SP3702-2019(53976)

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CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA  DE CASACIÓN PENAL  

Magistrada Ponente  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

SP3702-2019  

Radicación  N° 53976  

(Aprobado  Acta Nº  229)  

El  Socorro, Santander., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve  (2019)  

VISTOS  

Se  pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto  por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 31 de agosto  de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en la que  el procesado JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ –Fiscal  Veintiséis Seccional de Pitalito-  fue absuelto del cargo de prevaricato por omisión.  

I.  DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO  

1.1.  En audiencia preliminar concentrada adelantada el 20 de mayo de 2015  en el Juzgado Primero Penal Municipal de Pitalito –Huila, el  fiscal Juan  Carlos Durán Cujar,  adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata de la misma ciudad,  (i) formuló imputación a Fredy S. por la conducta de  acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir,  posiblemente perpetrada en la joven A.S.Z. –de  17 años de edad-  y (ii) solicitó en contra de aquél medida de  aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.  

El  juez dispuso la detención preventiva, pero no en centro de  reclusión, sino en el lugar de residencia del imputado.  

Inconforme  el delegado de la Fiscalía con esa decisión, interpuso  y sustentó oportunamente el recurso de apelación, para  insistir en que se decretara la detención en establecimiento  carcelario, conforme lo dispone el artículo 199 de la Ley 1098  de 2006; motivo por el cual el recurso fue concedido y repartido para  su resolución al Juzgado Segundo Penal del Circuito de  Pitalito.  

Estando  en trámite la alzada, la investigación fue asignada al  Fiscal Veintiséis Seccional de Pitalito -JULIO VICENTE ORTIZ  MARTÍNEZ-, quien, pese a lo normado en el artículo 199  de la Ley 1098 de 2006 -en  el sentido de que en los casos de delitos contra la libertad,  integridad y formación sexuales cometidos contra menores de  edad, la medida de aseguramiento que procede es la detención  en establecimiento de reclusión-,  manifestó  desistir  del recurso de apelación  atrás mencionado, cuyo acto dispositivo fue aceptado el 9 de  junio de 2015 por la Juez Segunda Penal del Circuito de Pitalito.  

1.2.  ORTIZ MARTÍNEZ es señalado en la acusación de  omitir  –con  el desistimiento-  el cumplimiento de sus funciones, consistentes en (i) solicitar las  medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al  proceso penal, la conservación de la prueba y la protección  a la comunidad en especial de las víctimas, y (ii) asistir a  las audiencias convocadas, toda vez que al desistir se abstuvo de  concurrir a la diligencia programada para desatar el recurso de  apelación; pues teniendo en cuenta que la imputación  formulada a Fredy S, fue por una conducta atentatoria de la libertad,  integridad y formación sexuales de una menor de edad, en rigor  jurídico la medida de aseguramiento procedente no era otra que  la detención en establecimiento carcelario.  

Estos  deberes funcionales se sustentan en los artículos 250 de la  Constitución Política, 114, 138 y 142 de la Ley 906 de  2004, así como la Resolución Nº 2-1892 del 17 de  agosto de 2017 expedida por la Secretaría General de la  Fiscalía General de la Nación1.  

II.  ACTUACIÓN RELEVANTE  

Por  los  anteriores hechos, en audiencia celebrada el 3 de febrero de 2017  ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de  Garantías de Pitalito -Huila, la Fiscalía imputó  en contra de ORTIZ MARTÍNEZ el cargo de prevaricato por  omisión  (artículo  414 del Código Penal), al cual éste no se allanó.  

Surtida  la fase de investigación formal, el  ente acusador presentó escrito de cargos el 20 de abril de  2017 y formuló la acusación oral en audiencia del 21 de  junio del mismo año ante la Sala Penal del Tribunal Superior  de Neiva, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica  y calificación jurídica comunicadas en la diligencia de  imputación.  

La  audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 21  de julio, 21 de septiembre y 2 de octubre de 2017.  

El  juicio tuvo lugar en sesiones adelantadas los días 27 de  febrero, 10 de abril, 11 ídem, 1º de junio y 11 de julio  de 2018, al final del cual el Tribunal emitió sentido de fallo  absolutorio.  

El  Tribunal dictó la correspondiente sentencia el 31  de agosto de 2018,  la cual fue oportunamente apelada por  la Fiscalía.  Vencido el término de traslado para los no recurrentes, la  carpeta fue remitida a la Corte Suprema de Justicia.  

III. DECISIÓN  APELADA  

3.1.  El Tribunal Superior de Neiva resolvió absolver al acusado  principalmente por atipicidad  de la conducta,  toda vez que no se estructuró el elemento normativo del tipo  de prevaricato  por omisión,  por cuanto para ORTIZ MARTÍNEZ, en calidad de fiscal y sujeto  procesal en la actuación penal adelantada en contra de Fredy  S.,  no  emergió el deber  de (i) procurar que se impusiera en contra de éste la  detención carcelaria, pretendida inicialmente por su antecesor  con fundamento en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, ni  (ii) asistir a la audiencia en la que se desataría el recurso  de apelación en contra del auto por el cual se impuso medida  de aseguramiento de detención domiciliaria.  

3.1.1.  Lo primero porque existían serias dudas respecto de la  razonabilidad de la inferencia sobre la autoría y materialidad  de la conducta endilgada a Fredy S.,  toda vez que a partir de los elementos de conocimiento obrantes en la  investigación afloraba  que la  posible víctima  –la  joven A.S.Z.-  en su manifestación incriminatoria había faltado a la  verdad.  

Esta  última premisa se afinca principalmente en (i) las  motivaciones de la detención domiciliaria impuesta a Fredy  S. por el Juez Primero Penal Municipal de Pitalito Huila,  contenidas en el registro de la respectiva audiencia preliminar; y  (ii)  la declaración rendida por el juez precitado -Gabriel  Jorge Triana–.  

3.1.2.  Tampoco surgió el deber en el acusado de asistir a la  audiencia programada para desatar el recurso de apelación  referido en la acusación, pues desistió oportunamente  del mismo por las razones atrás mencionadas, para lo cual  estaba facultado por el artículo 179F del C.P.P., máxime  cuando no existía directriz en sentido contrario en el manual  de funciones o reglamento de la Fiscalía General de la Nación  y, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el  desistimiento de los recursos es un acto facultativo de la parte.  

3.2.  Agregó el Tribunal que, “en  gracia de discusión”,  de  no aceptarse la tesis de la atipicidad objetiva, de las pruebas no  emerge actuar doloso del funcionario, pues no se evidenció que  hubiese actuado deliberadamente o movido por el interés de  “violentar  la ley”,  toda vez que frente a los motivos de índole formal, sustancial  y de conciencia aducidos por ORTIZ MARTÍNEZ para desistir del  recurso de apelación, la Fiscalía no allegó  prueba de la que se pueda colegir que el desistimiento estuvo  impulsado por capricho, desidia o interés malsano o cualquier  otra razón proterva, ya que atendiendo los testimonios de Juan  Carlos Durán Cujar, Fredy S. y Javier René Cardona  Gaitán mal podría arribarse a alguna conclusión  en este sentido, máxime cuando, contrariamente, los últimos  dieron cuenta del decoroso comportamiento del acusado frente al caso  materia de debate.  

Adicionalmente,  ORTIZ MARTÍNEZ no tenía intención de rehusar las  funciones indicadas en la acusación, pues pese haber advertido  la seria debilidad en la inferencia razonable de autoría, optó  por desistir de la apelación contra la decisión que  impuso detención domiciliaria a Fredy S. “para  así permitirle –continuar-  desde su residencia las etapas siguientes del proceso en lugar de  afectarle mayúsculamente sus derechos”,  cuando  lo procedente era pedir la revocatoria de la medida de aseguramiento  conforme lo autorizaba la ley, pues sólo satisfechas a  cabalidad las exigencias legales, es procedente la restricción  de la libertad  “así  lo sea en su domicilio”.  

IV.  SÍNTESIS DE LA APELACIÓN  

4.1.  Tras indicar el impugnante que en punto de la congruencia no hay  lugar a formular reproche alguno contra la sentencia, el Tribunal no  podía perder de vista que a partir del registro de la  audiencia concentrada, ratificado por el doctor Juan Carlos Durán  Cujar, “de  los elementos materiales de prueba puestos de presente al Juez Penal  Municipal de Control de Garantías de Pitalito, lo que se  colegía era que la captura de –Fredy  S.-  se había dado en situación de flagrancia”,  lo cual quiere decir que fue hallado “en  pleno desarrollo de la acción atentatoria contra el bien  jurídico de la libertad, integridad y formación  sexuales de aquella menor, contándose para ese momento con el  informe de captura, entrevista de la ofendida y otras personas, que  al apreciarse en su conjunto permitían dar por estructurado el  tipo penal reprochado a -Fredy  S.-  y que además se satisfacían los requisitos de que trata  el artículo 307 y subsiguientes de la Ley 906 de 2004 para  afectar-lo-  (…)  con  medida de aseguramiento privativa de la libertad en la modalidad de  detención preventiva en establecimiento de reclusión  carcelario, pues explícito fue en dar a conocer el fin  constitucional que con la misma se perseguía”.  

Destacó  que si bien en la audiencia preliminar donde se debatía la  solicitud de medida de aseguramiento intramural en contra de Fredy  S., el juez Primero Penal Municipal de Pitalito manifestó que  “había  dificultad y cierta duda respecto de los hechos controvertidos”,  al  “reexaminar”  la  situación concluyó “que  la menor postulada como ofendida sí había sido víctima  de una afrenta contra su honor sexual, dando por reunidas las  exigencias del artículo 308 de la Ley 906 de 2004”.  

Por  tanto, si esa fue su postura final, “era  claro”  que, según lo requerido por el entonces fiscal, la medida a  decretar en contra de Fredy S.  “no  era otra diferente a la detención preventiva carcelaria”.  

