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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
ATP115-2019
Radicación N.º 102252
Acta 21
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
Sería del caso decidir la impugnación propuesta por ENEIDELBRANDO ORTIZ MENDIVELSO contra el fallo emitido el 21 de noviembre de 2018 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en el que negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL DE LA POLICÍA NACIONAL, si no fuera porque se observa que no se integró debidamente el contradictorio.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
Así los expuso el Tribunal a quo:
1. [El accionante] y su familia se encuentran residiendo en la ciudad de Apóstoles (Argentina).
2. En tanto indiciado en un proceso penal, antes de viajar a ese país, le solicitó al extinto Departamento Administrativo de Seguridad y al juez de conocimiento que le informaran cuál era el estado del proceso, sobre lo que le respondieron que estaba archivado.
3. Sin embargo, tras solicitar la residencia en Argentina, su petición fue negada, toda vez que en sus antecedentes penales le aparece la nota de que NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES, en vez de la leyenda NO REGISTRA ANTECEDENTES, como le figura a su esposa.
4. Manifiesta que no puede trabajar formalmente ni circular dentro de Argentina, como tampoco acercarse a la embajada de Colombia en ese país.
5. En tal virtud, pretende que se le ordene a la Policía Nacional de Colombia, al Ministerio de Defensa Nacional, a Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura que actualicen y rectifiquen su base de datos, le consignen la nota NO REGISTRA ANTECEDENTES, le informen a Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores que él no tiene antecedentes o le envíen una constancia para regularizar su situación migratoria y le informen de las actuaciones que se hayan o estén adelantando en su contra.
Adicionalmente, solicita que se le ordene a Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores que realicen los trámites necesarios para que se le permita legalizar su situación en Argentina.
EL FALLO IMPUGNADO
Indicó el Tribunal Superior de Bogotá, que el demandante no había acudido ante la Policía Nacional para solicitar «la respectiva rectificación», en los términos del art. 42 – 7 del Decreto 2591 de 19911, previo a acudir a la tutela.
Agregó, que la Corte Constitucional le había ordenado a la Policía Nacional, a partir de la sentencia SU-458/12, retomar la práctica administrativa relacionada con que «la leyenda sobre el certificado o la constancia de los antecedentes penales… sea la misma» y, «ajustándose la información registrada por la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL» a dicho mandato, no podría predicarse alguna lesión de las garantías del actor.
LA IMPUGNACIÓN
Fue propuesta por ENEIDELBRANDO ORTIZ MENDIVELSO, quien advierte que la Colegiatura de primer grado «se abstuvo de vincular a cuatro de las cinco entidades accionadas, a saber, Fiscalía General de la Nación, Consejo superior de la Judicatura, Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores», argumentando una falta de legitimación por pasiva que no es veraz, por cuanto tales entidades son quienes generan los reportes de antecedentes que se reflejan en la base de datos de la Policía Nacional.
Añade, que el Ministerio de Relaciones Exteriores y Migración Colombia lesionaron sus derechos fundamentales porque no ejercitaron alguna clase de acción ante las autoridades migratorias de la República Argentina para regularizar su situación migratoria, al menos, explicando que la leyenda “no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales” se asemeja a la de “no registra antecedentes”, lo que limita la concesión de la residencia transitoria en ese país, que a su núcleo familiar ya le fue otorgada.
Agrega, que el a quo «se limitó a resolver parcialmente dos de mis trece pretensiones», sin que se verificara su situación judicial en Colombia, la existencia de procesos penales, la actualización del estado de los mismos y la posibilidad de que se le expida una certificación judicial en iguales términos bajo los cuales fue emitida la de su esposa.
Agrega, que la rectificación, en los términos del art. 42-7 del Decreto 2591 de 1991 procede «específicamente a las tutelas contra particulares» y la demanda se dirigió contra entidades estatales.
Pide, por consiguiente, que se revoque el fallo impugnado para «vincular a todas las autoridades públicas accionadas» y, por consiguiente, que se tutelen sus garantías.
CONSIDERACIONES
La tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En reiteradas oportunidades se ha sostenido que aun cuando la persona que acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que ha lesionado o amenazado sus derechos fundamentales, esa enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción.
Es deber del funcionario judicial revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades que pudieron vulnerar los derechos del demandante, así como a aquellas que puedan verse afectadas con una eventual decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto.
Es que, el ejercicio de la acción constitucional, no escapa a las reglas del debido proceso y éstas se desconocen, por ejemplo, cuando no se vincula al trámite de la acción pública a todas las autoridades o personas que han intervenido en el acto denunciado como causa del desconocimiento de los derechos fundamentales por el accionante o que pueden verse afectados con su decisión.
Pues bien, en este caso, de la revisión de las diligencias, advierte la Sala que el trámite de primera instancia está viciado de nulidad por indebida integración del contradictorio.
En ese sentido, razón le asiste al libelista cuando alega en la impugnación que ha debido vincularse como accionados a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la autoridad judicial que vigiló y declaró extinta la sanción impuesta contra el demandante2.
La necesariedad de la vinculación de tales sujetos resulta relevante, porque la queja del demandante, derivada de una supuesta falta de actualización de las bases de datos de la Policía Nacional, involucraría tanto a la Fiscalía, como al juez de ejecución de penas que haya conocido la vigilancia de la sanción, que son quienes suministran la información a la Dirección Nacional de Investigación Criminal e Interpol para la expedición de antecedentes.
De igual manera, ha de resolverse la supuesta omisión que se endilga al Ministerio de Relaciones Exteriores, en punto de la comunicación diplomática con las autoridades migratorias de la República Argentina para informarles el significado de la leyenda “no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales”, pero naturalmente, para emitir un pronunciamiento al respecto en sede de tutela, es necesario que dicha autoridad integre el contradictorio.
Así las cosas, es evidente que el a quo resolvió la tutela propuesta desconociendo la necesidad de integrar el litis consorcio necesario en cuanto a los sujetos pasivos de la acción pública, como supuesto indispensable del contradictorio, a fin de resolver, de fondo, las pretensiones del demandante.
Por lo expuesto, la Sala decretará la nulidad del trámite por indebida integración del contradictorio. No obstante, se deberá preservar la validez de las pruebas allegadas a la actuación.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3,
RESUELVE
DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a partir del auto mediante el cual admitió a trámite la demanda de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
REMÍTASE la actuación a la citada Sala.
NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1.991.
CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 ARTICULO 42.-Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
(…)
7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
2 Que de conformidad con el art. 476 del Código de Procedimiento Penal debe, cuando se declare la extinción de la condena, informar de ello «a las mismas entidades a quienes se comunicó la sentencia o la suspensión condicional de la ejecución de la pena».