesal y, por contera, de interés para recurrir.
Improcedencia del recurso de casación.
Tras citar el contenido del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, resalta el opositor que JOSÉ GIL LASCARRO COHEN fue investigado por haber cometido, supuestamente, el punible de fraude procesal, consagrado en el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, que tenía una pena de prisión de cuatro a ocho años, por consiguiente, como el máximo de la pena prevista en la ley no excede los ocho años de que trata la norma citada en precedencia el recurso extraordinario no es procedente, máxime cuando no se aplican los aumentos genéricos de las penas, previstos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Falta de requisitos formales de la demanda.
Considera el no recurrente que el demandante incurre en una falencia insalvable al dirigir sus reproches contra la decisión proferida el 23 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Cartagena, sin tener en cuenta que la sentencia fue adicionada el 29 de marzo de 2017, olvidando que las dos conforman una sola decisión y, de prosperar sus pretensiones, resultaría un sinsentido anular el fallo inicial, pero mantener vigente el que lo adiciona.
Agrega que, al proponer la violación indirecta de la ley sustancial representada en un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento, no refiere cuál es la apreciación de la prueba sobre la cual recae el yerro, aunado a que las normas invocadas como trasgredidas -los artículos 7, 404 y 453 de la Ley 600 de 2000-, no tienen ninguna relación con la producción o valoración de la prueba, aspectos que están comprendidos en los errores denunciados.
Asevera que, por el contrario, el ad quem valoró individual y conjuntamente el acervo probatorio acopiado relevante para dirimir el litigio, al paso que expresó con suficiencia el mérito de cada prueba, distinto es que las apreciaciones no hayan sido compartidas por el demandante.
Señala que del contenido del contrato se desprende que el tenedor del título valor podía hacer efectiva la letra de cambio con respaldo en el acta parcial del 22 de enero de 2007, según la cual había hecho entrega de al menos el 50% de la obra, que requería el visto bueno del interventor, mas no así el contratante quien había omitido pagar al contratista una considerable suma de dinero para cumplir con el monto pactado.
Considera que, contrario al dicho del recurrente, el Tribunal sí valoró la cláusula quinta del contrato de obra, sin embargo, no le otorgó relevancia jurídica al advertir que los contratantes habían incumplido con el pago acordado, a partir de la declaración de Inocencio Cabarcas.
Aduce que el censor no acreditó que la Fiscalía haya incluido en la resolución de acusación los hechos que el ad quem estimó ausentes y por los cuales concluyó no había lugar a proferir condena, so pena de desconocer los principios de congruencia y consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia. de Cartagena, el 23 de noviembre de 2016, dado que {esausa, tambido en el artta
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicitó casar la sentencia recurrida.
Al efecto, tras hacer un somero recuento del devenir procesal, de las causales invocadas por el censor y los argumentos aducidos en sustento de ellas, consideró que, para el momento posterior a la iniciación del proceso ejecutivo, el contratista sólo había cumplido el 48.7% del objeto del contrato, razón que le impedía hacer uso de la carta de instrucciones para completar el título ejecutivo y, de contera, incoar la acción judicial respectiva.
Situación que, agrega, se ratifica cuando se dispuso la compulsa de copias para investigar al interventor de la obra, en atención a que lo certificado por éste no se acompasaba con el porcentaje de cumplimiento de la labor que se logró establecer al cabo de la diligencia de inspección judicial realizada en curso del proceso ejecutivo.
Acota que de acuerdo con el texto del contrato y los documentos que lo complementan, la exigibilidad de la obligación y la ejecución del título en comento, estaban sujetas al cumplimiento de los deberes por parte del contratista y al avance de la obra en los términos convenidos. Sin embargo, como éste pretermitió el compromiso de aportar los materiales requeridos para la continuidad del proyecto constructivo y ello produjo la suspensión de la obra, estaba en incapacidad de reclamar el acatamiento de lo convenido a su correlativa parte contractual.
