Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP3975-2019
Radicación 55830
Aprobado mediante Acta No. 239
Bogotá, D.C, diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
La Corte decide, de una parte, el recurso de apelación interpuesto por el acusado GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ en contra de la decisión de 10 de mayo de 2018 que resolvió las solicitudes probatorias de las partes y, de otra, la alzada elevada por la defensa técnica y material en contra del auto de 5 de junio de 2019 en el que se negó la nulidad deprecada por el defensor, dentro del proceso que se sigue por el delito de cohecho impropio.
HECHOS
Según se extracta del escrito de acusación, GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ, en su condición de Juez 23 Civil Municipal de Bogotá conoció del proceso ejecutivo con radicado 2003-0392, en el que Cemex Concretos de Colombia S.A. presentó el 26 de marzo de 2003 demanda ejecutiva de menor cuantía en contra de la Corporación Semillas de Conciencia.
El 20 de octubre de 2003, el juez GRISALES BOHÓRQUEZ libró mandamiento de pago a favor de Cemex de Colombia por valor de $75.711.212, notificándole esta decisión a José Aristóbulo Vargas Martínez, representante legal de la Corporación Semillas de Conciencia, quien propuso excepciones perentorias de fondo y solicitó la declaración de prescripción de la acción cambiaria. El 21 de julio de 2006, el juez GRISALES BOHÓRQUEZ dio por probada la excepción de prescripción y ordenó la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas cautelares, fijando las agencias en derecho.
Por solicitud de la Corporación Semillas de Conciencia, el 20 de octubre de 2006 el juez GRISALES BOHÓRQUEZ inició el trámite de incidente de regulación de perjuicios, decretando con posterioridad las pruebas solicitadas por el incidentante y designando un perito contable, a quien se le relevó del cargo el 1° de febrero de 2008, en tanto que adujo no tener soportes para realizar la labor, por lo que el 20 del mismo mes y año fue nombrado otro auxiliar de la justicia para realizar la pericia.
Entre los meses de febrero a junio de 2008, José Artistóbulo Vargas Martínez, representante legal de la Corporación Semillas de Conciencia, abordó al juez GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ solicitándole «colaboración para agilizar el trámite de incidente», propuesta que, a voces del denunciante, fue aceptada por el funcionario judicial a cambio de la suma de $240.000.000 y, para formalizar el acuerdo, éstos junto a Héctor Manuel Cabanzo Santana, abogado de la Corporación, se reunieron en el restaurante «Mi terruño», ubicado cerca de la avenida 19 con carrera 8° de Bogotá, oportunidad en la que Vargas Martínez le hizo entrega al juez GRISALES BOHÓRQUEZ de $4.500.000.
Después de varias reuniones a las que acudieron los mismos sujetos, se concertó un encuentro en el centro comercial Plaza 39 de esta capital, donde los representantes de la Corporación le entregaron al Juez GRISALES BOHÓRQUEZ una bolsa con $100.000.000.
El 20 de agosto de 2008, el Juez 23 Civil Municipal de Bogotá fijó en $4.660.617.800 la condena por causación de perjuicios por lucro cesante a favor de la Corporación Semillas de Conciencia y en contra de Cemex Concretos de Colombia S.A., por ello, el 2 de septiembre siguiente la Corporación presentó demanda ejecutiva en contra de Cemex y el 29 de octubre de 2008 «para no ponerlo a más trámites engorrosos» el juez libró mandamiento ejecutivo a título personal a favor de José Artistóbulo Vargas Martínez efectuándose el pago finalmente el 22 de mayo de 2009.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 24 de septiembre de 2015, ante el Juez 74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía le formuló imputación a GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ como presunto autor del punible de cohecho impropio, cargo que no fue aceptado por el imputado.
2. El 5 de noviembre de 2015 la fiscalía radicó el escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
3. El 26 de noviembre de 2015 se inició la audiencia de acusación, sesión en la que Cemex Concretos de Colombia S.A. y la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial fueron reconocidos como víctimas dentro de la presente actuación, seguidamente la defensa material y técnica recusaron al delegado del ente acusador y solicitaron la declaratoria de nulidad de la actuación por considerar quebrantado el debido proceso y el derecho a la defensa, en tanto que con la imputación se vulneró el principio de non bis in idem, sin embargo, el Tribunal rechazó de plano la recusación elevada y negó la declaratoria de nulidad. Contra esta decisión la defensa técnica interpuso los recursos de reposición y apelación y el procesado solo el recurso de alzada, así procedieron a su sustentación. Previo a que el Tribunal desatara el recurso de reposición, el procesado revocó el poder a su abogado, por lo que se suspendió la diligencia.
Reanudada la audiencia el 5 de octubre de 2016 el Tribunal declaró desierto los recursos impetrados y anunció que contra la decisión procedía el recurso de reposición, siendo suspendida la diligencia por solicitud de la defensa.
El 28 de octubre de 2016 la defensa técnica interpuso y sustentó el recurso de reposición contra el auto proferido el 5 de octubre del mismo año, siendo confirmada la decisión inicial. Así las cosas, se continuó con el desarrollo de la audiencia, por lo que la fiscalía acusó a GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ como presunto autor del delito de cohecho impropio.
4. El 21 de noviembre de 2016 se dio inicio a la audiencia preparatoria, oportunidad en la que la defensa argumentó que no se había efectuado el descubrimiento probatorio en debida forma, por lo que se fijó el 12 de enero de 2017 para su continuación, en esta nueva sesión las partes enunciaron y solicitaron las pruebas que harían valer.
5. Con decisión de 10 de mayo de 2018 el Tribunal resolvió la solicitud probatoria. Frente a este auto el defensor interpuso los recursos de reposición y apelación, al paso que el acusado elevó sólo el recurso de alzada, solicitando suspensión de la audiencia para preparar la sustentación de los recursos, a lo que accedió el Tribunal.
6. Señalado el 23 de agosto de 2018 para tal fin, la defensa y el acusado solicitaron la preclusión de la investigación con fundamento en la causal 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, petición que fue negada por el Tribunal mediante auto de 17 de octubre de 2018, el cual fue leído en audiencia de 29 del mismo mes y año.
Frente a esta decisión la defensa y el acusado interpusieron el recurso de apelación, el cual fue despachado negativamente por esta Corporación el 27 de febrero de 2019 con auto CSJ AP668-2019.
7. El 31 de mayo de 2019 fue reanudada la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual la defensa técnica renunció a los recursos de reposición y apelación impetrados en contra del auto de 10 de mayo de 2018 mediante el cual fueron resueltas las solicitudes probatorias y en su lugar solicitó que se decretara la nulidad de la actuación desde la instalación de la audiencia preparatoria.
Señaló la defensa técnica que de acuerdo con lo normado en el artículo 407 del C.P.P. debe decretarse la nulidad de lo actuado en la audiencia preparatoria por cuanto en su desarrollo se violaron garantías constitucionales a su asistido, tales como el derecho de defensa y el debido proceso, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política y artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Precisó que en la sesión del 12 de enero de 2017, cuando se instaló la audiencia preparatoria, quien fungía como defensora técnica solicitó las pruebas que haría valer en juicio, sin contar con la experticia y el conocimiento frente al procedimiento penal, por lo que no pudo argumentar con suficiencia la pertinencia, conducencia y utilidad de las mismas, lo que conllevó a que su poderdante se encontrara en un estado de indefensión.
Indicó que tal como se ha establecido jurisprudencialmente, la garantía de contar con una defensa técnica no se refiere exclusivamente a contar con un profesional del derecho sino que éste debe asumir un rol activo, lo que no efectuó su antecesora.
8. Como quiera que el acusado no asistió a esta diligencia, fue suspendida con el fin de que éste pudiera sustentar el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que resolvió las peticiones probatorias, lo que en efecto desarrolló el 5 de junio de 2019. Seguidamente el Tribunal dio lectura a la decisión mediante la cual negó la solicitud de nulidad, anunciando la aclaración de voto de uno de los integrantes de la Sala.
9. El 15 de julio de 2019 se dio lectura a la aclaración de voto anunciada y se corrió el traslado a la defensa técnica y material para sustentar el recurso de apelación interpuesto en contra de la negativa de la nulidad.