4.2.  Si bien el artículo 179F de la Ley 906 de 2004 posibilita a la  parte a desistir de los recursos ordinarios de reposición y  apelación antes de que el funcionario judicial los decida,  dicha facultad ejercida por el fiscal “debe  estar a tono por lo preceptuado en el artículo 250 de la  Constitución Política y lo reglamentado por la  normativa procesal (…)  en  la medida que la norma superior prevé como obligaciones de la  Fiscalía General de la Nación, entre otras, la de  solicitar al juez que ejerce control de garantías las medidas  necesarias que aseguren la comparecencia del imputado al proceso  penal, la conservación de la prueba y la protección de  la comunidad, en especial de las víctimas, y el estatuto  procesal impone al fiscal interponer los recursos en los casos que  resulte procedente”.  

Luego,  si  Fredy  S.,  era  “sindicado de la conducta punible atentatoria contra el bien  jurídico de la libertad, integridad y formación sexual,  siendo ofendida una menor, esta circunstancia debió ser tenida  en cuenta por el fiscal JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ al  momento de desistir de la alzada comentada”, pues  el desistimiento de los recursos debe ser el resultado de un nuevo  análisis que permita establecer que la impugnación es  “infundada  o improcedente”,  cuya situación no se advierte en la conducta desplegada por  ORTIZ MARTÍNEZ, toda vez que su desistimiento no provino “de  un absoluto convencimiento de que la decisión recurrida no  estuviera debidamente respaldada desde el punto de vista fáctico  y probatorio, sino como lo dio a conocer a través de su  testimonio en el juicio oral, fue por razón de la duda,  advirtiendo que si esta fuese de suficiente entidad no hubiese (…)  realizado  los actos procesales propios como eran los de presentar el escrito de  acusación y luego acudir a la audiencia de acusación”.  

Por  consiguiente, “si  -ORTIZ  MARTÍNEZ-  descartaba la configuración del tipo penal censurado a -Fredy  S.-  de acuerdo a las probanzas que dice examinó y proporcionadas  por la defensa, lo consecuente hubiese sido que reclamara a favor de  éste la preclusión de la investigación, pero  bien se sabe que optó por cumplir con las demás etapas  procesales, es decir, acusar y presentarse ante el juicio oral a  sostener la imputación que inicialmente había formulado  su colega el doctor Durán Cujar”.  Ese proceder “devela”  que el propósito de ORTIZ MARTÍNEZ, “al  desistir del recurso mentado no era otro que disfrazar o mimetizar la  omisión en que incurre (sic),  cual era la de acudir (sic)  a la audiencia que ya se había fijado o programado por el juez  ad quem, donde resolvería la alzada y por esta vía  favorecer al procesado –Fredy  S.-”.  

4.3.  De otra parte, señaló que la sentencia es equivocada al  “descartar”  el dolo en ORTIZ MARTÍNEZ, pues teniendo en cuenta que el  fiscal Juan Carlos Durán Cujar cumplió con el deber de  sustentar el recurso de apelación que promovió en  contra del auto en el que se impuso detención domiciliaria  contra Fredy S. y satisfizo “las  exigencias de orden procedimental penal”  al punto que el “juez  constitucional concedió la alzada”,  no resulta “válido  que ante la existencia de dudas por parte del acusado ORTIZ MARTÍNEZ  respecto del compromiso penal de –Fredy  S.-  acudiera al desistimiento del recurso, pues atendiendo su vasta  experiencia laboral (…)  se le imponía cumplir con su deber, mas no omitir su  asistencia a la audiencia donde se desataría el tantas veces  mencionado recurso de apelación, máxime cuando la Corte  Suprema de Justicia  (…) de  tiempo atrás ha decantado que en aquellos procesos penales  violatorios (sic)  del  bien jurídico de la libertad, integridad y formación  sexuales donde una menor es la ofendida, satisfechas las exigencias  de orden procedimental para imponer medida de aseguramiento, la que  en dichos casos corresponde es la detención carcelaria (…)”.  

Agrega  que es desacertada la sentencia al  “descartar  el dolo de la conducta censurada al fiscal ORTIZ MARTÍNEZ con  fundamento en lo testimoniado en sede de juicio oral por -Fredy  S.-  y Javier René Cardona Gaitán, pues el primero tiene la  calidad de sujeto procesal activo de la conducta punible atentatoria  contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación  sexual, siendo ofendida una menor de edad, -y-  el segundo funge como –su-  defensor  especial (sic),  de allí que acudiendo al sentido común y la lógica,  irían (sic)  a  respaldar la posición asumida por el fiscal ORTIZ MARTÍNEZ  respecto al desistimiento de la alzada, sin embargo la misma (…)  no  fue producto (…)  de un pleno convencimiento del hoy acusado, sino que estaba  encaminada a  favorecer a -Fredy  S.-,  pues indudablemente la medida de aseguramiento que a la postre se le  impusiera –detención domiciliaria- es menos aflictiva a  la detención (…)  intramural”.  

V.  INTERVENCIÓN DE LA DEFENSA EN CALIDAD DE NO RECURRENTE  

5.1.  Señala que la imputación fáctica formulada por  la Fiscalía y de la cual se defendió el procesado, se  enmarca en el hecho de no haber asistido éste a la audiencia  “de  lectura de auto”  y el verbo rector en el que se basó fue el de “omitir”.  Sin embargo la providencia se contrae, ya no al delito “omisivo”,  dada su inexistencia, sino a la acción de “rehusar”.  La pregunta en consecuencia sería “hasta  dónde es lógico en el sistema adversarial el cambio de  argumentación cuando la misma resulta abstracta, general,  imprecisa y la posibilidad de que hubiese nacido a la vida jurídica  el hecho jurídicamente relevante”.  

“La  desunión entre la imputación fáctica y la  jurídica (…)  es evidente y (…)  el fallador no debe modificar las falencias argumentativas de la  Fiscalía, por cuanto se llevaría de contera garantías  fundamentales del derecho de defensa y el debido proceso”.  

La  relación de los hechos que debía ser clara, no tiene  respaldo probatorio, ni podía tenerlo por su inexistencia  desde “la  óptica en que lo planteó la Fiscalía”;  y la defensa se centró en demostrarlo, como en efecto así  lo resalta la sentencia.  

La  audiencia a la que hace referencia la acusación, “si  bien es cierto se programó, no se realizó por actos  jurídicos de las partes. Por lo tanto y a través (sic)  de  los artículos 21 y 31 superiores, 8º de la Convención  Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto internacional de  Derechos Civiles y Políticos, así como de la línea  jurisprudencial –de  la Corte Suprema de Justicia relacionada con la congruencia-,  se falló en una de las dos situaciones que pide la norma y que  corresponde al hecho jurídicamente relevante.  

“Por  tanto las observaciones del fiscal en este aspecto no corresponden a  la congruencia que debe existir entre la imputación –  acusación – sentencia, pues el derecho que tenía  el Fiscal Veintiséis Delegado de la ciudad de Pitalito a  conocer los aspectos fácticos con precisión no lo logró  con el acto de imputación – acusación”.  

5.2.  En la apelación la Fiscalía pide que se desdeñen  las declaraciones de Fredy S. y Javier René Cardona Gaitán  “y  a su vez la del doctor Juan Carlos Duran Cujar”,  sin embargo, aunque se suprimieran aquellos dos testimonios, nada  quedaría en el acervo probatorio para condenar a ORTIZ  MARTÍNEZ, pues sólo emerge “la  inexistencia del hecho jurídicamente relevante y, -aunque-  habláramos del verbo rector de rehusar (…)  –tampoco-  hay posibilidad jurídica de condenar”.  

Recordó  haber advertido cómo Juan Carlos Durán Cujar, quien  formuló la denuncia en contra de ORTIZ MARTÍNEZ por  considerar que no debió surtirse el desistimiento del recurso  de apelación de la medida de aseguramiento impuesta a Fredy  S., en su declaración manifestó lo siguiente:  

El  doctor JULIO VICENTE tiene una particularidad, pero es una persona  honorable, es muy respetuosa. Como le indiqué, con él  nunca tuve desavenencia, pero también tiene una  particularidad, él es muy cortante en sus cosas, simplemente  él me dijo que él tenía otra visión de  las cosas y no me entregó más detalles, no le insistí  tampoco.  

Agréguese  cómo el juez que adoptó la medida de aseguramiento,  “independientemente  si debió –proferir-  otra decisión jurídica”,  lo cierto es que dejó entrever sus dudas.  

Además  la prueba documental, que entre otras cosas se estipuló,  “refunde”  que “la  audiencia no se realizó y que en consecuencia la asistencia a  la misma era inocua y, per se, inexistente como acto jurídico,  no se demostró su instalación, etc”.  

No  obstante, los testigos que repudia la Fiscalía, presenciaron  los hechos, en su conjunto son coherentes, reales y concuerdan “en  un todo”,  cada  uno desde su óptica.  

De  manera que la sola manifestación del ente acusador consistente  en restarle credibilidad a los testimonios ya referenciados, no se  compadece en nada con lo que estatuye el C.P.P.  

En  consecuencia, en la apelación sustentada por el Fiscal  Delegado ante el Tribunal, no hubo “un  ataque a la valoración de la prueba conforme con los  principios técnicos, científicos sobre la percepción,  y la memoria e igualmente lo relativo al objeto percibido, el estado  de sanidad del sentido o sentidos, las circunstancias de lugar,  tiempo y modo, el comportamiento del testigo durante el  interrogatorio y el contrainterrogatorio”.  

5.3.  Precisa que ORTIZ MARTÍNEZ, una vez conoció de la  problemática suscitada con el fiscal Durán Cujar,  solicitó apartarse del proceso. Esto para que quede claro “el  por qué, por ejemplo, no haber solicitado la revocatoria de la  libertad de esta persona (sic).  Pero  sí hay que decir que el fiscal Durán Cujar en su  declaración manifestó de manera clara que continuó  posteriormente con el proceso y evadió las respuestas  (sic)  que  este operador jurídico le refería frente a esa temática  al punto de no recordar nada de esa situación, es decir en qué  etapa se encontraba el proceso, si el señor estaba preso,  etc.”.  