Quiere decir con lo anterior que, contrario a lo considerado por el ad quem, la exigibilidad de la obligación y la posibilidad de recaudo por vía ejecutiva estaban incluidos en la acusación como base fáctica del delito de fraude procesal, en concreto, cuando se le enrostra al procesado haber realizado aducciones contrarias a la realidad ante el juez civil –relacionadas con la ejecución del título- y que, mediante ese acto de inducción, haya logrado que se reconociera en su favor el valor descrito en el documento comercial.
Considera que la segunda instancia desconoció la literalidad e integralidad de la cláusula quinta del contrato, cuando supedita la exigibilidad del cobro a que la obra alcanzara un avance del 50%, cuando la disposición en comento también disponía que ello debía ocurrir en un término no superior a los treinta días subsiguientes al comienzo de la ejecución del contrato, supuesto que no se concretó.
Resalta, la agente del Ministerio Público, que el acta del interventor de fecha 9 de febrero de 2007 hizo referencia a un progreso formal de la obra del 50%, en atención a que, ante la omisión del contratista de aportar los materiales, el contratante tuvo que suplir esa desidia, de manera que el avance de la obra no superó el 25% de lo contratado.
Concluye que el fallador cercenó el medio probatorio, en particular, el contenido total de la cláusula quinta del contrato, el acta de avance de obra del 9 de febrero de 2007, la inspección judicial practicada al sitio de la obra por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena (Bolívar) y el testimonio de Emigdio Antonio Cuadrado, elementos de convicción que, de haber sido valorados por el Tribunal, le habrían permitido advertir que la ausencia de exigibilidad del título valor, como el incumplimiento del contratista de sus obligaciones propias, le impedían ejercer la acción ejecutiva, proceder con el que, finalmente, indujo en error al funcionario judicial para obtener una decisión abiertamente contraria a derecho.
CONSIDERACIONES
1. Cuestiones previas.
1.1. Acerca de la legitimidad en la causa, dispone el artículo 209 de la Ley 600 de 2000 -aplicable por la fecha de los hechos denunciados- que «la demanda de casación podrá ser presentada por el Fiscal, el Ministerio Público, el Defensor y los demás sujetos procesales. […]»
En providencia del 5 de marzo de 2008 fueron reconocidos como parte civil en el proceso Inocencio Carbarcas Burgos, Adis Silva de Cabarcas y Gustavo Alberto Cabarcas Silva, ante la posible afectación generada con el cobro ejecutivo irregular por el presunto incumplimiento del contrato de obra civil, en el que éste último fungió como contratante.
Por consiguiente, como Gustavo Alberto Cabarcas Silva interpuso el recurso de casación, por medio de apoderado, prevalido de la calidad de sujeto procesal -parte civil- y en el término previsto en la ley, ningún cuestionamiento se ciñe sobre su legitimidad para demandar en casación. Además, en nada afecta esa condición, el hecho de que el abogado en la demanda haya incurrido en un lapsus calami, al indicar que su poderdante también actuaba “en nombre y representación del Colegio Instituto Colombo Bolivariano”, en la medida en que, la impugnación extraordinaria viene interpuesta por el ciudadano referenciado como persona natural reconocida como parte civil.
1.2. De otra parte, con respecto a la improcedencia del recurso extraordinario alegado por la defensa, es del caso señalar que el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, que describe el delito de fraude procesal, fue modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, en el sentido de incrementar la pena de prisión de 6 a 12 años.
Comoquiera que el artículo 15 de la Ley 890 de 2004 dispuso que los artículos 7 al 13 de la misma norma, entrarían a regir de manera inmediata, esto es, desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial -7 de julio de 2004- no es cierto que la pena para éste delito oscile entre 5 y 8 años. El monto de la sanción vigente para la fecha de los hechos es el de 6 a 12 años de prisión.
Por tanto, como el máximo de la pena para el delito de fraude procesal excede ocho años, la casación procede en forma ordinaria y no excepcional contra sentencias de segunda instancia por este punible.
1.3. Por último, frente a la ausencia de requisitos formales de la demanda, la Corte no reparará en falencias de técnica o debida sustentación de los cargos esgrimidos, sino que resolverá el asunto planteado por el libelista, ya que la demanda fue admitida y por ello los errores de forma se entienden superados.