DECISIONES ADOPTADAS EN PRIMERA INSTANCIA
I. De la Solicitud probatoria elevada por la defensa
1. Defensa técnica:
1.1. Testimoniales:
1.1.1 Manuel Cabanzo Santana: No fue decretado por cuanto al ser testigo común con la Fiscalía, el tema probatorio podría agotarse en el contrainterrogatorio, además no se cumplió la carga exigida de acreditar pertinencia y utilidad para ordenarlo como testigo propio.
1.1.2 Carlos Eduardo Henao: No fue decretado, pues no se sustentó en debida forma la pertinencia, utilidad y admisibilidad, ya que ni siquiera se hizo mención a alguna circunstancia en la que le constare a esta persona que el acusado no actuó en la forma indicada por la Fiscalía, en tanto que sólo se refirió a que era el mensajero del representante de la Corporación Semillas de Conciencia.
1.1.3 José Aritstóbulo Vargas Martínez: decretado.
1.1.4 Luis Enrique Ladino: No fue decretado en tanto que la defensa sólo indicó que se trataba de un abogado que litigó en el juzgado del cual era titular el acusado y conocía de las actuaciones de éste, sin indicar la relación de esta persona con los hechos jurídicamente relevantes.
1.1.5 Camilo González Téllez: No fue decretado ya que la defensora no justificó la pertinencia del medio de prueba, pues de manera genérica explicó que éste era el abogado de Cemex en el proceso ejecutivo que se realizó en contra de la Corporación Semillas de Conciencia y que el abandono del proceso generó el incidente de regulación de perjuicios, sin embargo, esa circunstancia no se relaciona con los hechos jurídicamente relevantes de la acusación.
1.1.6 Luis Hernando Tovar Valbuena: decretado.
1.1.7 Jenny Astrid Medina: No fue decretado pues la defensora no acreditó la pertinencia, admisibilidad y utilidad, en tanto que sólo refirió de manera somera a que esta testigo depondría sobre la conducta del acusado en el despacho y el trato que brindaba a partes en los procesos, sin que ello evidencie relación directa o indirecta con los hechos objeto de acusación.
1.1.8 Camilo Durán Camelo: No fue decretado porque la finalidad con la que fue requerido, esto es, precisar sobre costumbres y hábitos del acusado, no se relacionan con el objeto de la acusación.
1.1.9 Marcos Cabrera: No decretado por ser impertinente, inconducente e inútil, pues con él se pretende probar el origen del dinero con el cual el acusado compró un lote en el cementerio, sin que ello sea objeto de debate en este proceso.
1.1.10 Emilia Montañez: No decretada, pues se solicitó su declaración por ser la Magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura que adelantó la vigilancia administrativa en el proceso ejecutivo 2003-392, sin que ello tenga relación con los hechos jurídicamente relevantes, además no fueron concretadas las circunstancias o aspectos específicos que se pretenderían demostrar.
1.1.11 Agustín Uribe: No decretada, pues más allá de referir la peticionaria que se trataba del juez que conoció en segunda instancia del proceso ejecutivo 2009-392 entre la Corporación Semillas de Conciencia y Cemex, no concretó cuál era su pretensión con esa prueba y en todo caso, las decisiones que éste hubiese proferido se encuentran en el expediente cuya aducción se decretó.
1.1.12 José Agustín Avendaño Chávez: No decretada pues su postulación como testigo de acreditación debió hacerse una vez se mencionara el documento que se pretendía aducir a través de él.
1.2 Documentales:
1.2.1 Solicitud efectuada por GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ al Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá: No decretada por ser impertinente e inútil, ya que si lo que se pretende probar con esa prueba es el presunto abandono del proceso ejecutivo por parte del abogado de Cemex, ello no se relaciona con los hechos jurídicamente relevantes.
1.2.2 Demanda de Cemex contra el abogado Javier Enrique Borda: No decretada por cuanto resulta impertinente, de acuerdo con las razones expuestas en el numeral anterior.
1.2.3 Extractos y certificaciones solicitadas por GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ a los bancos Pichincha y BBVA: decretada «para ser introducido en juicio con el investigador José Agustín Avendaño Chávez».
1.2.4 Solicitud elevada al Consejo Seccional de la Judicatura – Sala Disciplinaria, junto con la respuesta: No decretada, pues no se justificó pertinencia ni utilidad ya que de acuerdo con la acusación, las investigaciones o antecedente disciplinarios de GRISALES BOHÓRQUEZ no tienen relación directa o indirecta con los hechos que constituyen el tema de prueba.
Además, si lo que se pretende es desmentir las afirmaciones efectuadas por Manuel Cabanzo, ello podrá ser tema del contrainterrogatorio.
1.2.5 Fotocopia simple del acta de la Procuraduría que declaró fallida la solicitud de conciliación entre el Club de Juventudes por la Paz, la Corporación Semillas de Conciencia y la Constructora y Estudios Construcción Orbe Ltda: No fue decretada por cuanto no tiene relación con los hechos objeto de prueba.
1.2.6 Documento 5 del acta N°39 de la junta directiva de la Corporación Semillas de Conciencia: No fue decretada, pues la acreditación del representante legal de la Corporación Semillas de Conciencia se acredita con la prueba de cargo decretada.
1.2.7 Certificado de existencia y representación de la Corporación Semillas de Conciencia: Decretada.
1.2.8 Oficio N°334 de enero de 2014 de la Fiscalía: No fue decretada pues la defensa no sustentó en debida forma su pertinencia y utilidad.
1.2.9 Escrito de acusación presentado por la Fiscalía en el año 2013 dentro de la actuación radicada con el N°11001600004920091351: No fue decretada en tanto que se consideró inconducente e impertinente, pues si lo que se pretende demostrar es qua ya fue condenado por los mismos hechos, es la sentencia debidamente ejecutoriada la que lo podrá acreditar.
1.2.10 Fotocopia de la solicitud de vigilancia judicial administrativa del proceso ejecutivo 2003-392 de 1° de junio de 2009 presentado por el abogado Javier Enrique Borda Pinzón: No fue decretado por carecer de pertinencia y utilidad, ya que no guarda relación con los hechos objeto de prueba.
1.2.11Fotocopia de la respuesta de GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ a la Magistrada Emilia Montañez de Torres, referente a la vigilancia administrativa del proceso ejecutivo 2003-392 y otros relacionados con el mismo tema: NO fue decretada pues no tiene relación con los hechos jurídicamente relevantes.
1.2.12 Copia del cuaderno del incidente de regulación de perjuicios dentro del procedo ejecutivo 2003-392 dela Corporación Semillas de Conciencia contra Cemex: No se decreta en tanto que resultaría inútil pues por solicitud de la Fiscalía se ordenó la incorporación integral del proceso ejecutivo con radicado 2009-392.
1.2.13 Solicitud de GERMÁN GRISALES al centro comercial Plaza 39 de Bogotá y la respectiva respuesta: No fue decretada, al considerarse que la sustentación de la defensa fue insuficiente de cara a la pertinencia y utilidad del medio de prueba ya de que lo expuesto por la solicitante no se estableció la relación con los hechos jurídicamente relevantes.
1.2.14 Solicitud de certificación de la Alcaldía Mayor de Bogotá- Subdirección de personas naturales: No decretada, en tanto que este documento no es el medio idóneo para la acreditación de la existencia y representación de una entidad y en todo caso, ello, no tiene relación con los hechos jurídicamente relevantes.
2. Defensa material:
2.1 Testimoniales:
Edgardo León José Arroyo Otero y Javier Enrique Borda Pinzón: Rechazada por no haber sido descubiertos en término.
2.2 Documentales:
2.2.1 Poder y denuncia formulada por Edgar León José Arroyo Otero: No fue decretada por ser impertinente e inútil.
2.2.2 Escrito de acusación formulado en contra de GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ en el año 2013: No fue decretada por cuanto el peticionario sólo enunció sin cumplir con la carga argumentativa de pertinencia, conducencia y utilidad.