5.4.  De otra parte, no hay prueba alguna que pueda llevar al recurrente a  manifestar que con el desistimiento del recurso se quería  favorecer al procesado Fredy S.; contrariamente, el testimonio de  quien fungió como juez de control de garantías da  cuenta que había duda respecto de la inferencia  razonable.  Por tanto ¿Si era dudoso para el juez, cómo no podría  serlo para el fiscal?  

5.5.  Finalmente, el ente acusador no demostró dolo alguno en el  actuar de ORTIZ MARTÍNEZ, y para proponerlo, “olvida  hacer valoraciones en cuanto al valor justicia”.  

VI.  CONSIDERACIONES  

6.1.  Competencia.  

La  Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo  dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por  tratarse de la apelación contra la decisión adoptada  por un Tribunal Superior de Distrito Judicial para concluir una  actuación penal.  

6.2.  Antes de pronunciarse la Corte respecto de los motivos de  inconformidad de la Fiscalía, examinará la hipótesis  fáctica de la acusación, no sin antes recordar los  parámetros para su conformación y las consecuencias de  una formulación incompleta.  

6.2.1.  La estructura fáctica de la acusación se constituye con  la enunciación de los hechos jurídicamente relevantes.  

La  Corte ha insistido en la necesidad de que la Fiscalía en la  acusación, y el juzgador en la sentencia, precisen la premisa  fáctica en la que se sustentan, constituida por la descripción  integral de los hechos jurídicamente relevantes, los cuales no  deben confundirse2  con los hechos indicadores y los medios de prueba. Así se  pronunció esta Colegiatura:  

Es  frecuente que en la imputación y/o en la acusación la  Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción  normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el  hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de  los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en  las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos  presentados por los investigadores, entre otros.  

También  suele suceder que en el acápite de “hechos jurídicamente  relevantes” sólo se relacionen “hechos  indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de  estos y del contenido de los medios de prueba.  

Estas prácticas  inadecuadas generan un impacto negativo para la administración  de justicia, según se indicará más adelante.  

Así, por  ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno de  los hechos jurídicamente relevantes puede consistir en que el  acusado fue quien le disparó a la víctima.  

Es posible que  en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía  infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los siguientes:  (i) el procesado salió corriendo del lugar de los hechos  segundos después de producidos los disparos letales; (ii)  había tenido un enfrentamiento físico con la víctima  el día anterior; (iii) dos días después del  homicidio le fue hallada en su poder el arma con que se produjo la  muerte; etcétera.  

Hipotéticamente,  los datos o hechos indicadores podrían probarse de la  siguiente manera: (i) María lo observó cuando salió  corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los disparos;  (ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento físico que tuvieron  el procesado y la víctima; (iii) al policía judicial le  consta que dos días después de ocurrido el homicidio,  al procesado le fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en  balística dictaminó que el arma de fuego incautada fue  la utilizada para producir los disparos letales; etcétera3.  

Al  estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar  los hechos jurídicamente relevantes (en este caso, entre  ellos, que el procesado fue quien le disparó a la víctima).  Si en lugar de ello se limita a enunciar los datos o hechos  indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho  jurídicamente relevante, la imputación y/o la acusación  es inadecuada. (CSJ  SP, 8 Mar. 2017, Rad. 44599; CSJ SP, 15 Mar. 2017, Rad. 48175; entre  otras).  

6.2.2.  El tema de prueba y la estructura probatoria de la acusación  está supeditada a la premisa fáctica.  

Desde la  perspectiva del acusador, son tema de prueba todas las  manifestaciones de la acusación que constituyen los hechos  jurídicamente relevantes, así como las proposiciones  fácticas (hechos indicadores) con base en las cuales se  infieren aquellos o hacen más probable su ocurrencia.  

En las mismas  providencias atrás citadas la Sala precisó lo  siguiente:  

La hipótesis  fáctica contenida en la acusación en buena medida  determina el tema de prueba. Del mismo también hacen parte las  hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa  estrategia.  

Así, por  ejemplo, si en su hipótesis la Fiscalía plantea que el  acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar, rompió  la puerta de ingreso a la residencia de la víctima, ingresó  a la misma y se apoderó de un televisor avaluado en dos  millones de pesos, con la intención de obtener un provecho  económico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal  previsto en los artículos 239 y 240, numerales 1 y 3, cada uno  de los componentes de ese recuento factual hará parte del tema  de prueba.  

Si, a su vez,  la defensa plantea que el acusado actuó bajo un estado de  embriaguez involuntaria, que le impedía comprender la ilicitud  de su conducta y/o determinarse de acuerdo con esa comprensión,  estos aspectos fácticos también se integran al tema de  prueba.  

(…)  

Según se  indicó en otros apartados, es común que uno o varios  elementos estructurales de la hipótesis de hechos  jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a  través de inferencias.  

En esos casos,  el medio de prueba tiene una relación “indirecta”  con el hecho jurídicamente relevante, en la medida en que  sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del  cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma  penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).  

Aunque  es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser probados, y de  esa forma se integran al tema de prueba, el objetivo último es  verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron  demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el  legislador.  

En consecuencia:  

(…)  si  la hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la  Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de  prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor  claridad de la hipótesis de la acusación, con mayor  facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende  probar en el juicio.  

Como  se ve, estando subordinado el tema  de prueba  a la estructura  fáctica de la acusación,  la formulación incompleta de los hechos jurídicamente  relevantes, implica deficiencias en aquel y por ende en la estructura  probatoria.  

En  otras palabras, una acusación fáctica incompleta  implica dejar fuera del debate probatorio hechos jurídicamente  relevantes, sin los cuales no hay manera de estructurar válidamente  el tipo imputado.  

6.2.3.  Estructura  jurídica del delito de prevaricato por omisión.  

El  artículo 414 del Código Penal, establece:  

“El  servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue  un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión  (…)”.  

El  supuesto de hecho objetivo de esta norma se compone de:  (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor  público; (ii) que el mismo omita,  retarde,  rehúse  o deniegue,  en el entendido que omitir  es  abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar  es  diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo;  rehusar  es  excusar, no querer o no aceptar; y denegar  es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ  AP, 27 oct 2008, rad. 26243);  y  (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre algún  deber jurídico –de  origen constitucional o legal-  que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ  AP, 21 feb 2007, rad. 24053).  

Es  así como el prevaricato  por omisión  es uno de aquellos tipos penales en blanco (CSJ SP, 28 feb 2007, rad.  19389), en los que es necesario integrarlo con la norma que  claramente impone el deber funcional, para completar y concretar el  sentido de la conducta reprimida.  

Ahora  bien, para  la configuración del ingrediente subjetivo de la conducta  penal descrita, resulta  indispensable que el infractor, esto es, quien tenga el deber legal  de ejecutar el acto, (i) siendo consciente  del imperativo que le asiste, (ii) en forma voluntaria  omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento.  

6.2.4.  Estructura fáctica del delito de prevaricato por omisión.  

Como  se indicó, la acusación debe contener la descripción  de los hechos respecto de los cuales se pretende su subsunción  en cada uno de los elementos de la premisa jurídica.  

La  Sala tiene decantado que la Fiscalía al estructurar la  imputación o la acusación por irregularidades en el  ejercicio de las funciones asignadas a fiscales, debe presentarse una  hipótesis de hechos jurídicamente relevantes  suficientemente clara, lo que implica precisar, cuál es la  acción o la omisión objeto de reproche (CSJSP, 8 de  marzo 2017, Rad. 44599 y SP, 23 de enero de 2019, Rad. 50419, entre  otras providencias).  

6.2.4.1.  Es así cómo, en relación con el tipo objetivo de  prevaricato por omisión, a la Fiscalía le atañe  señalar en su componente fáctico -además  de la plena identidad del acusado y su empleo o cargo oficial  desempeñado-,  las siguientes descripciones:  

(i)  Las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales al  procesado le correspondía necesariamente, ejecutar o cumplir  un deber normativo –el  integrado en la estructura jurídica-.  

(ii)  El acto con el que materializaría ese deber.  

(iii)  La conducta  del acusado –constitutiva  de alguno de los verbos rectores-  que resulta palmariamente contraria a su deber funcional.  

(iv)  En los casos que la misma está supeditada a interpretación  de texto jurídico  o a la  valoración de hechos, pruebas o elementos de conocimiento,  la Fiscalía debe, so pena de formular una acusación  incompleta, indicar las proposiciones necesarias y suficientes por  las cuales el acto imputado no tiene justificación  en interpretación  jurídica plausible o  valoración  fáctica razonable,  según corresponda la desavenencia.  

Esto  porque, si la conducta del servidor público en razón de  su competencia, se halla subordinada a interpretaciones y  valoraciones, mientras no se presente palmariamente desbordada de  posibles comprensiones razonables del derecho o de los hechos, no hay  manera que el acto imputado pueda considerarse manifiestamente  ilegal  ni contrario  a sus funciones,  es decir, no podrá estructurar prevaricato -por  acción ni por omisión-,  pues estos tipos penales no cobijan las solas diferencias de criterio  jurídico ni fáctico.  

6.2.4.2.  Por su parte, para colmar el elemento subjetivo del tipo, a la  Fiscalía le corresponde indicar los hechos mediante los que se  verifica objetivamente en el acusado (i) el conocimiento  tanto del deber normativo como de las circunstancias que le imponían  su observancia y (ii) su voluntad determinada a contrariar o  incumplir su función.  

6.2.5.  Estructura  fáctica de la acusación formulada en contra de JULIO  VICENTE ORTÍZ MARTÍNEZ.  

6.2.5.1.  Componente objetivo:  

(i)  Las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales, según  la Fiscalía, al procesado le correspondía cumplir sus  deberes normativos –consistentes  en propender por la imposición de las  medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al  proceso penal, la conservación de la prueba y la protección  a la comunidad en especial de las víctimas, y asistir a las  audiencias-,  son las siguientes:  

En  audiencia adelantada el 20 de mayo de 2015 ante el Juez de Control de  Garantías en Pitalito Huila, el Fiscal Durán Cujar, de  una parte, formuló imputación en contra de Fredy S. por  actos sexuales en persona puesta en incapacidad de resistir, cuya  posible víctima era una menor de 17 años de edad y, de  otra, solicitó medida de aseguramiento privativa de la  libertad en establecimiento carcelario.  