2. Análisis de fondo.
2.1. Para los efectos lógicos y metodológicos del pronunciamiento, la Corte establecerá en primera medida los aspectos dogmáticos de la tipicidad del delito de fraude procesal, luego indicará las conclusiones estructuradas en la sentencia confutada para, después determinar, si esta incurrió en errores de hecho con la trascendencia requerida para alterar la declaratoria de justicia que contiene.
En ese orden de ideas, y como ya ha tenido oportunidad de reseñar esta Corporación, incurre en el comportamiento típico consagrado en el artículo 453 del Código Penal -Ley 599 de 2000- quien, por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público, alterando, cambiando o variando la verdad ontológica, con el fin de acreditar en el proceso, ante el servidor público, una verdad distinta a la real, a fin de que la expedición de la sentencia, acto o resolución dé cuenta de una verdad judicial o administrativa, contraria a la ley (CSJ SP, 18 jun. 2008, rad. 28.562; CSJ SP, 14 may. 2019, rad. 48339).
Por otra parte, y en cuanto al elemento normativo relativo al medio fraudulento, este ha de entrañar aptitud para desviar al funcionario decisor de resolver el asunto con sujeción a la ley, es decir, tener idoneidad -abstracta- y ser independiente del resultado concreto buscado, cual es, la emisión de una decisión ilegal (CSJ SP, 29 abr. 1998, rad. 13.426 y CSJ SP, 17 ago. 2005, rad. 19.391).
2.2. Precisado ello, es del caso reseñar que, al unísono, tuvieron por demostrado los falladores que el 30 de noviembre de 2006, Gustavo Alberto Cabarcas Silva –hijo de Inocencio Carbarcas Burgos y Adis Silva de Cabarcas- como representante legal del Instituto Colombo Bolivariano y la Cooperativa Coomulfer, representada por JOSÉ GIL LASCARRO COHEN, celebraron un contrato de obra civil, a todo costo, cuyo objeto era la remodelación y ampliación del mencionado instituto.1
En él, convinieron las partes que el contrato sería ejecutado en un plazo de 90 días, contados desde el 1º de diciembre de 2006 hasta el 28 de febrero de 2007.
El valor de la obra ascendía a $240.273.734 que, por expresa disposición de las cláusulas cuarta y quinta del contrato, podía ser pagado de dos formas. La escogencia de una u otra modalidad, dependía de la aprobación de un crédito bancario en favor del contratante, esto es, el Instituto Colombo Bolivariano.
Comoquiera que no se obtuvo el préstamo en comento -según la denuncia presentada por Inocencio Cabarcas Burgos en declaración del 27 de marzo de 20092- el contratante realizaría dos pagos. El primero de $120.118.867, cuando el contratista acreditara el cumplimiento del 50% de la obra, previo visto bueno o concepto favorable del interventor. Valor que sería consignado, según el contrato, a una cuenta del banco Megabanco, dentro de las 72 horas siguientes a la firma de recibido por obra ejecutada la cual debe realizarse a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a partir de la fecha de inicio.
El segundo pago, por el valor restante de $120.118.867, sería entregado por cuotas dentro de los 4 años siguientes y garantizados con hipoteca abierta en favor de la Cooperativa. Sobre pagos anticipados, se aclaró, que éstos se realizarían «deduciéndolos de manera equivalente a las cuotas acordadas».
Se convino, además, una cláusula penal en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes, de $35.000.000; igualmente se aclaró que el contrato, por sí mismo, prestaría mérito ejecutivo.
El Tribunal tuvo por demostrado que la ejecución de la obra inició el 6 de diciembre de 2006. Que mediante acta del 22 de enero de 2007, suscrita por el procesado, Gustavo Cabarcas Silva y el interventor, ingeniero Emigdio Cuadrado, se certificó que la obra estaba ejecutada a la fecha en un 39.5%3.