2.2.3 CDs que contienen las audiencias preparatoria y de práctica de pruebas: No fue decretada por cuanto sólo fue enunciada, sin ninguna argumentación adicional.
2.2.4 Entrevista realizada por la Fiscalía 67 a Javier Enrique Borda Pinzón, León José Arroyo Otero, León José Barbosa Lozano, Mario Barbosa Lozano y Camilo González Téllez: No fueron decretadas por cuanto no se argumentó sobre su pertinencia, conducencia ni utilidad.
2.2.5 Cd de la audiencia realizada por el Juzgado 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de 3 de julio de 2015 resolviendo un principio de oportunidad: No fue decretada, pues no se cumplió con la carga argumentativa.
2.2.6 Audiencia del Juzgado 5° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento realizada el 25 de junio de 2016 en la cual se aprueba un preacuerdo y la audiencia de 29 de agosto del mismo juzgado en la que se condena a Manuel Cabanzo: No fue decretada ya que el solicitante no cumplió con la carga argumentativa.
2.2.7 Audiencia del Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías realizada el 20 de junio de 2016: No fue decretada por ausencia total de argumentación sobre la pertinencia, conducencia y utilidad.
2.2.8 Oficiar a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura: No se accede a lo peticionado, pues de una parte no fue descubierto el medio de prueba y de otro, no le corresponde a la Sala realizar esa clase de actuaciones, a más que no fue argumentada la petición.
2.2.9 Proceso de Cemex contra la Corporación Semillas de Conciencia: No se decreta por cuanto el medio de prueba fue aceptado a expensas dela Fiscalía.
II. Nulidad:
El a quo negó la nulidad deprecada por considerar que aun cuando en el auto de 10 de mayo de 2018 fueron negadas varias pretensiones probatorias de la defensa, lo cierto es que tal decisión no se encuentra ejecutoriada, pues resta por resolver el recurso de apelación elevado por el acusado, así, ante la existencia de otro mecanismo judicial, el principio de residualidad que rige las nulidades no se encuentra satisfecho.
Destacó que la actuación de la defensa técnica en el desarrollo de las anteriores audiencias fue prolija y destinada a guardar los intereses de su representado, por lo que contrario a lo señalado por el peticionario, no puede catalogarse como negligente ni pasiva y, menos que el acusado haya quedado desvalido o en situación de desventaja, siendo estos calificativos una observación particular y personal de quien ahora funge como defensor técnico.
Recordó que la anterior profesional del derecho elevó una gran cantidad de solicitudes probatorias y fueron inadmitidas por no tener correspondencia con los hechos jurídicamente relevantes, sin embargo, tal situación no permite afirmar que ésta no hubiese asumido su cargo con diligencia y proactividad en concreción de los derechos de su representado, por el contrario, lo que se revela es que existe una nueva estrategia defensiva diferente a la asumida por la entonces defensora.
Finalmente indicó que el acusado no es lego en la materia y podía participar en el diseño de su defensa.
RECURSOS DE APELACIÓN
1. Frente la Solicitud probatoria:
Señaló el acusado que el Tribunal inadmitió la mayoría de las pruebas solicitadas ante la falta de sustentación de pertinencia, conducencia y utilidad, lo que revela el desconocimiento de la profesional del derecho de la técnica procesal penal y de contera, la ausencia de defensa, aspecto que conduce a una nulidad, según lo denunció en pretérita oportunidad, pero que fue desestimado por la Magistrada Ponente, quien indicó que no era la oportunidad para plantearla.
Indicó que el Tribunal erró al analizar la sustentación probatoria de la defensa técnica y material, pues las desestimó con argumentos lacónicos y generales.
Efectuada esta aclaración señaló que frente a la inadmisión del testimonio de Manuel Cabanzo Santana la Sala erró al no decretarlo, pues la utilidad de la prueba deviene de la necesidad de controvertir al principal testigo de la Fiscalía, quien efectuó una serie de afirmaciones.
En lo que respecta a la declaración de Carlos Eduardo Henao estimó que era útil, pertinente y conducente porque de acuerdo a la entrevista que descubrió la Fiscalía, esta persona se encontraba con Manuel Cabanzo al momento de los hechos, por lo que podría confirmar lo afirmado por el testigo principal de la Fiscalía.
Respecto del testimonio de Luis Enrique Ladino advirtió que es pertinente, conducente y útil porque se trata de un Magistrado Auxiliar de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que conoció «del proceso anterior y estudio la actuación para ser llevado el recurso de apelación que posteriormente la H. Corte Suprema de Justicia revocó y me absolvió» y son hechos muy similares a los que motivan este proceso. Además, esta persona actuó ante su despacho en otras actuaciones judiciales.
Atinente a la declaración de Camilo González Téllez precisó que es útil, necesario y conducente, por cuanto éste era el representante legal de Cemex para la época de los hechos, conoce las circunstancias que motivaron esta actuación e inició el proceso disciplinario y civil de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual porque el abogado abandonó el proceso.
En cuanto a la declaración de Jenny Astrid Medina precisó que su defensora presentó los mismos argumentos respecto del testigo Luis Hernando Tovar Valbuena y éste sí fue decretado, por lo que no se advierte la razón por la cual el Tribunal no lo admitió aduciendo una falta de argumentación, más si se tiene en cuenta que se trata de una empleada de su juzgado para la época de los hechos y conocía sus actuaciones en el juzgado y en el desarrollo del proceso cuestionado.
Frente a la declaración de Emigdio Camilo Durán Camelo manifestó que su utilidad deriva de su vinculación como empleado a su juzgado para la época de los hechos y porque cohabitaba en su residencia en calidad de arrendatario, por lo que podrá desvirtuar las afirmaciones de Manuel Cabanzo referente a «aspectos de mi vestimenta que en su debido momento se precisarán, además de costumbres, modus operandi del suscrito en la oficina y demás que se consideren necesarias».
De la declaración de Marcos Cabrera argumentó que resulta pertinente en tanto que fue la persona que le vendió un lote en el cementerio Jardines de Paz, el cual cuenta con una anotación por parte de la Fiscalía y resulta útil el testimonio porque puede dar cuenta del origen del dinero con el cual se adquirió.
Consideró que el testimonio de la Magistrada Emilia Montañez de Torres era útil por cuanto fue quien conoció de la vigilancia administrativa solicitada por Javier Enrique Borda Pinzón, apoderado de Cemex dentro del proceso ejecutivo que conoció en su proceso y emitió decisiones en las que llamaba la atención sobre el abandono del proceso por parte de ese abogado, además, era la Magistrada encargad de vigilar las actuaciones del Juzgado 23 Civil Municipal de Bogotá y emitir la respectiva calificación.
La declaración de Agustín Uribe la estimó útil y necesaria, pues en su condición de Juez 23 Civil del Circuito de Bogotá conoció en segunda instancia del proceso ejecutivo con radicado 2003-393 y al proferir la sentencia no advirtió de irregularidad alguna por parte del juez de primer grado, por el contrario, llamó la atención sobre el abandono del proceso que hiciera el apoderado de Cemex.
Respecto del testigo de acreditación Agustín Avendaño Chávez aclaró que es pertinente y útil «como quiera que es testigo de acreditación frente a hechos y pruebas que se me endilgan».
Referente a la incorporación del proceso que cursó en el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá promovido por Cemex contra su apoderado Javier Enrique Borda lo consideró útil, pertinente y necesario porque sí la acusación radica en que recibió dineros para favorecer a una parte dentro de ese proceso, allí se demuestra que «cómo se puede dar una ayuda cuando no hay contraparte, cuando no hay quien refute pruebas, cuando no hay contradicción».
Frente a la demanda de Cemex contra el abogado Javier Enrique Borda Pinzón estimó que se trataba de una prueba útil y necesaria, toda vez que en ella no se vislumbraba colaboración por parte del Juez y fue reconocida por parte de la empresa demandante que los perjuicios se generaron a partir del abandono del proceso que hiciera el profesional del derecho.