Por  su parte, el juez dispuso la detención preventiva, pero no en  centro de reclusión, sino en el lugar de residencia del  imputado; motivo por el cual el Fiscal Durán Cujar interpuso  recurso de apelación debidamente sustentado, pues por tratarse  de una conducta contra la libertad, integridad y formación  sexuales de una menor de edad, la única medida de  aseguramiento jurídicamente posible, conforme con el artículo  199 de la Ley 1098 de 2006, es la detención intramural.  

La  investigación adelantada en contra de Fredy S. fue asignada al  Fiscal Veintiséis Seccional de Pitalito JULIO VICENTE ORTIZ  MARTÍNEZ y La Juez Segunda Penal del Circuito de Pitalito fijó  fecha para adelantar la audiencia en la que se desataría el  recurso de apelación antes mencionado.  

(ii)  Frente  a las anteriores circunstancias para que el fiscal ORTIZ MARTÍNEZ  cumpliera sus funciones atrás indicadas, le correspondía  concretamente (a.) asistir a la audiencia programada para la  resolución del recurso de apelación y (b.) abstenerse  de torpedear el curso de la actuación con el fin de que la  juez de segundo grado se pronunciara de fondo respecto del motivo de  apelación formulado por su antecesor.  

(iii)  Sin embargo, contrariamente, el Fiscal ORTIZ MARTÍNEZ  manifestó desistir del recurso, cuyo desistimiento fue  aceptado por la juez el 9 de junio de 2015.  

(iv)  Explicó la Fiscalía, que si bien el artículo  179F del Código de Procedimiento Penal, posibilita a los  sujetos procesales desistir de los recursos, en este caso al acusado  le compelía no hacerlo, por cuanto a Fredy S. le fue decretada  medida de aseguramiento de detención domiciliaria, a pesar de  que la imputación formulada en su contra fue por una conducta  atentatoria de la libertad, integridad y formación sexuales de  una menor de edad, por lo cual, “en  rigor jurídico”,  la medida de aseguramiento procedente no era otra que la detención  en establecimiento carcelario, como lo ordena el artículo 199  del Código de la Infancia y la Adolescencia.  

6.2.5.2.  Componente subjetivo:  

Señala la  acusación que el doctor ORTIZ MARTÍNEZ tenía la  capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de  determinarse de acuerdo con esa comprensión. Igualmente era  consciente que al realizar la conducta de no asistir a la audiencia  programada por el juez de segunda instancia donde se resolvería  el recurso de apelación estaba prohibido por la ley.  

6.2.6.  Exigencias legales para la solicitud e imposición de la medida  de aseguramiento.  

El  artículo 28 de la Constitución Política  establece como norma general la libertad de las personas; y como  excepción su detención  en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente,  con las formalidades legales y “por  motivo previamente definido en la ley”.  

El  artículo 250.1 de la Constitución Política,  asigna a la  Fiscalía General de la Nación la carga de solicitar  ante el Juez de Control de Garantías la imposición de  las medidas necesarias –limitadoras  de derechos-  que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la  conservación de la prueba y la protección de la  comunidad, en especial de las víctimas.  

El  inciso primero del artículo 306 de la Ley 906 de 2004 señala  que  el  fiscal solicitará al juez de control de garantías  imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los  elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su  urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a  la defensa la controversia pertinente.  

El  artículo 295 ídem,  indica que las disposiciones que autorizan preventivamente la  privación o restricción de la libertad del imputado (i)  tienen carácter excepcional; (ii) solo podrán ser  interpretadas restrictivamente y (iii) su aplicación debe ser  necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos  constitucionales.  

A  partir de  las anteriores disposiciones, en sentencia del 28 de mayo de 20194  la Sala señaló que, conforme con el principio de  imparcialidad (artículo 5º del C.P.P.) el Juez con  Función de Control de Garantías (i) debe pronunciarse  sobre la imposición de la medida de aseguramiento “sólo  a solicitud sustentada por la Fiscalía o por la víctima5,  no de manera oficiosa”;  en cuya labor (ii)  le compete verificar el cumplimiento de la ley y la salvaguarda de  los derechos fundamentales frente a las pretensiones del ente  acusador o de quien funge como víctima.  

En  virtud de esa función de contención adjudicada al juez,  a éste le corresponde, concretamente, (a.) denegar la  solicitud de detención cuando quiera que no haya sido  legalmente sustentada o su justificación no satisface  criterios de razonabilidad o proporcionalidad de la limitación  de los derechos –afectados  con la medida-  en relación con el fin o a los fines constitucionales  aducidos, o (b.) decretarla motivadamente, esto es, dando cuenta de  que se encuentran colmadas las exigencias legales y constitucionales  para su imposición.  

Ahora,  tanto el fiscal para solicitar la medida de aseguramiento, como el  juez para acceder a esa pretensión, deben demostrar la  satisfacción de los siguientes requisitos contenidos en los  artículos 306 a 316 del Código de Procedimiento Penal  de 2004, los cuales, en reciente pronunciamiento6,  fueron organizados por la Corte de la siguiente manera:  

i)  La inferencia razonable de participación del imputado en la  conducta. Para tales efectos, deben presentarse y explicarse las  evidencias físicas y otra información legalmente  obtenida, con la que se acredite, en el nivel de conocimiento  establecido en la ley, que el delito ocurrió y que el imputado  es autor o partícipe.  

ii)  La  necesidad de la medida contra el imputado. Para ello, tanto el  solicitante al formular la petición, como el juez al  resolverla, deben evaluar los siguientes factores:  

a.  Factores  no procesales,  que desarrollan los arts. 310 y 311 del Código de  Procedimiento Penal, que disponen la imposición de la medida  restrictiva de la libertad cuando el imputado represente un peligro  para la seguridad de la comunidad (posibilidad de reiteración  de la conducta o comisión de otras), o pueda inferirse  razonablemente que atentará contra la víctima, sus  familiares o sus bienes.  

b.  Factores  procesales,  previstos en los cánones 309 y 312, que disponen la  procedencia de la restricción de la libertad cuando existan  «motivos  graves y fundados»  que den cuenta de que el imputado podría no comparecer al  proceso y/o afectar la actividad probatoria.  

iii)  La  elección del tipo de medida a imponer. En esta etapa, es carga  de los involucrados en la diligencia indicar cuál de las  medidas de aseguramiento previstas en el art. 307 del Código  de Procedimiento Penal se habrá de imponer (privativa o no  privativa de la libertad), y luego exponer los motivos por los que  dicha medida es la procedente.  

Para  ello, deberán tenerse en cuenta: (i) las previsiones  normativas aplicables, esto es, las que permiten  la imposición de medida de detención en establecimiento  carcelario (como el art. 313); (ii) las que prohíben  el decreto de una medida distinta a la de privación de la  libertad intramuros (v. gr. el art. 199 de la Ley 1098 de 2006); y  (iii)  si resulta procedente una medida no privativa de la libertad,  cuando la misma pueda ser suficiente para alcanzar el fin perseguido  (parágrafo 2º del art. 307 y art. 308).  

En  este proceso, es necesario llevar a cabo el juicio de  proporcionalidad, orientado a que se evalúe si la medida  solicitada resulta  adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto,  a través de un balance de los intereses que se confrontan,  esto es, el derecho fundamental que se afecta con la imposición  de la medida y el fin constitucional que se busca proteger al  decretarla (Art. 295 y 296 de la Ley 906 de 2004).  

Como tercer  aspecto, habrán de evaluarse los problemas jurídicos  atinentes a las particularidades del caso, como por ejemplo, la  posibilidad de imponer una medida más o menos grave que la  solicitada por la Fiscalía o la víctima.  

6.2.7.  Deficiencias de la hipótesis fáctica de la acusación,  por las cuales no satisface la tipicidad objetiva del delito  imputado.  

Como  viene de verse, la Fiscalía en la acusación reconoce  que el desistimiento del recurso es un acto facultativo de los  sujetos procesales, cuyo ejercicio trae implícito la adopción  de un criterio diferente al acogido al momento de su interposición.  

Sin  embargo, el desistimiento del recurso manifestado por el acusado, lo  señala de prevaricador sólo a partir del mismo criterio  que impulsó a su antecesor a promover la alzada –lo  cual per sé nada informa respecto de la razonabilidad del  desistimiento-.  

Ciertamente,  como se adelantó, la sindicación se centró en  que a ORTIZ MARTÍNEZ, contrario a su proceder, le correspondía  no desistir del recurso de apelación, por cuanto a Fredy S. le  fue decretada medida de aseguramiento de detención  domiciliaria, a pesar de que la imputación formulada en su  contra fue por una conducta atentatoria de la libertad, integridad y  formación sexuales de una menor de edad, por lo cual, “en  rigor jurídico”  la medida de aseguramiento procedente no era otra que la detención  en establecimiento carcelario, como lo ordena el artículo 199  de la Ley 1098 de 2006.  

Sin  embargo, la acusación pretermite mencionar si la medida de  aseguramiento intramural pretendida por el fiscal Durán Cujar,  sin dubitación alguna satisfacía todas las exigencias  legales para su imposición, pues guarda silencio respecto de  la inferencia razonable de autoría o participación de  Fredy S. en la conducta que le fue imputada, así como sobre la  necesidad de la medida, urgencia y proporcionalidad.  

De  este modo, la Fiscalía en la estructura fáctica de la  acusación se sustrajo de señalar si la conducta  endilgada a ORTIZ MARTINEZ carecía completamente de  razonabilidad, sin lo cual no hay manera de considerar que su  proceder fue contrario a sus deberes funcionales.  

En  consecuencia, la hipótesis fáctica de la acusación,  per se, deviene atípica, lo cual resulta suficiente para  confirmar la sentencia absolutoria.  

6.3.        No  obstante, en consideración a que la Fiscalía en la  apelación pone en entre dicho fundamentos fácticos y  jurídicos de la sentencia absolutoria, que de todos modos se  mantendrán en este fallo y demuestran la inocencia del  procesado, la Sala dará respuesta a sus inconformidades.  