Asimismo, que el 1° de febrero de 20074, el procesado comunicó a Gustavo Cabarcas Silva que había cumplido el objeto contractual en un 55%, razón por la que se le adeudaban $160.000.000, de manera que, de no recibir el pago lo dejaba «en libertad de suspender las obras y ejecutar el contrato en su totalidad, más la cláusula penal». Misiva enviada por correo certificado de la misma fecha, para constituir en mora al contratante5.
También, acreditado está en el proceso que el 4 de febrero de 2007, Inocencio Cabarcas y Adis Silva de Cabarcas suscribieron una letra de cambio, en blanco y con carta de instrucciones6, en favor de la Cooperativa Coomulfer, representada por JOSÉ GIL LASCARRO COHEN y que en escrito aparte, de la misma fecha, declararon los firmantes que el título valor en comento garantizaría la cancelación y pago de la construcción que se realizaba en el Instituto Colombo Bolivariano, por el «valor del contrato firmado el día 1º de diciembre de 2006»7.
Luego, mediante acta parcial de obra, del 9 de febrero de 20078, firmada por LASCARRO COHEN, Gustavo Cabarcas Silva y el interventor de la obra, Emigdio Cuadrado, se certificó como porcentaje de obra ejecutada el 75.73%.
El 12 de febrero siguiente9, por medio de apoderado, el procesado presentó demanda ejecutiva singular de mayor cuantía contra Inocencio Cabarcas, Adis María Silva de Cabarcas y Gustavo Alberto Cabarcas, aduciendo que los demandados, como contratantes, habían incumplido con el pago de la obra convenida en el contrato civil, para la remodelación del Instituto Colombo Bolivariano y que, por ese motivo, haría efectiva la letra de cambio firmada como garantía del acuerdo, por la suma de $275.237.73 -resultado de adicionar al valor del contrato, la cláusula penal-, más los intereses corrientes por mora.
Correspondió el conocimiento de la acción ejecutiva al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena de Indias, autoridad que en auto del 14 de febrero de 2007, resolvió librar mandamiento de pago contra los demandados, por la suma referida10.
Al trámite se allegó la prueba anticipada de inspección judicial realizada el 1º de junio de 2008, en el proceso civil -radicado 2008-00642 a cargo del Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena, según la cual «se procedió a la medición de las cantidades de obras y cuyo resultado se adjunta en este informe como el anexo No 1, arrojando un resultado de CIENTO DIECISIETE MILLONES DIEZ MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS CON 40/100 ($117.010.610,40) M/CTE. Éstas cantidades de obras se le liquidaron con los precios unitarios pactados en el contrato»11.
2.3. El Tribunal resolvió revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver al sentenciado, tras considerar que: i) el Instituto Colombo Bolivariano, representado por Gustavo Cabarcas Silva, incumplió el pago de las obligaciones contractuales; ii) JOSÉ GIL LASCARRO COHEN, como tenedor del título valor estaba facultado para demandar su efectividad por el valor total del contrato más la cláusula penal que este estipulaba y cualquier controversia sobre dicho punto, debía ser dirimida por la jurisdicción ordinaria civil y, iii) aunque el procesado incluyó en el valor de la letra de cambio la cláusula penal y no descontó los abonos, que «constituye una desfiguración de la verdad con potencialidad de inducir en error al juez civil del conocimiento», estos hechos no fueron atribuidos directamente en la acusación.
Descartó, igualmente, la inspección judicial referida, tras resaltar que su fecha de realización fue posterior a la presentación de la demanda ejecutiva, motivo por el cual no aportaba ningún elemento adicional para resolver la controversia.
2.4. En el primer cargo propuesto como violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de identidad «por cercenamiento», el censor acusa al ad quem de: i) no haber apreciado en su totalidad la cláusula quinta del contrato de obra en comento y ii) cercenar la información contenida en la letra de cambio.
Frente a lo primero indica que el error de hecho denunciado estriba en que, de haber apreciado la disposición contractual, el Tribunal habría concluido que el contratista no cumplió con el 50% de la obra en el plazo estipulado y que, en todo caso, emitida el acta parcial de obra, el contratante tenía 72 horas para realizar el primer pago, no obstante, el procesado radicó la demanda ejecutiva antes de fenecer dicho término.