La solicitud al Consejo Seccional de Bogotá- Sala Disciplinaria y la respectiva respuesta la señaló como pertinente, útil y necesaria pues allí solicitó copia del proceso disciplinario que se le adelantó al abogado Javier Enrique Borda Pinzón y donde resultó disciplinado pero que culminó con la declaración de prescripción. Así mismo «Solicito que a la Sala le den copia de ese proceso y con eso dilucidaríamos muchas cosas».
En cuanto al acta de Semillas de Conciencia en donde se establece su junta directiva, sus accionistas, representante legal y propietario, la estimó necesaria pues si se le acusa de haber entregado dineros a un tercero, con ello se demuestra que no ocurrió de esa forma.
Ante el oficio de la Fiscalía por medio del cual fue citado a audiencia de formulación de acusación en enero de 2014 precisó que es útil porque allí se evidencia que desde ese año se anunciaba que le investigarían por el delito de cohecho.
Respecto del escrito de acusación presentado en su contra por la Fiscalía 67 delegada ante el Tribunal en el año 2013, estableció su utilidad, pertinencia y necesidad «porque guardaría armonía con otra prueba que más adelante me fue negada por la Sala».
La fotocopia de la solicitud de vigilancia judicial instaurada por Javier Enrique Borda Pinzón pues la consideró pertinente en tanto que allí el abogado plasma su inconformidad con la actuación en el juzgado, además se requiere para establecer la fecha en la que se elevó la petición «y para observarlo en contexto en donde en ningún momento si quiera manifestó que existiera colaboración por parte de este funcionario».
La respuesta que le otorgó a la Magistrada Emilia Montañez como Juez 23 Civil Municipal de Bogotá, frente a la vigilancia solicitada por el abogado de Cemex, aduce que es necesaria para determinar la fecha en la que contestó el requerimiento y «se puede dar lectura si hubo alguna colaboración por parte de este funcionario a un abogado que nunca compareció, que nunca tuvo controversia como es el caso del abogado».
Copia integral del proceso ejecutivo, pues aunque la Fiscalía solicitó copia del incidente de reparación de perjuicios, lo hizo frente a ciertos aspectos y es necesaria la incorporación de todo el expediente, en especial, los recursos que tuvo que interponer Manuel Cabanzo.
Frente a la solicitud y respuesta del centro comercial Plaza 39 señaló que con ella pretendía desmentir afirmaciones de Manuel Cabanzo, pues en la entrevista rendida ante la Fiscalía se refirió a ciertos lugares y efectuó manifestaciones que no son ciertas.
Respecto de la solicitud a la Alcaldía de Bogotá- Subdirección de Personas Jurídicas indicó que pretende demostrar si Semillas de Conciencia se encuentra sancionado o no y si se le impedía a su representante legal actuar.
Los testimonios de Edgardo José León Arroyo y Javier Enrique Borda Pinzón resaltó que son útiles porque el primero es compañero de oficina del segundo y recibió el poder para presentar el denuncio a su nombre, por lo que debe declarar sobre las razones por las cuales el segundo no interpuso la denuncia por sí mismo pese a ser abogado.
Los cd´s de las audiencias preparatoria y la práctica de pruebas se requieren porque los hechos guardan relación con el proceso anterior por el cual fue absuelto y se puede determinar si existió o no colaboración de su parte como funcionario y cómo fue la actitud que asumió con las otras partes.
Las entrevistas realizadas por la Fiscalía a Javier Enrique Borda Pinzón, Edgardo José León Arroyo Otero, José Barbosa Lozano y Mariano Solorzano señaló que son útiles porque la Fiscalía las enunció en el escrito de acusación y fueron descubiertas, además son necesarias para determinar si existió alguna colaboración de su parte en el trámite del proceso ejecutivo y el incidente de reparación de perjuicios, además los últimos dos integraron las juventudes paz, corporación que firmó un contrato que sirvió como prueba en la decisión que adoptó.
La entrevista a Camilo González Téllez indicó que al ser el representante legal de Cemex para la época de los hechos, con ella se determinará si recibió dinero o prestó colaboración dentro del proceso.
Los cd´s de las audiencias celebradas por el Juzgado 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías en el año 2015, donde se resolvió un principio de oportunidad, así como la audiencia efectuada por el Juzgado 5° Penal del Circuito en la que aprobó un preacuerdo y condenó a Manuel Cabanzo Santana, las consideró de utilidad para el proceso porque así se podrán determinar las decisiones adoptadas por los jueces y conocer si la condena de esta persona guarda relación con los hechos de la presente causa.
El cd de la audiencia de 20 de junio de 2016 realizada por el Juez 36 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, para determinar las actuaciones y las peticiones elevadas por Manuel Cabanzo, las que fueron negadas.
Solicitó oficiar a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura porque «son elementos con los que puedo probar mi inocencia».
Respecto del certificado de existencia y representación de Semillas de Conciencia precisó que aun cuando fue decretado por el Tribunal, la decisión de primera instancia fue contradictoria pues se precisó que sería incorporada por el investigador José Agustín Avendaño Chávez, sin embargo, éste no fue decretado, razón por la cual solicita que se aclare este aspecto.
2. Frente a la nulidad impetrada:
La defensa técnica solicitó revocar la decisión de primer grado para que en su lugar se decrete la nulidad de la actuación desde el inicio de la audiencia preparatoria.
Indicó que el Tribunal no decretó las pruebas solicitadas por la anterior defensora argumentando que no guardaban relación con los hechos jurídicamente relevantes, siendo precisamente esa la razón por la cual se alega que la profesional del derecho desconoció la técnica requerida, dejando en estado de debilidad al acusado, razón por la cual éste tuvo que intervenir para hacer sus propias solicitudes probatorias.
Cuestionó que el Tribunal no hubiese decretado la nulidad al considerar que la decisión que resolvió las solicitudes probatorias no estuviese en firme, pues, de una parte, lo que debía tener en cuenta la Sala es que la labor desarrollada por la anterior defensora no fue buena y pese a que elevó bastantes solicitudes, lo cierto es que no pudo argumentar la pertinencia, conducencia ni utilidad. De otro lado, olvidó el a quo que de haber sustentado el recurso contra dicha decisión, habría convalidado el actuar de la otrora apoderada judicial y aceptar que sí existió una adecuada argumentación.
NO RECURRENTES
1. Frente la Solicitud probatoria:
1.1 La defensa técnica coadyuvó el recurso impetrado por su defendido aduciendo que éste quedó huérfano probatoriamente y aunque la sustentación de la anterior defensora fue deficiente, sí evidenciaba que eran necesarias para demostrar la inocencia de su asistido.
1.2 La representante del Ministerio Público solicitó que se declarara desierto el recurso elevado por el acusado pues no cumplió con la carga exigida por el legislador referente a la demostración del error en el que pudo incurrir el Tribunal con la decisión atacada, por el contrario se habilitó un nuevo espacio para sustentar el decreto de pruebas. Además, frente al decreto como pruebas de las entrevistas y la petición por medio de la cual se pide que el Tribunal oficie para la obtención de documentos es contraria a la técnica.
1.3 El representante de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en su condición de víctima solicitó el rechazo del recurso elevado, como consecuencia de la indebida sustentación, pues los argumentos fueron reiterativos y etéreos.
1.4 El representante de Cemex en su condición de víctima solicitó que se despachara negativamente el recurso impetrado pues los argumentos presentados no fueron diferentes a los manifestados en la solicitud probatoria y de ninguna manera pretenden desvirtuar la decisión proferida en primera instancia.
1.5 El delegado de la Fiscalía precisó que aun cuando la sustentación del recurso no fue el más técnico, no puede desatenderse que se trata del ejercicio de la defensa material, además que es un Juez Civil, a quien no se le debe exigir el conocimiento de la técnica del proceso penal, por lo que solicitó un pronunciamiento por parte de la Corte.
2. Frente a la nulidad impetrada:
2.1 El representante de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia al considerar que lo que se presentaba era una disparidad de criterios entre la anterior defensa técnica y quien ahora asume los intereses del acusado, pues sus argumentos evidenciaron que el reproche no estaba dirigido al desconocimiento de la técnica procesal de su antecesora sino que se centró en cuestionar la calidad de los argumentos que soportaron la petición probatoria.