6.3.1.  Componentes  fácticos que no son objeto de debate en la apelación.  

No  cabe duda y tampoco las partes discuten en sus intervenciones los  siguientes hechos declarados en la sentencia: (i) la identidad del  procesado -JULIO  VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ-;  (ii) su calidad de servidor público como Fiscal Veintiséis  Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pitalito –Huila,  cuya dignidad viene desempeñando a partir del 28 de julio de  1992; (iii) haber tenido éste asignado, en razón de su  cargo, la investigación con radicado Nº  415516000597-2015-00812, adelantada en contra de Fredy S. por acto  sexual con persona puesta en incapacidad de resistir;  (iv) la apelación promovida por el fiscal asignado a la U.R.I.  doctor Juan Carlos Durán Cujar contra la medida de  aseguramiento de detención domiciliaria impuesta a Fredy S.; y  (v) la manifestación de desistimiento del recurso precitado,  formulada por ORTIZ MARTÍNEZ en ejercicio de sus funciones.  

6.3.2.  Respuesta a la  apelación.  

6.3.2.1.  Señala el impugnante que si bien el fiscal está  legalmente facultado para desistir de la apelación, su  ejercicio debe estar conforme con lo preceptuado en el artículo  250 de la Constitución Política y la legislación  procesal, cuyas normas disponen como  “obligaciones” de  la Fiscalía General de la Nación,  entre  otras, la de solicitar al Juez de Control de Garantías las  medidas necesarias que aseguren los fines constitucionales,  así  como la de  “interponer los recursos en los casos que resulte procedente”.  

Ciertamente  el artículo 250.1 de la Constitución Política,  asigna a la  Fiscalía la  competencia  para solicitar ante el Juez de Control de Garantías la  imposición de las medidas necesarias –limitadoras  de derechos-  que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la  conservación de la prueba y la protección de la  comunidad, en especial de las víctimas. Sin embargo, no  dispone la “obligación”  de  solicitar medidas privativas de la libertad en todos los casos y por  el solo hecho de formular imputación o ejercer la acción  penal por alguno de los delitos respecto de los cuales la ley  posibilita su imposición.  

Lo  anterior toda vez que por regla general la actuación penal  debe adelantarse estando el imputado en ejercicio de sus derechos  fundamentales a la libertad  y presunción  de inocencia  (artículos 287  y 298  de la Carta Política). De manera que la limitación de  estas garantías  es de carácter excepcional y restringido, como en efecto así  lo preceptúa el artículo 295 del C.P.P.  

Esto  significa que la detención preventiva sólo  tiene lugar cuando se satisfacen integralmente las exigencias legales  -atrás  mencionadas-  para su imposición, entre ellas, destaca la Sala, que la  solicitud esté acompañada  de los  elementos  de conocimiento  que  (i) permitan  inferir  razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de  la conducta investigada (artículo 308 del C.P.P); (ii)  sustente la  urgencia de la misma para la consecución de alguno de los  fines constitucionales (artículo 306 del  C.P.P.),  siempre que su adopción (iii) resulte  “necesaria,  adecuada, proporcional y razonable” (artículos  27 y 2959  ídem).  

De  manera que, frente a la ausencia de elementos de conocimiento que  realmente permitan cumplir los requisitos legales para la afectación  de la libertad,  la Fiscalía está facultada para abstenerse o excusarse  de pedir la detención preventiva, pues además de que su  petición en todos los casos, como viene de verse, no es lo que  la Constitución Política ni el Código de  Procedimiento Penal disponen, resulta ilógico obligarla a  formular solicitudes desprovistas de fundamento y en sentido  contrario a su convicción.  

Por  los mismos motivos antes mencionados, el fiscal lógicamente no  está obligado  a impugnar toda providencia judicial que resuelve sobre la detención  preventiva por el solo hecho de que la decisión resulta  divergente o adversa a su pretensión original o a la de su  antecesor y, una vez promovido el recurso, tampoco está  necesariamente compelido a persistir en él, pues bien cabe la  posibilidad de que, a partir de un nuevo análisis de la  situación fáctica o jurídica objeto de discusión  o inconformidad, adopte otro criterio por el cual le resulte  razonable abstenerse de recurrir o desistir del mismo, según  corresponda, pues además de estar facultado para ello por el  artículo 179F del Código de Procedimiento Penal, el  principio de objetividad (artículo 115 ídem)  le impone adecuar “su  actuación a  un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente  para la correcta aplicación de la Constitución Política  y la ley”.  

6.3.2.2.  El apelante, sustentado en el testimonio de Juan Carlos Durán  Cujar, señala que en la actuación adelantada en contra  de Fredy S., los elementos materiales de prueba que en calidad de  fiscal el primero puso de presente  ante el  juez de control de garantías de  Pitalito,  –esto  es, “el informe  de captura, la entrevista de la ofendida y otras personas”-,  permitían  “dar por  estructurado”  tanto el tipo penal imputado  como  “los requisitos de que trata el artículo 307 y  subsiguientes de la Ley 906 de 2004” para  imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en  establecimiento carcelario,  pues  dio “a  conocer el fin constitucional que con la misma se perseguía”.  

Obsérvese  que la Fiscalía en la apelación trae una proposición  que no hizo parte de la estructura fáctica de la acusación.  No obstante pasa la Sala a examinar la cuestión.  

Escuchados  los registros contentivos de la declaración rendida por Carlos  Durán Cujar, -quien  en calidad de fiscal solicitó ante el juez de control de  garantías detención preventiva intramural en contra de  Fredy S.-,  y su intervención en la audiencia preliminar a la cual hizo  referencia, se advierte cómo, ciertamente, manifestó  que los elementos de convicción señalaban a Fredy S.  como autor responsable de acto  sexuales en persona puesta en incapacidad de resistir,  cuya conducta está prevista en el inciso 2 del artículo  207 del Código Penal.  

No  obstante, como se adelantó, la opinión valorativa de  Carlos Durán Cujar, quien antecedió al fiscal JULIO  VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ en el trámite penal adelantado  contra Fredy S., per se, no prueba el hecho que le correspondía  acreditar al ente acusador en el presente asunto -cuál  era que ORTIZ MARTÍNEZ en  dicha actuación, prevalido de su facultad de desistir del  recurso de apelación, realmente se rehusó a cumplir con  su función de  propender para que el juez de control de  garantías adoptara una legal, necesaria y proporcional medida  de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento  carcelario-  como se verá:  

(i)  El Tribunal fue claro en indicar que (a.) el artículo 179F del  Código de Procedimiento Penal de 2004 “autorizaba  al doctor ORTIZ, como sujeto procesal en la causa (sic)  seguida contra –Fredy  S.- a desistir  de los recursos antes de ser resueltos por el juez de segunda  instancia; máxime si no existía directriz en sentido  contrario en la ley o el manual de funciones y reglamentos de la  Fiscalía General de la Nación”,  y (b.) el  desistimiento de los recursos es un acto facultativo de la parte.  

Estas  proposiciones, además de que no son discutidas por el  impugnante, la Sala las encuentra ajustadas a lo indicado en la  disposición adjetiva citada en la sentencia –artículo  179F10  del Código de Procedimiento Penal-  así como a la jurisprudencia de la Corte11.  

(ii)  Sentado que el desistimiento es un acto facultativo de la parte,  entonces para que el ahora impugnante pudiera demostrar que el fiscal  ORTIZ MARTÍNEZ, excusado en esa prerrogativa, se resistió  o rehusó objetivamente  a dar cumplimiento a la función indicada en la acusación,  tenía la carga de plantear en la acusación y acreditar  que ese acto dispositivo en lo sustancial carecía  completamente de fundamento jurídico razonable.  

En  este propósito resulta inane oponer la mera opinión  valorativa de quien promovió la apelación, sin  demostrar -a  partir de los medios de conocimiento base de la discusión-  la manifiesta ilegalidad del desistimiento, pues el acto de desistir,  como ya se indicó, tiene lugar precisamente cuando quien lo  formula adopta un criterio divergente al que motivó  inicialmente la impugnación.  

El  Tribunal apreció el testimonio del fiscal Durán Cujar  así:  

Salta  a la vista que la razón por la cual puso en conocimiento del  Procurador los hechos ahora materia de juzgamiento y por ende la  génesis del actual proceso, lo constituye única y  exclusivamente la disparidad de criterio jurídico con el  acusado ORTIZ MARTÍNEZ en cuanto a la imposición de la  detención preventiva carcelaria del imputado -Fredy  S.-,  pues estimó que esta medida era idónea y forzosa,  mientras su colega, con el argumento de tener otra visión del  caso desistió de la apelación interpuesta por aquél  (…).  

(…)  admitió  desconocer a fondo cuáles fueron las razones del Dr. ORTIZ  para desistir de la alzada,  pero aun así, esto es sin conocerlas, las estimó  irregulares, y presentándose como portador de la verdad  absoluta, en su opinión, la única salida posible en el  referido caso era la imposición de la detención  preventiva carcelaria.  

Examinado  el registro contentivo de la declaración del fiscal Durán,  se advierte que éste ciertamente estimó irregular el  desistimiento formulado por el fiscal ORTIZ MARTÍNEZ, pero sin  conocer ni confrontar las razones de su colega, ni la valoración  de los elementos de conocimiento llevada a cabo por el Juez Primero  Penal Municipal de Pitalito –Huila a partir de la cual  consideró indemostrada la conducta imputada a Fredy S. –acto  sexual con persona puesta en incapacidad de resistir-.  

Verificado  lo anterior, de cara a estructurar el tipo objetivo de prevaricato  por omisión endilgado a ORTIZ MARTÍNEZ, nada aporta el  que Durán Cujar opine fundada la apelación que  interpuso contra el auto proferido por el Juez Primero Penal  Municipal de Pitalito, Huila -Gabriel Jorge Triana Perdomo-, pues  siendo él mismo quien la promovió, lógico  resulta que así la estime, sin que ello per se, insiste la  Corte, informe sobre la carencia de razonabilidad del desistimiento  formulado por aquél.  