En cuanto a lo segundo, se hizo una errada valoración de la fecha de creación de la letra de cambio. Como el acta parcial que acredita el cumplimiento del 75.73% del objeto contractual data del 9 de febrero de 2007, el valor del documento cambiario no podía ascender a $275.237.734, dado que, para el 4 de febrero de ese año -cuando fue suscrito el título valor- el contratista había cumplido apenas el 39,5% del objeto contractual pactado.
Sobre la supuesta pretermisión de la cláusula quinta del contrato de obra civil, el ad quem tuvo por acreditado que operó la segunda modalidad de pago allí estipulada -en atención a que el contratante no obtuvo el crédito bancario solicitado- y agregó:
«[…] Esta, como ya se dejó dicho, también sería incumplida por el contratante, pues ya se ha señalado que el acta parcial de obra fecha 9 de febrero de 2007, pese a revelar que para entonces se había ejecutado más del 50% de las cantidades de obras contratadas, no da cuenta de la cancelación de las mismas en esa proporción. […]».
Quiere decir lo anterior que el Tribunal consideró que si el contratista, para el 9 de febrero de 2007, certificó la entrega del 75.73% de obra, es porque lógica y necesariamente cumplió antes de ello con el 50% de ejecución, de manera que podía esperar de su contraparte el pago previsto en la cláusula quinta que el libelista denuncia cercenada, máxime cuando el contratante ya había incumplido la modalidad de pago pactada en la cláusula cuarta.
Si bien, el demandante radica su reproche en que el procesado ejecutó el 50%, pero por fuera del plazo convenido -el cual es avalado por la representante del Ministerio Público-, tal censura no tiene vocación de prosperidad en atención a que Gustavo Cabarcas Gil y su interventor, ingeniero Emigdio Cuadrado, recibieron el 75.73% de la obra sin consignar ninguna salvedad en el acta respectiva, de manera que, si alguna discusión existió sobre el cumplimiento oportuno del 50% del avance de la obra, ésta fue superada con la anuencia del contratante.
Tampoco es cierto que el fallador haya desconocido que, firmada el acta parcial de obra, el contratante tenía 72 horas para realizar el primer pago, porque al considerar que JOSÉ GIL LASCARRO COHEN presentó la demanda ejecutiva singular cuando la deuda era exigible, lo hizo a partir de las normas que regulan el título valor y no las referidas al contrato de obra. En ese sentido, señaló:
«Igual ocurre con la fecha en que podía ser presentado para su cobro judicial la letra de cambio en cuestión, pues los deudores se duelen que tan pronto fue suscrita la misma, su tenedor decidió presentarla como título de recaudo judicial, con lo cual se sintieron asaltados en su buena fe en razón que la misma había sido entregada como garantía del pago de las obligaciones derivadas del contrato de obras que previamente habían suscrito Gustavo Cabarcas Silva, representando al Instituto Colombo Bolivariano y José Gil Lascarro Cohen en representación legal de la Cooperativa Multiactiva Ferrecon “Coomulfer”.
En ese sentido, sería el proceso ejecutivo el encargado de definir lo pertinente teniendo en cuenta que cuando las letras de cambio no tienen fecha de vencimiento, -en este caso no la tenía- según el numeral 1º del artículo 673 del Código de Comercio, este se dará “a la vista”, por lo tanto el título deberá ser pagado a su presentación o requerimiento y a partir de ese instante será exigible, en la medida en que se trata de un título valor completo desde su origen. Es más, ha dicho la jurisprudencia civil que en un tal caso la fecha que se tiene en cuenta es la de la presentación de la demanda».
Al respecto, vale aclarar que, aun cuando la letra de cambio fue otorgada como garantía del valor del contrato de obra civil celebrado entre el Instituto Colombo Bolivariano y la empresa Coomulfer, ello no significa que la ejecución del título valor estuviera supeditada a lo convenido en el contrato de obra civil -que, por sí mismo, prestaba mérito ejecutivo- siendo que uno y otro son instrumentos claramente distinguibles a partir de su propia naturaleza jurídica, tal como lo destaca el Tribunal.