Precisó que no puede tacharse de negativo el actuar de la anterior profesional del derecho, pues en el desarrollo de la audiencia preparatoria, no sólo solicitó pruebas sino que se opuso a las de la contraparte por falta de descubrimiento, lo que revela el conocimiento de los principios que rigen el procedimiento penal.
Finalmente adujo que si la defensa material decidió pedir por sí mismo la práctica de pruebas, no obedeció a la ausencia de una defensa técnica sino a la posibilidad que le otorga el artículo 29 de la Constitución Política.
2.2 La representante del Ministerio Público deprecó la confirmación de la decisión de primera instancia, pues estimó que el recurso es una reiteración de los argumentos expuestos en la solicitud y no están destinados a atacar la decisión. Además, lo que se advierte es una disparidad de criterios entre los dos abogados que han ejercido la defensa técnica y el hecho que el acusado solicitara por sí mismo pruebas, no es demostrativo de la falta de defensa técnica, sino el ejercicio de las facultades asignadas a la defensa material.
2.3 El representante de la Fiscalía solicitó confirmar la decisión proferida por el Tribunal, pues no se adujo por parte del recurrente ignorancia de la defensora anterior sino que se cuestionaron los argumentos por ella empleados, lo que en ninguna manera se podía tildar como ausencia de defensa técnica, más cuando aquella actuó en otras audiencias que se llevaron a cabo sin sobresaltos.
Resaltó que el acusado en su condición de abogado ejerció la defensa material solicitando pruebas por sí mismo, no por carecer de un apoderado judicial técnico sino por las posibilidades que le otorgaba la ley.
2.4 El acusado solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia y el consecuente decreto de la nulidad de la actuación, por cuanto careció de defensa técnica en la audiencia preparatoria, pues así lo resaltó el Tribunal al negarle casi todas las pruebas solicitadas, argumentando que la defensora no supo acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad de las mismas.
Resaltó que aun cuando es abogado y fue funcionario de la rama judicial por más de 20 años, ejerció en el área civil, por lo que no conoce la técnica del proceso penal, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho de defensa no se agota en la asesoría de un abogado sino que sea técnica su actuación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para proferir esta decisión, en tanto que las providencias recurridas fueron proferidas en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2. Como quiera que son dos decisiones las que fueron objeto del recurso de apelación, la Sala se ocupará en primer lugar de la censura elevada frente al auto que no decretó la nulidad deprecada por la defensa técnica, pues de prosperar la pretensión del recurrente, la actuación se retrotraería al inicio de la audiencia preparatoria resultando inocuo el estudio del auto que negó algunas pruebas de la defensa.
3. La nulidad.
Así las cosas, corresponde a la Sala determinar, si como lo adujo el recurrente, en desarrollo de la audiencia preparatoria fue quebrantado el derecho de defensa que le asiste al acusado GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ, al no contar con una apoderada judicial apta e idónea.
3.1 En ese sentido, prioritario sea resaltar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 es causal de nulidad la violación del derecho de defensa y, ello es así por cuanto esta prerrogativa constituye uno de los aspectos modulares del debido proceso.
En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política contiene los principios que integran el debido proceso y por ende las garantías sustanciales y procesales que deben observarse y acatarse en el desarrollo de las actividades investigativa y de juzgamiento, siendo precisamente una de ellas el derecho a la defensa, entendido como «el derecho a la asistencia de un abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con violación del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria»1.
Descripción constitucional que se aviene con lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8°, numeral 2°, literales d y e –incorporada al ordenamiento jurídico nacional a través del Bloque de Constitucionalidad-, en donde prevé como componentes de las garantías judiciales «el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor» y « el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley». Así mismo, lo contempla el artículo 8°, numeral 3°, literales b y d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Esta Corporación2 ha precisado que el derecho de defensa se caracteriza por ser permanente, ser intangible –en tanto es irrenunciable- y, por ser una garantía material o real «en cuanto su ejercicio corresponde a actos positivos de gestión defensiva orientados a refutar la pretensión punitiva del Estado, sin que pueda tratarse de una simple asistencia formal o nominal»3.
De suerte que el desconocimiento de esta prerrogativa indudablemente genera la ineficacia de la actuación y dado su especial carácter de irrenunciable e inalienable, no puede ser convalidable ni insubsanable, por lo que la consecuencia directa es la de retrotraer la actuación a fin de sanearla.
Cabe señalar que esta garantía se manifiesta, de una parte, en las actuaciones desplegadas por el mismo procesado en ejercicio de la defensa material y, de otra, con la representación de un profesional del derecho especializado e idóneo «de quien se presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficiente para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso»4, por medio de la defensa técnica; la que a diferencia de lo previsto para el sistema inquisitivo regido por la Ley 600 de 2000, no puede ser pasiva, ausente y expectante, sino que está llamada a ser proactiva y suscitar el debate en un espacio regido por la igualdad de armas.
Precisamente, ha sostenido esta Corporación5 que como prerrogativa real o material, el derecho a la defensa y especialmente desde la defensa técnica, se advierte quebrantado cuando: i) hay ausencia absoluta de un profesional del derecho, ii) por la falta de actos positivos de gestión o iii) cuando el profesional del derecho carece de las mínimas habilidades, conocimientos y experticia requerida para actuar en el proceso penal.
En esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado tres presupuestos para tener en cuenta cuando se predica el quebranto del derecho de defensa, en la modalidad de defensa técnica, así:
1. La vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica no puede darse como consecuencia de la utilización de una estrategia de defensa.
2. La ausencia de defensa técnica debe tener repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del imputado y debe evaluarse dentro del contexto general del debido proceso y
3. Las deficiencias de la defensa técnica no pueden ser el resultado de la intención de evadir las consecuencias del proceso.
3.2 En el caso en estudio, cuestiona el recurrente la actuación que desplegó la anterior defensa técnica en la solicitud probatoria, pues a su juicio, la profesional del derecho no conocía la técnica propia del esquema procesal penal de tendencia acusatoria, lo que aparejó un estado de total indefensión del acusado, quien quedó desprovisto de pruebas para controvertir la teoría del caso de la Fiscalía.
Al respecto, estima la Sala que aun cuando las solicitudes probatorias elevadas por la entonces defensora técnica de GRISALES BOHÓRQUEZ no fueron atendidas completamente por el Tribunal y, en su mayoría fueron negadas, no puede de ninguna manera achacarse este resultado al abandono, la impericia, ineptitud o desconocimiento de la técnica procesal por parte de la referida abogada, como pasa a verse.
3.2.1 Da cuenta la actuación que el 26 de noviembre de 2015 se instaló la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la defensa técnica –profesional diferente a la ahora cuestionada- solicitó la nulidad de la actuación, la que fue negada por el Tribunal, el 5 de octubre de 2016 se retomó el desarrollo de la diligencia, oportunidad en la que intervino por primera vez la abogada Amanda Puerto de Silva –a quien su colega ahora cuestiona-, en esta sesión y previo al desarrollo de la diligencia, la abogada solicitó el aplazamiento de la misma argumentando que había sido contactada por GRISALES BOHÓRQUEZ el día anterior, por lo que poco conocimiento tenía del caso.
Así, la diligencia se retomó el 28 de octubre siguiente y en esa sesión la entonces defensora técnica interpuso la reposición en contra de la decisión que declaró desiertos los recursos incoados frente a la negativa de la nulidad, siendo despachado negativamente por el a quo, por lo que se continuó con el desarrollo de la diligencia y la Fiscalía formuló acusación en contra de GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ y realizó el descubrimiento probatorio.
El 21 de noviembre de 2016 inició la audiencia preparatoria, donde la defensora presentó objeciones al descubrimiento realizado por la Fiscalía, anunciando que se hizo de manera incompleta, razón por la cual el Tribunal otorgó un plazo de 5 días para subsanar esta situación.
El 12 de enero de 2017 se continuó con el desarrollo de la diligencia, donde la defensora realizó el descubrimiento probatorio, seguidamente las partes –incluida la defensa- e intervinientes enunciaron los elementos de prueba, más adelante solicitaron las pruebas que harían valer en juicio, argumentando la conducencia, pertinencia y utilidad y, finalmente, la defensora, al igual que la Fiscalía solicitó la inadmisibilidad de algunas pruebas solicitadas por el ente acusador.