Si  de opiniones valorativas se tratara el asunto, en sentido contrario a  la del fiscal Durán, en el juicio también declararon  Javier Rene Cardona Gaitán -obró  como defensor de Fredy S.-  y Gabriel Jorge Triana Perdomo -el  juez que resolvió sobre la medida de aseguramiento-,  quienes indicaron cómo los elementos de conocimiento entonces  allegados por Durán Cujar para sustentar la solicitud de  detención carcelaria, no acreditaban razonablemente la autoría  sobre la conducta imputada, porque habían serias dudas  respecto de la verosimilitud de las manifestaciones de quien fungía  como víctima.  

En  consecuencia, hasta aquí –es  decir, sin examinar el registro de la audiencia en la que se impuso  medida de aseguramiento y los elementos de conocimiento que para  entonces obraban en la investigación adelantada contra Fredy  S.,  los  cuales constituyen mejor evidencia12-  los principios de presunción  de inocencia  y buena  fe  imponen pensar que el desistimiento formulado por el fiscal ORTIZ  MARTÍNEZ se originó en un criterio divergente al de su  homólogo, sin que por ese solo hecho –atinado  o no-,  pueda tenerse configurada la tipicidad objetiva de prevaricato por  omisión, pues, cabe insistir, el desistimiento de los recursos  supone necesariamente  contraposición de criterios  provenientes de la misma parte o interviniente, ya sea porque el  promotor del recurso cambia su opinión original o, en los  casos de sustitución de alguno de los sujetos procesales,  el  remplazante adopta una postura diferente a la inicialmente planteada  por su antecesor.  

6.3.2.3.  Opone el apelante que si bien en la audiencia preliminar donde se  debatió la solicitud de medida de aseguramiento intramural en  contra de Fredy S., el Juez Primero Penal Municipal de Pitalito  manifestó que “había  dificultad y cierta duda respecto de los hechos controvertidos”,  al  “reexaminar”  la  situación concluyó “que  la menor postulada como ofendida sí había sido víctima  de una afrenta contra su honor sexual, dando por reunidas las  exigencias del artículo 308 de la Ley 906 de 2004”.  Por  tanto,  si  esa fue su postura final, “era  claro”  que, según lo requerido por el entonces fiscal, la medida a  decretar en contra de Fredy S.  “no  era otra diferente a la detención preventiva carcelaria”.  

Nuevamente  el apelante plantea una proposición ajena a la estructura  fáctica de la acusación.  

No  obstante cabe precisar que el Tribunal, tras examinar el  pronunciamiento del Juez Primero Penal Municipal de Pitalito, Gabriel  Jorge Triana Perdomo, -por  el que resolvió decretar detención preventiva en lugar  de residencia en contra de Fredy S.-  así como su declaración en el presente trámite,  verificó lo siguiente:  

(…)  pese a haberse declarado cumplidas las exigencias legales por el juez  constitucional para imponer medida de aseguramiento contra –Fredy  S.-, lo cierto es que el  togado no estaba seguro ni siquiera de la inferencia razonable de  autoría en cabeza del procesado, pues así lo indicó  expresamente en la audiencia preliminar al sopesar los elementos  materiales probatorios  (…)  al punto de haberse formulado interrogantes razonables sobre la  credibilidad de la versión de la víctima,  circunstancias que a juicio de la Sala lo legitimaban para haberse  abstenido de cobijar con medida de aseguramiento al imputado, pues si  bien en ese hito procesal no se requería certeza sobre la  autoría y responsabilidad, los elementos de prueba habían  podido privilegiar el derecho a la libertad del procesado, por cuanto  la versión de los hechos dada por la ofendida ofrecía  serias dudas en cuanto a su veracidad. No obstante el juez quizá  tratando de solucionar la tensión de los derechos en conflicto  e intentando una decisión justa, optó por imponer la  medida en detención domiciliaria, sin tener en cuenta que el  artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 descartaba esa posibilidad  y pasando  por alto que, ante la inexistencia de la inferencia razonable de  autoría, (…)  no estaba facultado para imponer la detención preventiva (…)  sino  para abstenerse de cobijarlo con medida cautelar y en su lugar  dejarlo en inmediata libertad.  (Subrayado fuera de texto).  

Revisadas  las pruebas aludidas por el Tribunal, ciertamente se advierte que el  Juez Primero Penal Municipal de Pitalito optó por imponer  medida de aseguramiento de detención domiciliaria contra Fredy  S., a pesar de que, a partir de los elementos de conocimiento, no  conseguía estructurar la conducta imputada -acto  sexual en persona puesta en incapacidad de resistir-.  

Concluyó  el juez que la  menor no estaba diciendo la verdad en relación con haber sido  puesta en incapacidad de resistir y los hechos no se percibían  claros, sino que había “profundas  dudas”.  Sin embargo, resolvió imponer contra Fredy S. medida de  aseguramiento de detención domiciliaria, sin modificar o  reformular las anteriores proposiciones, apoyado, eso sí, en  una premisa diferente, cual fue que “pudo  existir un abuso sexual por parte de Fredy S.”,  en la medida que los elementos de conocimiento señalaban que  la  joven A.S.Z. se resistió a tener relaciones sexuales con  aquél.  

Fue  así como el doctor Triana Perdomo para imponer medida de  aseguramiento, como se adelantó, abandonó la estructura  fáctica de la imputación, porque los medios de  conocimiento no le permitían inferir que A.S.Z. había  sido puesta en incapacidad de resistir, sin lo cual lógicamente  no se podía tener sumariamente configurado el punible  imputado, ni, por lo mismo, cabía inferencia razonable alguna  de autoría o participación.  

De  manera que, contrario a lo manifestado por el impugnante, la  valoración de los medios de conocimiento en punto de la  inferencia razonable de autoría sobre la conducta investigada  –acto  sexual en persona puesta en incapacidad de resistir-,  no fue reexaminada o reconsiderada por el Juez de Control de  Garantías Triana Perdomo.  

6.3.2.4.  Señala el apelante que contra Fredy S. se adelantó el  trámite penal por  “la conducta punible atentatoria contra el bien jurídico  de la libertad, integridad y formación sexuales”, siendo  ofendida una menor de edad,  cuya  circunstancia debió ser tenida en cuenta por el fiscal JULIO  VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ al momento de desistir de la alzada  promovida contra el auto en el cual el Juez Primero Penal Municipal  de Pitalito impuso medida de aseguramiento de detención  domiciliaria y no carcelaria,  pues  el desistimiento de los recursos debe ser el resultado de un nuevo  análisis que permita establecer que la impugnación es  “infundada  o improcedente”,  lo cual no se advierte en la conducta desplegada por el acusado.  

6.3.2.4.1.  El Tribunal consideró en la sentencia:  

(…)  declárese desacertada la conclusión según la  cual, en virtud del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, toda  persona procesada por delito sexual contra un menor de edad debe ser  cobijada -por ese sólo hecho- con detención preventiva  en centro carcelario; pues atendiendo la diáfana y sencilla  literalidad de la referida norma, esa medida de aseguramiento  privativa de la libertad procede siempre y cuando haya mérito  para imponerla o, lo que es igual, satisfechas las condiciones del  artículo 306 (sic)  del  Código de Procedimiento Penal , esto es, cuando exista  inferencia razonable de autoría o participación contra  el procesado y se cumpla alguno de los fines constitucionales de toda  medida de aseguramiento, caso en el cual, sólo podrá  decretarse la detención intramural, sin la posibilidad de ser  sustituida por la domiciliaria.  

El  artículo 199.1 del Código de la Infancia y la  Adolescencia señala lo siguiente:  

Cuando  se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo  modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación  sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y  adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas:  

1.  Si  hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento  en los casos del artículo 306  (sic)  de  la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención  en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en  estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en  los artículos 307,  literal b), y 315  de la Ley 906 de 2004.  (Subrayado  fuera de texto).  

Como  se ve, la medida de aseguramiento referida por el apelante en casos  de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales  de menores de edad, tiene lugar sólo “si  hubiere mérito”  para su imposición, cuyo presupuesto en consecuencia exige  satisfacer, entre otros requisitos, los señalados en el  artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, el cual  prevé el mencionado en la sentencia impugnada, esto es, que  “de  los elementos materiales probatorios y evidencia física  recogidos y asegurados o de la información obtenidos  legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser  autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”.  

6.3.2.4.2.  El motivo sustancial aducido por JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ  para desistir del recurso, según su testimonio rendido en el  juicio, es el siguiente:  

(…)  después de que me correspondió el caso, ya como fiscal  radicado (…)  me  enteré por uno de los policiales que la situación no  era como se presentaba. Es decir el policía me dijo: doctor  ahí no hay nada; la menor hizo teatro para quedar bien con la  mamá; parece que tenía una relación con el señor  que era su jefe, este resultó casado y le estaba terminando la  relación ese día, formó un escándalo y en  eso terminó.  

Escuché  el audio de la audiencia y llegué a la conclusión de  que la posición del Juez Primero Penal Municipal era la más  acertada, es decir, él con su experiencia avizoró que  ahí lo que se estaba presentando era un teatro por parte de la  adolescente. Entonces yo dije: si eso es así, creo que es  suficiente y proporcional la medida de aseguramiento que se impuso  que es detención en su casa de habitación y no  carcelaria, porque uno como fiscal sabe que tener un preso en la casa  es diferente a tenerlo en la cárcel porque con el tiempo (…)  todo  se vuelve más complicado con la persona detenida intramural.  

Obsérvese  que ORTIZ MARTÍNEZ desistió del recurso de apelación  por el cual su antecesor pretendía la imposición de la  medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento  carcelario, porque advirtió probable que Fredy S. no era autor  o partícipe de conducta penal alguna, debido a que fue  informado de que la joven A.S.Z., quien mantenía una relación  sentimental con aquél se disgustó al enterarse que era  casado, y había inventado o teatralizado los hechos objeto de  investigación, lo cual observó compatible con la  valoración llevada a cabo por el Juez de Control de Garantías  Triana Perdomo.  