Por consiguiente, ninguno de los elementos probatorios referidos por el censor en este acápite fue mutilado por el fallador, razón por la que no prospera el cargo postulado.
2.5. En el segundo cargo, asevera el demandante que se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, por haberse omitido la denuncia interpuesta por Inocencio Cabarcas Burgos, la letra de cambio, el contrato de obra civil y la declaración de Gustavo Alberto Cabarcas Silva.
A causa de la omisión de tales medios de prueba, considera que el ad quem concluyó, indebidamente, que la acusación y la sentencia condenatoria de primera instancia no eran fácticamente congruentes.
Sin embargo, enseña el plenario que los elementos probatorios que echa de menos el libelista fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de emitir el fallo. En efecto, la denuncia fue valorada por el cuerpo colegiado para concluir que el contratante no logró acceder al crédito bancario, como supuesto para aplicar la segunda modalidad de pago, estipulada en la cláusula quinta del contrato de obra.
También, sobre el denotado título valor –la letra de cambio-, el fallador de segundo grado expuso:
«En lo concerniente al cuarto reproche formulado a la sentencia recurrida, lo primero que hay que decir es que la acusación está fundada en el hecho de que el titulo (sic) valor, inicialmente un pagaré y luego una letra de cambio, solo podía ser utilizada judicialmente por el contratista si y solo si se presentaba un incumplimiento por parte del contratante consistente en la no cancelación del equivalente al 50% del valor del contrato al momento en que el contratista presentara un avance de la obra en esa misma proporción. Por manera que si al momento en que el título valor fue utilizado como título de recaudo judicial, el contratante no había incurrido en mora en lo relacionado con los pagos acordados, pues el contratista no había ejecutado el 50% del total de las obras contratadas no le era dado a este iniciar proceso de ejecución con base en ese título valor.
De esa suerte, al haber procedido el procesado a cobrar judicialmente el título valor, sin cumplir con las obligaciones a su cargo, utilizó un ardid para engañar al juez y de ese modo obtener una sentencia jurídicamente correcta pero injusta desde el plano material.
Frente a tal conclusión, es del caso señalar que con el libelo, el ejecutante, esto es, la Cooperativa Coomufler aportó una constancia de fecha 22 de enero de 2007 según la cual el avance de la obra era del 39.5% avance que para la presentación efectiva de la demanda, vale decir, el día 12 de febrero de 200712, a juicio del demandante, se situaba en el orden del 70% y según el acta suscrita por el interventor, de fecha 4 de febrero de 2007, que no fue aportada con la demanda, en el 75.73%.
De ahí que si nos atenemos al texto del contrato, el tenedor del título valor podía hacer efectiva la letra de cambio, con respaldo en la aludida acta parcial de obra […]».
En tal perspectiva, resulta claro que el falso juicio de existencia por omisión alegado por el censor sobre las referidas pruebas, no tuvo ocurrencia.
Sin embargo, asiste razón al demandante en cuanto a que erró el Tribunal al pregonar una supuesta incongruencia. Contrario a lo considerado por el fallador, también fue materia de juzgamiento el que JOSÉ GIL LASCARRO COHEN incluyera en el valor de la letra de cambio el monto de la cláusula penal y omitiera, a su vez, descontar los supuestos anticipos recibidos. La calificación del mérito del sumario incluyó estas dos circunstancias como base fáctica del delito de fraude procesal.
«[…] aquellos (se refiere a JOSÉ GIL LASCARRO COHEN y José Francisco Carranza Serrano) al enfrentar quebrantos económicos, optaron por utilizar un pagaré para iniciar un Proceso Ejecutivo, radicado hoy en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de esta ciudad bajo el radicado 0053/07, cuando aún no habían terminado la obra. Todo, por el valor total de lo pactado en el Contrato, más la cláusula penal por Treinta y cinco Millones de Pesos, llenando para esto los espacios en blanco del título ejecutivo, aspecto que delata una situación de mentira hacia el Juez, como quiera que no dieron a conocer los abonos entregados por $28.000.000 millones de pesos, mas una factura para suministro de cemento por otros $20.000.000 millones […]»13.