Luego de esta argumentación, el Tribunal suspendió la audiencia para resolver las peticiones probatorias, fijándose su continuación para el 27 de julio de 2017, entre tanto, el 17 de julio de 2017, la entonces defensora presentó ante la Secretaría del Tribunal de Bogotá, memorial informando la renuncia al poder, acompañado de la notificación efectuada al acusado.
Descrita así, la actuación de la defensora dentro del presente proceso se colige que no es cierto que haya sido descuidada y poco diligente en el encargo otorgado por el acusado, por el contrario, de manera responsable asumió la defensa de GRISALES BOHÓRQUEZ y proactivamente ejerció el mandato, pues al inicio del mismo y ante el panorama procesal que se le presentaba, en aras de garantizar los derechos de su asistido interpuso el recurso frente a la declaratoria de desierto de la reposición interpuesta por su antecesor, seguidamente reprochó el descubrimiento incompleto que de los elementos materiales probatorios le hiciera la Fiscalía y de manera prolija enunció, descubrió y solicitó las pruebas que haría valer y, de cara a su teoría del caso presentó los argumentos respectivos, oponiéndose además a la admisión de los medios cognoscitivos de cargo que estimó debilitaban su estrategia defensiva. Es decir, acogiendo la estructura diseñada para la audiencia preparatoria intervino en forma adecuada, lo que contraviene la alegación del censor de un supuesto desconocimiento de la estructura procesal.
3.2.2 Ahora bien, cuestionó el recurrente que la argumentación de la pertinencia, conducencia y utilidad, por parte de la entonces defensora fue deficiente, pues el Tribunal al resolver las peticiones probatorias, precisamente las negó por no haberse cumplido con esa carga y en especial por no tener relación con los hechos jurídicamente relevantes.
Frente a ello, debe resaltarse que esta Corporación ha destacado que la solicitud probatoria de las partes e intervinientes tiene una carga argumentativa centrada en la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, diferenciando estos conceptos así:
Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.
Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.
Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales6.
Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba7. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse.
(…)
Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento8.
Y en igual forma hizo precisiones sobre la dinámica que rige tal argumentación, precisando:
Realmente, advierte la Corte que exigir la explicación de conducencia y de utilidad para todos los medios de prueba solicitados por la parte, puede dar lugar a discursos repetitivos e innecesarios, en el mejor de los casos orientados a demostrar que la prueba pertinente por estar relacionada directa o indirectamente con los hechos que constituyen el tema de prueba, es conducente porque ninguna norma del ordenamiento jurídico prohíbe probar el hecho en cuestión con el medio elegido, ni existe alguna norma que obliga a probar ese mismo hecho con un medio de prueba determinado, y que es útil porque no puede catalogarse de superflua, repetitiva o injustamente dilatoria de la actuación. Basta con imaginar un caso donde las partes hayan solicitado un número elevado de pruebas, para calcular el costo que este tipo de metodología tendría para la celeridad del proceso, tan importante en orden a acceder a una justicia pronta y eficaz.
(…)
Así, la Sala considera razonable que la parte que solicita la prueba debe explicar su pertinencia, y que la excepcional falta de conducencia debe ser alegada por quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba. De la misma manera debe procederse cuando se alegue que la prueba solicitada por la parte carece de utilidad9.
De suerte que el aspecto central de la argumentación probatoria está determinado por el tema de prueba, que no es otro diferente a los hechos jurídicamente relevantes delimitados en la acusación, o en su defecto los hechos que soportan la teoría alternativa de la defensa.
En el caso en estudio, los hechos jurídicamente relevantes se contraen a lo acontecido dentro del trámite de incidente de regulación de perjuicios promovido por Semillas de Conciencia en contra de Cemex, dentro del proceso ejecutivo 2003-392, que conoció el Juzgado 23 Civil Municipal de Bogotá, en el que presuntamente, entre febrero y julio de 2008, cuando se había designado perito para la fijación de los perjuicios, José Aristóbulo Vargas Martínez – Representante legal de Semillas de Conciencia le ofreció dinero al entonces Juez Germán Grisales Bohórquez para agilizar el trámite del incidente y, para concretar el pago se reunieron en dos ocasiones en el restaurante Mi Terruño y en el centro comercial Plaza 39 de esta ciudad, contando adicionalmente con la presencia de Héctor Manuel Cabanzo- abogado de la Corporación Semillas de Conciencia.
Ese marco fáctico delimitaba el tema de prueba y por ende la argumentación de la pertinencia de los medios cognoscitivos, y aunque la defensora no se atuvo estrictamente a ello, razón por la que el Tribunal negó parte de sus peticiones, lo cierto es que sus pretensiones no fueron desquiciadas ni desconocieron del todo el tema probatorio, permitiendo advertir que ésta planteaba una tesis defensiva razonable.
A modo de ejemplo se tiene la solicitud del testimonio de: i) Carlos Eduardo Henao, de quien señaló la abogada «el tema de prueba a demostrar es que no es cierto que el Dr. Grisales haya acudido a reuniones a recibir dineros o alguna prebenda para agilizar el proceso que cursaba en su despacho. Es conducente teniendo en cuenta que el señor Carlos Eduardo Henao citado dentro de las mismas diligencias por la Fiscalía y las entrevistas, corresponde a quien actuaba como mensajero del señor Aristóbulo Vargas»10; ii) Luis Enrique Ladino, de quien la defensora explicó «es un abogado litigante que conoce de las actuaciones del Dr. Grisales como Juez 23 (…) nos puede demostrar cómo eran las actuaciones de Dr. Grisales como Juez 2311»; iii) Jenny Astrid Medina y Camilo Durán Camelo, de quienes indicó la abogada, eran trabajadores del juzgado y podían declarar sobre su comportamiento y costumbres, iv) Marcos Cabrera, cuya utilidad derivó de la venta que le hizo al acusado de un lote, el que fue afectado con medida cautelar por virtud del proceso penal y con quien se pretendía probar el origen del dinero con el que fue adquirido, v) personas relacionadas con el proceso ejecutivo que dio lugar al incidente de regulación de perjuicios como Camilo González Téllez representante de CEMEX, Agustín Uribe el juez que conoció en segunda instancia del proceso ejecutivo y al Magistrada Emilia Montañez que llevó a cabo la vigilancia administrativa dentro de ese litigio, así como lo documentos relacionados con el devenir del proceso.
Todos éstos medios cognoscitivos lo que revelan es una estrategia defensiva tendiente a demostrar el buen obrar del acusado mientras fungió como Juez Civil y el adecuado manejo del proceso en el cual se le acusa de haber recibido dinero para «agilizar su trámite», aspectos que de ninguna manera pueden catalogarse como el producto de la ignorancia, ineptitud, descuido o falta de conocimiento por parte de la abogada, situación diferente es que el Tribunal no estimara suficientemente sólida la argumentación presentada para decretar las pruebas.
Como se advirtió en líneas anteriores, el derecho de defensa no se vulnera por la simple divergencia de criterios entre un nuevo abogado y quien actuó con antelación, pues la convicción de haber efectuado un mejor trabajo o contar con una mejor visión del proceso no puede demeritar la labor desarrollada por el profesional del derecho que intervino con antelación, pues ello sería tanto como imponer fórmulas uniformes o plantillas de defensa, lo que a todas luces resulta imposible.
Además, contrario a lo esbozado por el censor, la participación activa del acusado en la audiencia preparatoria no refleja la ausencia de una adecuada labor por quien representaba sus intereses, pues el solicitar pruebas por sí mismo responde a la capacidad de lo que disponía, en virtud de lo reglado en los artículos 8°, 118 y 130 de la Ley 906 de 2004; adicional a ello, lo que evidencia el video de la audiencia preparatoria es que la estrategia asumida por la entonces defensora, reflejada en la petición probatoria, fue preparada y compartida con el acusado, quien estuvo atento a cada intervención de su abogada e incluso se advierte cómo le hace señalamientos o precisiones en el desarrollo de su intervención.