En  consecuencia, lo alegado por el impugnante en el sentido de que el  acusado  tenía el deber de considerar que  la imputación contra Fredy S. se formuló por una  conducta atentatoria de la libertad, integridad y formación  sexuales de una persona menor de 18 años, no es suficiente  para estructurar el prevaricato por omisión, toda vez que  ORTIZ MARTÍNEZ tuvo en cuenta el no cumplimiento de la  exigencia de inferencia razonable de autoría del imputado,  cuyo examen para la imposición de la medida de aseguramiento  -incluida  la detención en centro de reclusión prevista en el  artículo 199 de la Ley 1098 de 2006-  es, además de necesario, anterior  a cualquier reflexión relacionada con la naturaleza de la  conducta, el bien jurídico amparado y la edad de quien fungía  como posible víctima. De manera que aquella constatación,  lógicamente derruía la inicial pretensión de  detención carcelaria formulada en el recurso de apelación  por el fiscal Durán Cujar con base en el Código de la  Infancia y la Adolescencia.  

6.3.2.5.  Indica el apelante que el fiscal ORTIZ MARTÍNEZ en la  actuación adelantada contra Fredy S. optó por formular  acusación “y  presentarse ante el juicio oral a sostener la imputación que  inicialmente había formulado su colega el doctor Durán  Cujar”,  cuyo  proceder “devela”  que con el desistimiento del recurso interpuesto contra la medida de  aseguramiento de detención domiciliaria, se propuso no acudir  a la audiencia programada para la resolución de la alzada y  así favorecer a Fredy S.  

El  Fiscal Delegado ante el Tribunal pretende que la Corte tenga por  demostrado que el desistimiento manifestado por ORTIZ MARTÍNEZ  tuvo lugar para un propósito contrario a su función de  fiscal –favorecer  ilegalmente al imputado-,  a partir de la premisa según la cual éste  llevó a juicio la imputación formulada por el fiscal  Durán Cujar contra Fredy S.;  sin embargo de esta proposición, per se, no se infiere aquella  conclusión, pues para ello se requiere suponer que (i) los  elementos de conocimiento con los cuales el fiscal ORTIZ decidió  ir a juicio son exactamente los mismos con los que contó al  momento de desistir y (ii) que dichos medios de convicción  tenían indudable vocación de estructurar en contra de  Fredy S. tanto la materialidad de la conducta como su autoría,  pero las pruebas allegadas a este trámite no acreditan ninguna  de estas situaciones.  

Lo  realmente probado es que los elementos de conocimiento con base en  los cuales el fiscal Durán Cujar solicitó medida de  aseguramiento, no acreditaban claramente una inferencia razonable de  autoría o participación de la conducta imputada en  contra de Fredy S., no obstante que la premisa opuesta ni siquiera  fue planteada en la acusación.  

De  esa realidad dio cuenta Gabriel Jorge Triana Perdomo –Juez  Primero Penal Municipal de Pitalito-,  quien indicó que en el caso de Fredy S. es el único  donde ha impuesto detención domiciliaria a pesar de que quien  fungía como víctima de un delito sexual era menor de 18  años, debido a que se trataba de un asunto “muy  especial, porque se advertía desde un comienzo que la menor  estaba mintiendo y los elementos de juicio que hasta ese momento  había (…)  a  ello conducían; lo cual he entendido y he conocido que  efectivamente así sucedieron los hechos, que la menor estaba  mintiendo”.  

Este  testimonio lo respalda una mejor evidencia, el registro de la  audiencia preliminar a la que hizo referencia el juez Triana Perdomo  -allegado  como prueba a este proceso por solicitud del Ministerio Público-,  donde consta cómo, ciertamente, a partir de otros medios de  conocimiento, consideró que la joven A.S.Z. no estaba diciendo  la verdad.  

Esto  último porque, en sentido contrario a la inicial manifestación  rendida por quien fungía como víctima -según  la cual, a las once de la mañana le fue suministrada en una  gaseosa, sustancia que le redujo su voluntad cuando se hallaba en una  de las habitaciones del inmueble de la señora Lourdes, a donde  ingresó con Fredy S.-,  el juez advirtió que el día de los hechos, A.S.Z. fue  vista a las trece horas por Gina Paola Galeano -prima  de la señora Lourdes-,  quien la observó en la habitación por ella referida  junto con Fredy S., en condiciones normales haciendo cuentas y  examinando documentos -esto  es, en plenas capacidades físicas y mentales-,  lo cual resultaba indicativo de que aquella joven había  mentido. Adicionalmente, en el “álbum  fotográfico”  de lo hallado en el lugar no se evidenció ningún envase  de gaseosa, sino diecisiete latas de cerveza desocupadas y media  botella de aguardiente consumida por la mitad; y el fiscal no allegó  examen toxicológico alguno que acreditara la ingesta en A.S.Z.  de algún tipo de sustancia.  

Así  lo consideró el funcionario Triana Perdomo en la audiencia  preliminar mencionada:  

Desde  ya el despacho escuchando la intervención de la Fiscalía,  la defensa y haciendo un estudio profundo a los elementos materiales  de prueba puestos de presente, acepta (…)  que este caso no está muy claro, hay unas profundas dudas (…).  Por la propia entrevista rendida por –A.S.Z-  (…)  –y-  la entrevista rendida por la propietaria del inmueble, la señora  Lourdes, quien habla de que (…)  después del ingreso de la adolescente y el aquí  procesado –Fredy  S.-  desde las once de la mañana hasta las tres y media de la  tarde, es decir, cuatro horas y media después es cuando ella  escucha voces de auxilio de la menor que al parecer la estuvieran  matando. ¿Qué pasó todo el tiempo antes? (…).  Queda en entredicho la circunstancia en que ella, la presunta víctima  aceptó trasladarse con el procesado hasta el inmueble donde  sucedieron los hechos, ingresando (…)  desde  las once de la mañana y sólo a eso de las tres y  treinta de la tarde, luego de aceptar ingerir diecisiete cervezas y  media de aguardiente es cuando pide auxilio e impide o se resiste a  tener el acceso carnal o los actos sexuales con el procesado. Es  decir, se evidencia es un aparente no consentimiento de la menor y no  una puesta de ésta en incapacidad de resistir, porque lo que  está en evidencia es que ella sí se resistió a  tener la relación sexual con el procesado, no que haya sido  puesta en incapacidad de resistir (…);  surge  entonces unos interrogantes ¿Por qué la adolescente  acepta dirigirse hasta el inmueble donde sucedieron los hechos con el  procesado?  ¿Dónde  está la prueba de toxicología que determine la puesta  en estado de inconciencia? ¿Dónde está la  botella de gaseosa señor fiscal, que se dice consumió  la adolescente y que la embriagó? No aparece en el álbum  fotográfico tomado a la habitación del lugar de los  hechos; por el contrario aparecen diecisiete latas de cerveza  consumidas y una media de aguardiente ya consumida por la mitad. Si  fuere cierto lo que afirma la adolescente de que con la gaseosa quedó  en estado de inconsciencia, no hubiera estado cuatro horas y media  con el procesado sin problema alguno, según se advierte de la  entrevista de la prima de la señora Lourdes, cuando a la una  de tarde entra a la habitación de los hechos y observa todo  normal, ve a la adolescente con el procesado haciendo unas cuentas y  observando unos documentos (…).  Si es cierto lo que dice la adolescente, que al ingerir la gaseosa se  trastornó ¿Por qué a las dos horas la prima de  la señora Lourdes cuando a la una de la tarde ingresa a la  habitación observa todo normal? Son dudas que hay que  despejar. Se trata no de una menor de 14 años, sino de una  adolescente de 17 años, es decir casi mayor de edad, que tiene  buen uso de razón y muy seguramente comprende lo que es una  relación sexual, o al menos el de aceptar voluntariamente  ingresar a una habitación con un hombre como sucedió.  Estas circunstancias ponen en entredicho entonces la imputación  que se ha hecho fáctica y jurídicamente de los hechos,  pero ello no es óbice de acuerdo con lo que ha manifestado la  menor y la propietaria del inmueble, de que sí pudo existir un  abuso sexual de parte del aquí procesado (…).  De todas maneras con esas evidencias que hay se puede colegir que  podemos estar ante la presencia de un delito sexual, pero por la  falta de consentimiento de la adolescente, pero no por ser puesta en  incapacidad de resistir.  

Adicionalmente,  las partes estipularon13  que el fiscal JULIO VICENTE ORTIZ conoció de la investigación14  adelantada en contra de Fredy S., la cual contiene los elementos de  conocimiento indicados por el juez Triana Perdomo.  

De  esos medios de convicción se extrae que: (i) Lourdes Ortiz  refirió la presencia en una habitación –dada  en arrendamiento-  de su casa, de dos personas que no conocía -y  quienes después se supo eran A.S.Z. y Fredy S.-,  aproximadamente desde las once de la mañana y hasta al menos  las tres y treinta de la tarde, hora esta última en la que  llamó a la policía debido a los fuertes gritos de  auxilio que comenzó a emitir la joven; (ii) Yina Paola Galeano  Ortiz –prima  de la señora Lourdes-  indicó que a la una de la tarde, al momento en que buscaba al  inquilino de la habitación antes mencionada, encontró  la puerta entreabierta y vio a A.S.Z. con un “señor”  en situación normal, haciendo cuentas con facturas en la mano;  y (iii) el acta de inspección al lugar de los hechos, no  refiere hallazgo alguno de envase de gaseosa, pero sí “media  botella de aguardiente a medio consumir, 14 latas de cerveza redds y  3 latas de cerveza águila”.  

En  situación compatible con el hallazgo mencionado, en los mismos  elementos de convicción considerados por Triana Perdomo se  advierte que la señora Lourdes también manifestó  que cuando los policías hicieron presencia en el lugar,  encontraron  “dentro de la habitación una muchacha en estado de  embriaguez y un señor también embriagado”;  y, por su parte, Yina Galeano agregó que después de  haber visto a la joven a la una de la tarde, salió a su  trabajo y regresó a la casa a “las  cuatro y veinte de la tarde”,  momento en el que observó a policías afuera de la  habitación, quienes le indicaron que no podían sacar a  la joven de la misma “porque  ella estaba diciendo que él era el esposo y que si ella no  denunciaba ahí no había nada”.  