Hechos que se mantuvieron incólumes luego de resolverse la apelación interpuesta contra la resolución de acusación en comento, de los que emerge palmario el desatino del ad quem al argüir que la sentencia condenatoria debía ser revocada porque el supuesto de hecho en el que se sustenta, no fue objeto de acusación.
2.6. De todas formas, aún existiendo congruencia entre el verdadero sustento fáctico de la acusación y el de la sentencia, considera la Sala que la conducta enrostrada no tipifica el delito de fraude procesal.
En efecto, no constituyen “actos típicamente artificiosos que desfiguraron la verdad» el que JOSÉ GIL LASCARRO COHEN haya llenado la letra de cambio con un monto que comprendía la totalidad del valor del contrato de obra civil y la cláusula penal, esto es, por $275.237.764, menos aún que haya obtenido de las autoridades judiciales un mandamiento de pago en su favor, por esa suma.
El 4 de febrero de 2007, Inocencio Cabarcas y Adis Silva de Cabarcas suscribieron una letra de cambio, en blanco y con carta de instrucciones14, en favor de la Cooperativa Comulfer, representada por LASCARRO COHEN, y en escrito aparte de la misma fecha, aclararon que ésta garantizaría la cancelación y pago del valor del contrato de obra que se realizaba en el Instituto Colombo Bolivariano.
Comoquiera que el procesado, para el 9 de febrero de ese mismo año certificó ante el interventor de la obra y el contratante haber cumplido con el 75.73% del objeto convenido, sin obtener el pago acordado, decidió ejecutar a su deudor por el valor total de la obra contratada más la cláusula penal.
Al respecto, conviene señalar que el artículo 619 del C.Co. define los títulos valores como «documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora»; de este significado, emergen entre otros principios, el de literalidad, sobre el cual se ha dicho que:
«La literalidad significa que es la materialidad del documento, es decir, su contenido objetivo la determinante del derecho que surge a favor del acreedor o tenedor legítimo, por lo cual quedan por fuera del instrumento todos los acuerdos que no constan en el mismo o que le sean ajenos. En nuestro ordenamiento jurídico comercial, a través de varias disposiciones se pone de presente la referida característica (art. 626 y 631). […]»15
Principio que está reflejado en el artículo 626 del mismo cuerpo normativo, al disponer que «el suscriptor de un título quedará obligado conforme al tenor literal del mismo, a menos que firme con salvedades compatibles con su esencia».
Quiere decir lo anterior, que el título valor representa e incorpora materialmente el derecho que contiene, en su expresión literal, a cuyo cumplimiento se comprometen quienes, por la firma del documento, adquieren la calidad de obligados cambiarios, en favor de quien lo posea conforme a sus reglas de circulación, es decir, de su tenedor legítimo, que debe exhibirlo físicamente.
En el caso concreto, advierte la Sala que la letra de cambio fue llenada conforme a las previsiones de la carta de instrucciones firmada por Inocencio Cabarcas como deudor, por Adis Silva de Cabarcas, como codeudora, y por Gustavo Cabarcas Silva, en la que, se aclaró que el valor especifico a pagar a JOSÉ GIL LASCARRO COHEN sería de $275.237.76416.
Es más, ninguna salvedad se hizo en ella sobre el descuento de los supuestos pagos anticipados que dice el censor hizo al contratista, tampoco sobre la prohibición de incluir la cláusula penal ni se condicionó la exigibilidad de la letra de cambio a la ejecución del contrato y al avance de la obra.