Así las cosas, como en el presente evento el recurrente sólo planteó una inconformidad a la estrategia planteada por quien le precedió en la representación judicial de los intereses de su prohijado, repudiando en términos genéricos la actividad procesal que rigió su desempeño, no se accederá a la petición de nulidad elevada, pues se insiste, no se determinó que la defensora que intervino en la solicitud probatoria hubiese asumido una actitud procesal negligente o fuera alejada de los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandaba.
Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión adoptada en primera instancia, respecto de la negativa de decretarla nulidad de lo actuado desde el inicio de la audiencia preparatoria.
4. Del recurso de apelación contra la negativa de pruebas de la defensa.
4.1 En atención a la crítica que efectuaron los no recurrentes respecto de la indebida sustentación del recurso, la Sala advierte que se pronunciará de fondo, en consideración a que, de una parte, el censor es el acusado, quien a pesar de tener formación como abogado no es docto en el área penal y, de otra, porque a pesar de ser poco técnica la sustentación, ataca las argumentaciones tenidas en cuenta por la primera instancia para negar las pruebas solicitadas.
4.2 De acuerdo con lo previsto en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias que rodearon la conducta que se investiga, así como la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye la responsabilidad en la misma.
En igual forma, el artículo 375 ibidem precisa que el medio cognoscitivo debe «referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado», ampliando su pertinencia cuando «sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito».
Así, como se señaló en líneas anteriores, la pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema de prueba, el que está delimitados por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna que sustenta su estrategia. Razón por la cual, quien pide una prueba debe asumir la carga argumentativa requerida para evidenciar al funcionario judicial la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad).
Ahora bien, ha señalado esta Corporación que el grado de argumentación requerido para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que éste guarda con los hechos jurídicamente relevantes, pues:
C[]uando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada12.
Y en el grado de sustentación respecto de la conducencia y utilidad del medio de prueba precisó la Sala:
Realmente, advierte la Corte que exigir la explicación de conducencia y de utilidad para todos los medios de prueba solicitados por la parte, puede dar lugar a discursos repetitivos e innecesarios, en el mejor de los casos orientados a demostrar que la prueba pertinente por estar relacionada directa o indirectamente con los hechos que constituyen el tema de prueba, es conducente porque ninguna norma del ordenamiento jurídico prohíbe probar el hecho en cuestión con el medio elegido, ni existe alguna norma que obliga a probar ese mismo hecho con un medio de prueba determinado, y que es útil porque no puede catalogarse de superflua, repetitiva o injustamente dilatoria de la actuación. Basta con imaginar un caso donde las partes hayan solicitado un número elevado de pruebas, para calcular el costo que este tipo de metodología tendría para la celeridad del proceso, tan importante en orden a acceder a una justicia pronta y eficaz13.
4.3 Bajo tales parámetros la Sala revocará la decisión de primer grado solo frente a estas pruebas:
4.3.1 Testimonio de Carlos Eduardo Henao: la defensa no argumentó su pertinencia de cara a la función de mensajería que cumplía esta persona para Aristóbulo Vargas Martínez, sino porque éste, de acuerdo con los medios de prueba descubiertos por la Fiscalía podría haber presenciado o conocido de las reuniones sostenidas entre el acusado y los representantes de Semillas de Conciencia, razón por la cual es innegable el aporte que este testigo tendrá para la estrategia de defensa.
4.3.2 Testimonio de acreditación de José Agustín Avendaño Chávez: tal como lo indicó el recurrente, el Tribunal adoptó una decisión contradictoria en este punto, pues negó su decreto aduciendo que no se cumplió con la carga argumentativa de esta categoría de testigos, sin embargo, al decretar la prueba documental referida a los extractos bancarios de las cuentas pertenecientes al acusado indicó que serían introducidos con este investigador.
Estima la Sala que la defensa sí solicitó en debida forma el decreto de este investigador como testigo de acreditación, relacionando los documentos que introduciría a juicio, de suerte, que sólo para la incorporación de las pruebas documentales ordenadas se decreta su práctica como testigo de acreditación.
4.3.3 Solicitud presentada por GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ al centro comercial Plaza 39 y su respectiva respuesta: La defensa solicitó esta prueba documental con el fin de desvirtuar la credibilidad del testigo de cargo Manuel Cabanzo Santana.
Como quiera que fue en dicho establecimiento comercial donde se efectuó una de las reuniones en las que presuntamente se pactó la entrega indebida de dinero al acusado y el testigo de cargo hizo descripciones de ese lugar, la Sala encuentra que resulta pertinente de cara al objeto del proceso, además, la defensa anunció que sería introducida por el investigador José Agustín Avendaño Chávez, razón por la cual se revocará la decisión de primer grado para en su lugar decretarla.
4.4 Respecto de los siguientes medios de prueba confirmará la decisión de primer grado por considerar que no son pertinentes ni útiles para los fines del proceso:
4.4.1 Testimonio de Manuel Cabanzo Santana: esta prueba fue decretada a instancias de la Fiscalía y si bien ha señalado esta Corporación14 que no existe impedimento para el decreto de pruebas comunes con la defensa, lo cierto es que recae en la contraparte el deber de precisar la pertinencia de cara a su teoría del caso, carga que no cumplió la defensa, pues sólo adujo que se necesitaba para probar la inocencia del acusado, sin indicar qué aporte adicional se obtendría con el decreto de la prueba como propia.
4.4.2 Testimonios de Luis Enrique Ladino, Jenny Astrid Medina y Camilo Durán Camelo: La defensa solicitó estas pruebas con miras a determinar el buen comportamiento del acusado y su desempeño como Juez Civil, así como sus costumbres en el desarrollo de los procesos sometidos a su consideración, sin embargo, estima la Sala que ningún aporte ofrecerían para el desarrollo del proceso, ya que ninguno de ellos fue requerido para informar sobre la actuación del entonces Juez en el incidente de regulación de perjuicios y, en todo caso, si de escudriñar las actitudes, hábitos y dirección del despacho por parte del entonces juez, para ello, el Tribunal decretó el testimonio de Luis Hernando Tovar Valbuena, quien será indagado sobre tales aspectos.
4.4.3 Testimonios de Camilo González Téllez, Edgardo León José Arroyo Otero y Javier Enrique Borda Pinzón, demanda de Cemex contra el abogado Javier Enrique Borda, solicitud de GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ dirigida al Juzgado 41 Civil del Circuito, poder y denuncia formulada por Edgar León José Arroyo Otero: La defensa los requirió con el fin de determinar que las resultas de ese litigio obedecieron al abandono del proceso por parte del abogado de Cemex, no obstante, no informó la relación que ello podría tener con el presunto cohecho que es objeto de debate en este proceso y que habría tenido lugar en el trámite del incidente de regulación de perjuicios. Ninguna utilidad reportaría al proceso el determinar el origen del trámite incidental, pues más allá de esta circunstancia, lo que corresponde establecer es la relación transaccional que pudiese existir entre una parte del incidente y el entonces Juez.
4.4.4 Testimonio de Marcos Cabrera: la defensa lo requirió argumentando que con él se podría determinar el origen del dinero empleado por el acusado para comprar un lote en el cementerio, el que por demás se encuentra afectado con medida cautelar, sin embargo, la Sala confirmará la decisión de primer grado pues, de una parte, se desconoce la fecha en que se adquirió el bien y de otra, el origen del dinero para la compra del mismo no es un aspecto que se haya cuestionado.
4.4.5 Testimonio de la Magistrada de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Emilia Montañez, solicitud al Consejo Seccional de la Judicatura – Sala Disciplinaria y respuesta, fotocopia de la solitud de vigilancia judicial administrativa del proceso ejecutivo 2003-392 del 1° de junio de 2009 presentada por el abogado Javier Enrique Borda Pinzón y fotocopia de la respuesta de GERMÁ GRISALES BOHÓRQUEZ a la Magistrada Emilia Montañez referente a la vigilancia administrativa del proceso ejecutivo 2003-392: la defensa las solicitó con miras a establecer el resultado de la vigilancia administrativa efectuada por el Consejo Seccional de la Judicatura en el proceso ejecutivo 2003-392, sin embargo, desconoció la peticionaria que la responsabilidad disciplinaria y penal son independientes y autónomas, por lo que ninguna utilidad reporta a la presenta actuación estos medios de prueba.