Estos  medios de conocimiento obrantes en la investigación adelantada  en contra de Fredy S., desvirtuaban la manifestación  incriminatoria de A.S.Z., quien había indicado haber quedado  inconsciente tras consumir una bebida gaseosa que le ofreció  Fredy S. en la mañana.  

De  manera que la valoración llevada a cabo por el juez Triana  Perdomo, por la cual concluyó que no estaba demostrada la  conducta imputada, se observa razonablemente ajustada a los elementos  materiales de prueba, evidencia física e información  por él examinados.  

A  su vez, siendo la precitada valoración judicial la que el  fiscal JULIO VICENTE ORTIZ MARTÍNEZ consideró justa, y  por la cual en su momento se convenció de desistir del recurso  de apelación interpuesto por su antecesor y así  renunciar a la pretensión de encarcelamiento contra Fredy S.,  su actuación no fue arbitraria o contraria a sus deberes  funcionales, pues dentro de estos no se cuenta el de procurar  infundadas detenciones intramurales.  

6.3.2.6.  El impugnante acusa la sentencia de desacertada, en cuanto “descartó”  el  dolo de la conducta censurada con fundamento en los testimonios de  Fredy S. y Javier René Cardona Gaitán,  “pues el primero tiene la calidad de sujeto procesal activo de  la conducta punible atentatoria contra el bien jurídico de la  libertad, integridad y formación sexual, siendo ofendida una  menor de edad” y  el segundo funge como el defensor del primero en ese proceso. Por  tanto,  acudiendo  al sentido común era lógico que llegarían a la  presente causa  “a  respaldar la posición asumida por el fiscal ORTIZ MARTÍNEZ  respecto al desistimiento de la alzada”.  

En  consideración a que la Fiscalía no planteó ni  demostró que el desistimiento del recurso –señalado  de prevaricador-  fuera contrario a las funciones del fiscal acusado, sería un  despropósito adelantar algún examen de tipicidad  subjetiva.  

Sin  embargo, nada impide señalar que la ausencia de dolo expuesta  en la sentencia se sustenta en que la Fiscalía no  allegó prueba alguna de la que se pueda colegir que el  proceder de ORTIZ MARTÍNEZ estuvo motivado en su ánimo  de quebrantar la ley o impulsado por capricho, desidia, interés  malsano en el proceso o cualquiera otra razón proterva.  

Así  se pronunció el Tribunal:  

En  todo caso, si en gracia de discusión se aceptara que el Dr.  ORTIZ faltó a su deber funcional, por haber desistido de la  apelación de marras y no asistir a la audiencia donde se  desataría ese recurso, habría que declararse la  ausencia de proceder doloso, pues no se evidenció que el  procesado hubiese actuado deliberadamente o motivado por el exclusivo  interés de violentar la ley. Es que frente  a los motivos de índole formal, sustancial y de conciencia  aducidos por el acusado en su testimonio para desistir del recurso,  la Fiscalía no allegó prueba en contrario a fin de  colegir haber sido otras las motivaciones de ese actuar, pues ninguna  prueba siquiera sugirió que el Dr. ORTIZ hubiera procedido  como lo hizo impulsado por capricho, desidia, interés malsano  en el proceso o cualquiera otra razón proterva;  ya que, atendiendo los testimonios de Juan Carlos Durán Cujar,  -Fredy  S.-  y Javier René Cardona Gaitán, mal podría  arribarse a esa conclusión (…)  menos si por el contrario, los últimos dieron cuenta del  decoroso comportamiento del acusado frente al caso materia de  debate”.  (Subrayado  fuera de texto).  

De  modo que al margen de la poca credibilidad que pueda asignarse a los  testigos Fredy S. y Cardona Gaitán -en  cuanto dieron cuenta del actuar decoroso de ORTIZ MARTÍNEZ en  su calidad de fiscal-,  permanece en pie la premisa de la sentencia, es decir, la  inexistencia de prueba para estructurar el componente subjetivo del  tipo.  

Pese  a lo anterior, cabe recordar que (i) el primero de los testigos  mencionados –Fredy  S.-  declaró por solicitud del ente  acusador,  cuya pertinencia la centró en que éste podía dar  informe detallado del trámite adelantado en su contra; (ii)  los temas a los que el deponente se refirió, incluido el  atinente al comportamiento de ORTIZ MARTÍNEZ como sujeto  procesal en la actuación de marras, fueron propiciados o  planteados en el interrogatorio por el fiscal; y (iii) éste no  impugnó la credibilidad del testimonio.  

Ahora,  respecto de la declaración de Javier René Cardona  Gaitán, no sobra indicar que el fiscal igualmente no impugnó  su credibilidad.  

Adicionalmente,  revisada la actuación, ciertamente como atinadamente lo  advirtió el Tribunal, la Fiscalía no allegó  mejor evidencia que revele alguna realidad contraria a la manifestada  por los testigos Fredy S. y Cardona Gaitán respecto del  comportamiento de ORTIZ MARTÍNEZ en calidad de sujeto procesal  en el trámite penal adelantado en contra del primero.  

Por  tanto, se insiste, no hay manera de sostener probatoriamente que el  desistimiento manifestado por ORTIZ MARTÍNEZ estuvo impulsado  para la consecución de algún fin contrario al  Ordenamiento que implicara sustraerse de los deberes funcionales  manifestados en la acusación.  

6.3.2.7.  Recapitulando, al margen de cualquier disquisición sobre la  tipicidad subjetiva y los testimonios de Fredy S. y Cardona Gaitán,  la sentencia en lo esencial se sostiene en que no se estructuró  el tipo objetivo, cuya premisa se sustenta en la declaración  del juez Triana Perdomo y el registro de la audiencia preliminar  donde emerge evidente que los medios de conocimiento con los que el  fiscal Durán Cujar solicitó medida de aseguramiento de  detención carcelaria, no permitían establecer la  inferencia razonable de autoría  y materialidad de la conducta  investigada.  

En  consecuencia, (i) siendo esta la realidad de la actuación que  motivó al doctor ORTIZ MARTÍNEZ a desistir del recurso  de apelación por el que su antecesor pretendía la  imposición de detención carcelaria en contra de Fredy  S. y (ii) no existiendo prueba que la desvirtúe, en cuanto el  ente acusador no demostró legal y necesario el interés  de la Fiscalía de persistir en la imposición de  detención en establecimiento carcelario, el actuar del ahora  acusado no se advierte contrario a su función de propender por  la imposición de la medida de aseguramiento para el cabal  cumplimento de los fines constitucionales señalados en el  artículo 250.1.  

Además,  cabe precisar que la audiencia programada para desatar el recurso de  apelación interpuesto por el fiscal Durán Cujar, nunca  se instaló debido precisamente a la previa manifestación  de desistimiento –de  este hecho fueron testigos tanto el abogado Cardona Gaitán  como aquél fiscal-.  

Por  tanto, habiendo sido tanto razonable como oportuna la manifestación  de desistimiento del recurso, esto último conforme con la  exigencia establecida en el artículo 179F15  del Código de Procedimiento Penal -antes  de que el funcionario judicial lo decidiera-,  tampoco surgió para ORTIZ MARTÍNEZ el deber de asistir  a la audiencia programada para desatar la alzada, pues como se  adelantó, la misma finalmente nunca se instaló.  

En  consecuencia, no habiéndose estructurado el elemento normativo  del tipo de prevaricato por omisión, la decisión que se  impone es la de confirmar la absolución decretada por el  Tribunal Superior de Neiva.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia, administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,  

RESUELVE  

CONFIRMAR  la  sentencia apelada.  

Contra  esta  decisión no procede recurso alguno.  

Comuníquese  y cúmplase  

EYDER PATIÑO  CABRERA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO  HERNÁNDEZ BARBOSA  

JAIME HUMBERTO  MORENO ACERO  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO  SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA  GARCÍA  

Secretaria  

1          De acuerdo con la acusación, la Resolución establece          que son funciones del fiscal delgado          “adoptar          o solicitar ante la instancia jurisdiccional que corresponda, las          medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al          proceso penal, la conservación de la prueba y la protección          de la comunidad, en especial de las víctimas”          e “intervenir          como sujeto procesal e interponer y sustentar los recursos          ordinarios y extraordinarios a que haya lugar”  

2          CSJ          SP, 8 Mar. 2017, Rad. 44599; CSJ SP, 15 Mar. 2017, Rad. 48175; SP,          entre otras.  

3          En idéntico sentido, Módulo de Evaluación del          Caso. Reglas básicas para el manejo estratégico de          Casos Penales. Fiscalía General de la Nación          (documento preliminar de trabajo).  

4          Rad.          53888.  

5          Inciso 4º del artículo          306 del Código de Procedimiento Penal de 2004.  

6          STP. 11 de junio de 2019, Rad. 104439.  

7          “Toda          persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia,          ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio          registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad          judicial competente, con las formalidades legales y por motivo          previamente definido en la ley”.  

8          “(…) Nadie          podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto          que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia          de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (…) Toda          persona se presume inocente mientras no se la haya declarado          judicialmente culpable. (…).  

9          “Afirmación          de la libertad.          Las disposiciones de este código que autorizan          preventivamente la privación o restricción de la          libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo          podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación          debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los          contenidos constitucionales”.  

10          “Desistimiento de los recursos. Podrá          desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial los          decida”.  

11          AP          29 Nov. 2017, Rad. 44728.  

12          CSJ          AP, 8 Nov. 2017, Rad. 51410 reiterada en AP, 7 Mar. 2018, Rad.          51882.  

13          Estipulación          número 3.  

14          Radicado          No. 415516000597201500812.  

15          Artículo          179F. Desistimiento de los recursos.          <Artículo adicionado por el artículo 97          de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Podrá          desistirse de los recursos antes          de que el funcionario judicial los decida.          (Subrayado fuera de texto).  

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