Considera la Corte que esta realidad ha sido deliberadamente desconocida por quienes han promovido este proceso penal con el ánimo de entorpecer el pago que demanda el contratista, por la labor cumplida, pues según el acuerdo conciliatorio extraprocesal del 15 de marzo de 2007, suscrito por el apoderado de Gustavo Cabarcas Silva, JOSÉ GIL LASCARRO COHEN y su abogado -omitido en su totalidad por los juzgadores y el Ministerio Público, el cual fuera allegado a la actuación por el apoderado de la parte civil, tal como consta a folio 239 y ss. c. original de instrucción-, se observa que:
«El Dr. JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ SANTANA [quien actúa en representación del señor Gustavo Cabarcas Silva17] solicita el uso de la palabra y manifiesta que ofrece disculpas a las personas que representa, y manifiesta que sus clientes no han cumplido con su parte del pago de la deuda contraída con COOMULFER, por razones ajenas a su voluntad, debido a que el dinero que les iban a desembolsar, se los retrasaron, pero que en la fecha ya tienen el efectivo y proponen que se vuelva al acuerdo llegado el día 4 de febrero del 2007 en las instalaciones de la empresa CIBERTIDO, en la cual las personas que represento, propietarios del INSTITUTO COLOMBO BOLIVARIANO LTDA, aceptaron la letra y las instrucciones y en su presencia se llenó los espacios en blanco de la carta de instrucciones, a solicitud de ellos mismos (…) que mis poderdantes pactaron que si no se cancelaba el efectivo, se llenara la letra por la suma de 275.237.734 (…)».18 (Subrayas fuera de texto).
Significa lo anterior que el procesado estaba habilitado para demandar la ejecución del título valor por la suma que ahora desconoce el libelista, pero que en su momento convino en estipular junto con sus progenitores, sin que tuviera que aguardar 72 horas después de expedida el acta parcial de obra para incoar la demanda, porque al tenor del artículo 673 del C.Co., la letra es exigible “a la vista”.
Endilgar la comisión de un supuesto fraude procesal al sentenciado, denunciando que éste había hecho incurrir en error al juzgado en curso del proceso ejecutivo singular con el fin de sacar avante injustificadas pretensiones, es soslayar que, de la adecuada apreciación de los elementos probatorios surge que éste se atuvo a lo convenido, haciendo uso de los títulos ejecutivos -contrato de obra civil y letra de cambio- en los términos que aquellos pactaron libre y voluntariamente, conforme a lo previsto en la ley.
2.7. En ese orden, comoquiera que el procesado no hizo uso de ningún medio fraudulento ni obró con el propósito de inducir en error al funcionario judicial, es claro que el sustento fáctico materia de acusación no se adecúa a la descripción típica del fraude procesal, siendo ésta la razón por la cual no se casará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero. No casar la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que absolvió a JOSÉ GIL LASCARRO COHEN como autor del delito de fraude procesal.
Segundo. Contra esta determinación no cabe recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 10 a 15 del cuaderno original de instrucción.
2 Folio 1 cuaderno original de instrucción.
3 Folio 26 del cuaderno original de instrucción.
4 Folio 108 del cuaderno de copias del proceso ejecutivo singular 053/07.
5 Folios 45 a 47 del cuaderno de instrucción n.° 2.
6 Folios 4 y 5 del cuaderno de copias del proceso ejecutivo singular 053/07.
7 Folio 33 del cuaderno de instrucción n.° 2
8 Folio 23 del cuaderno original de instrucción.
9 Folios 1 a 3 del cuaderno de copias del proceso ejecutivo singular 053/07.
10 Folio 34 ibídem.
11 Folios 34 y 35 del cuaderno original de instrucción.
12 Folio 33 del cuaderno de copias del proceso ejecutivo singular 053/07.
13 Folio 104 y 105 del cuaderno original de instrucción n.° 2
14 Folios 4 y 5 del cuaderno de copias del proceso ejecutivo singular 053/07.
15 CSJ SC, 23 de oct. de 1979; CSJ SC, 30 ene. 2019, Rad. 11001-31-03-031-2010-00205-03.
16 Folio 147 cuaderno original de instrucción.
17 Folios 115 y 116 del cuaderno de copias del proceso ejecutivo singular 053/07.
18 Folios 112 a 114 ibídem.