4.4.6 Testimonio del Juez 23 Civil del Circuito de Bogotá Agustín Uribe: la defensa lo requirió por ser la autoridad judicial que conoció en segunda instancia el trámite del proceso ejecutivo 2003-392, no obstante, estima la Sala que no guarda relación con los hechos jurídicamente relevantes, pues en esta actuación no se cuestionan las decisiones adoptadas al interior del proceso, ello si se tiene en cuenta que el reproche que se le hace al acusado es haber presuntamente recibido dineros para «agilizar» trámite propio de la actuación en el incidente de reparación de perjuicios. Aunado a ello, el Tribunal decretó la incorporación del referido proceso civil.
4.4.7 Fotocopia simple del acta de la Procuraduría que declaró fallida la solicitud de conciliación entre el Club de Juventudes por la Paz, la Corporación Semillas de Conciencia y la Constructora Estudios y Construcción Orbe Ltda: la defensa lo requirió con el ánimo de establecer que Aristóbulo Vargas fue llamado a conciliar, contrario a lo indicado por unos testigos en las entrevistas descubiertas por la Fiscalía, lo que permite inferir que existieron soportes para el incidente de reparación de perjuicios.
Advierte la Sala que si el objeto de este medio de prueba era atacar la credibilidad de los testigos de cargo, la defensa debía identificarlos y no sólo señalarlos de manera general, además, no puede desatenderse que en la presente actuación no se cuestiona la legalidad o no de las decisiones adoptadas por el acusado en el trámite incidental sino la existencia de un presunto acuerdo entre éste y una de las partes para favorecerlo a cambio de una remuneración.
4.4.8 Documento 5 del acta N°39 de la Junta Directiva de la Corporación Semillas de Conciencia, certificado de existencia y representación de la Corporación Semillas de Conciencia, solicitud de certificación de la Alcaldía Mayor de Bogotá – Subdirección de personas naturales: la defensa solicitó su decreto con el fin de demostrar en quien recaía la representación legal de Semillas de Conciencia, no obstante la Sala no advierte la pertinencia de esos medios de prueba, en tanto que el objeto del proceso, ni de manera directa o indirecta- están relacionados con este aspecto, además, se insiste, en este proceso no se trata de cuestionar en sí mismo la legalidad de las decisiones adoptadas en el proceso, ya que ello ya fue objeto de juzgamiento.
4.4.9 Oficio N°334 de enero de 2014 de la Fiscalía, escrito de acusación presentado por la Fiscalía en el año 2013 dentro de la actuación N°11001600004920091351 y cds que contienen la audiencia preparatoria y las pruebas: requeridos por la defensa para demostrar que los hechos objeto de juzgamiento en este proceso ya fueron fallados, sin embargo, advierte la Sala que, de una parte, esa actuación tuvo lugar por el delito de prevaricato por acción y allí fue objeto de debate la legalidad de las decisiones proferidas por el acusado en el proceso ejecutivo 2003-392 y, en este caso se discute sobre la presunta entrega de dinero al acusado para el desarrollo de sus funciones, además, desconoció la solicitante que dicho aspecto ya fue ventilado en la solicitud de preclusión elevada por la misma defensa y que fue conocida en segunda instancia por esta Corporación.
4.4.10 Copia del cuaderno del incidente de regulación de perjuicios dentro del proceso ejecutivo 2003-392 de la Corporación Semillas de Conciencia contra Cemex: la defensa lo solicitó con el fin de establecer si existió o no la conducta enrostrada a su defendido. Advierte la Sala que el Tribunal decretó a cargo de la Fiscalía esta prueba, por lo que es claro que de ser necesario, la defensa podrá hacer uso del mismo de llegar a requerirlo.
4.4.11 Entrevistas realizadas por la Fiscalía 67 a Javier, Enrique Borda Pinzón, León José Arroyo Otero, León José Barbosa Lozano, Mario Barbosa Lozano y Camilo González Téllez: la defensa los requirió por cuanto fueron enunciados en el escrito de acusación.
Conforme lo señaló la primer instancia, el peticionario no cumplió con la carga argumentativa, además de desconocer el contenido del artículo 374 de la Ley 906 de 2004, a partir del cual la información contenida en las entrevistas o declaraciones juradas, no pueden tenerse como prueba, y su utilización sólo está destinada para refrescar memoria o atacar la credibilidad de un testigo.
4.4.12 Cd de la audiencia del Juzgado 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 3 de julio de 2015 en el que resuelve el principio de oportunidad: la defensa lo solicitó para establecer si las afirmaciones que se hacen en contra del acusado son ciertas o son producto de la negativa del principio de oportunidad. Al igual que lo estimó la primera instancia, echa de menos la Sala la argumentación requerida de cara a la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, más cuando no se identificó la actuación penal a la que pertenecía esa pieza procesal y, si de desvirtuar la credibilidad de un testimonio debía al menos referirse a la persona que sería objeto de ese reproche.
4.4.13 Audiencia del Juzgado 5° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de 25 y 26 de junio de 2016 donde se aprueba un preacuerdo y se condena a Manuel Cabanzo, así como la audiencia de 20 de junio de 2016 realziada por el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías donde se niegan solicitudes a esta misma persona: la defensa las solicitó sin mayor fundamentación, razón por la cual la Sala confirmará lo adoptado en primer grado, ya que no puede determinarse su pertinencia, conducencia, ni utilidad.
4.4.14 Oficiar a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para que aporte el proceso disciplinario seguido en contra de Javier Enrique Borda Pinzón: la defensa lo solicitó para rebatir los testigos de acreditación.
En primer lugar, debe señalarse que la prueba requerida carece de pertinencia, pues el actuar de dicho abogado no es objeto de debate en esta actuación y, en segundo orden, desconoció el solicitante que el principio de imparcialidad y el carácter adversarial del sistema de tendencia acusatoria previsto en la Ley 906 de 2004, prohíbe la intervención oficiosa del Juez en materia probatoria, pues ello desnaturalizaría su rol y afectaría los derechos de los otros sujetos procesales.
4.4.15 Proceso de Cemex contra la Corporación Semillas de Conciencia, fue requerido sin argumentación.
Al igual que lo consideró la primera instancia, el petente no cumplió con la carga argumentativa, además esta prueba documental fue decretada a cargo de la Fiscalía, por lo que de ser necesario podrá ser empleado por la defensa.
5. Finalmente, advierte la Sala con preocupación la dilación en el trámite de esta actuación, advirtiendo nuevamente al Tribunal, a las partes e intervinientes para que asuman una actitud diligente en el desarrollo de la misma, con miras a evitar consecuencias adversas a los intereses de la administración de justicia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR el auto de 5 de junio de 2019, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de nulidad de la audiencia preparatoria en el proceso que cursa en contra de GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.
Segundo.- REVOCAR parcialmente el auto de 10 de mayo de 2018 mediante el cual una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá resolvió las solicitudes probatorias, para en su lugar decretar los testimonios de Carlos Eduardo Henao y José Agustín Avendaño Chávez –como testigo de acreditación- y la prueba documental consistente en la solicitud de GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ al centro comercial Plaza 39 y su respectiva respuesta, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta decisión.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Comuníquese y cúmplase,
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 C.C. T-039 de 1996.
2 CSJ SP, 19 jul. 2016. Rad. 48371. Cfr. CSJ SP, 11 jul. 2007. Rad. 26827.
3 CSJ SP 19 jul 2016, Rad. 48731
4 CC. C-210 de 2007
5 CSJ SP100-2018
6 “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”.
7 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002.
8 CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ AP948-2018
9 Ibidem
10 Rec. 1.32.17 cd audiencia 12 de enero de 2017.
11 Rec. 1.33.31 cd audiencia de 12 de enero de 2017.
12 CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.
13CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.
14 CSJSP, 25 Feb. 2015, Rad. 45011