Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
AP3652-2019
Radicación N° 51210
Aprobado acta No. 217
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
1. V I S T O S
Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de GERMÁN ENRIQUE SARMIENTO RUIZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de junio de 2017 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar al acusado por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir.
2. A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
En la ciudad de Bucaramanga, aproximadamente a las 2:30 a.m. del 1 de noviembre de 2008, María de los Ángeles Maestre Ariza y su amiga «Jenny», después de asistir a una fiesta en la que bebieron unos «cinco tragos de ron», se dirigieron a la discoteca «Replay», ubicada en la intersección de la avenida González Valencia con carrera 27, donde las esperaba GERMÁN ENRIQUE SARMIENTO RUIZ, docente de aquéllas en la facultad de Mercadeo y Publicidad de la Universidad de Santander. Allí también se encontraban otros estudiantes y profesores.
En la discoteca, María de los Ángeles continuó el consumo de licor y bailaba eufórica; sin embargo, al cabo de un rato no sentía sus piernas y empezó a presentar fallas en la consciencia de vigilia, por lo que no se percató cuando el profesor la trasladó hasta el apartamento donde él residía. En este lugar, en el que aquélla permaneció hasta las 11:30 a.m. la mayor parte del tiempo dormida y, en general, en estado de inconsciencia; el hombre la desvistió y le realizó actos sexuales que, inclusive, le causaron una laceración en la región anal.
2.2 Procesales
Por los hechos descritos, el 23 de septiembre de 2009, ante el Juzgado 8 Penal Municipal de Bucaramanga, con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a GERMAN ENRIQUE SARMIENTO RUIZ como autor de los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado (arts. 210, inc. 2, y 211-2) y perturbación psíquica (art. 115, inc. 2).
Después, en audiencia celebrada el 1 de febrero de 2010 por el Juzgado 7 Penal del Circuito de Bucaramanga, se acusó al procesado por las mismas conductas punibles antes señaladas. Y, la vista de carácter preparatorio se realizó el día 26 de abril de 2010.
El juicio oral se inició el 10 de febrero de 2011 continuando el 11 de mayo de ese mismo año y el 24 de febrero de 2012. En esta última sesión, por el cambio de titular del juzgado, la nueva juez decretó la nulidad de la audiencia desde el inicio de la etapa probatoria, decisión que confirmó en sede de reposición.
De esa manera, el juicio se reanudó el 28 de junio de 2013 y continuó en sesiones del 18 de noviembre siguiente; del 16 de enero y 1 de agosto de 2014; del 27 de abril y 24 de agosto de 2015; y del 4 y 13 de mayo de 2016.
En la última fecha, el Juzgado anunció que la decisión sería condenatoria por los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (arts. 210, inc. 1, sin la agravante) y perturbación psíquica (art. 115, inc. 2). En esos términos profirió sentencia el 23 de mayo de 2016 imponiendo al acusado las penas principales de prisión por 14 años (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria) y multa por valor de 36 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la prisión.
Al resolver el recurso de apelación promovido por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en sentencia aprobada el 22 de junio de 2017 y leída el 5 de julio del mismo año, confirmó la decisión condenatoria, con las siguientes modificaciones: (i) respecto del delito sexual, lo sería por el inciso 2 del artículo 210 –actos sexuales-, en aplicación del principio de congruencia; (ii) decretó la prescripción de la acción penal por la perturbación psíquica; y (iii) como consecuencia de las medidas anteriores, impuso como pena principal única la de prisión por un término de 96 meses, monto que, obviamente, también es el de la sanción accesoria.
Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
3. L A D E M A N D A
Con base en la causal segunda de casación (art. 181-2), el recurrente formula un cargo para denunciar que el proceso se encuentra viciado de nulidad, toda vez que en la fase de indagación se había proferido una orden de archivo que fue revocada por un juez de control de garantías a solicitud de la víctima, con infracción del artículo 79 del C.P.P. porque esta no aportó medios probatorios novedosos.
La misma norma procesal, continúa, fue omitida por el juez de conocimiento cuando en la audiencia de formulación de acusación, al denegar la petición de nulidad motivada por la irregularidad antes descrita, sostuvo que «…la prueba nueva no es un impedimento para que la Fiscalía decida reabrir las investigaciones, con mayor razón en casos como este donde la solicitud de audiencia preliminar no provino ni siquiera de la Fiscalía,…, se solicita reapertura del proceso por la propia víctima y la víctima tiene unos derechos,…». Con ese razonamiento convalidó la actuación, aun cuando la decisión de desarchivar la indagación fue revocada en sede de apelación.
Por lo anterior, alega el demandante, se vulneraron las formas propias de la indagación y se conculcaron derechos del acusado, tales como el debido proceso, el derecho de defensa (incluida la contradicción) y la presunción de inocencia. En consecuencia, a la luz de los principios de protección, instrumentalidad de las formas y de residualidad, solicita se decrete la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de imputación, con fundamento en el artículo 457 del C.P.P.
4. C O N S I D E R A C I O N E S
4.1 Según lo previsto en el artículo 184 –segundo inciso- del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación que invoca, sustente adecuadamente los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso: efectividad del derecho material, respeto de las garantías, reparación de agravios o unificación de la jurisprudencia. En consecuencia, la ausencia de tales presupuestos determinará la inadmisión de la pretensión casacional.
4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 22 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual confirmó, con algunas modificaciones, la decisión de condenar a GERMÁN ENRIQUE SARMIENTO RUIZ por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir.
4.3 De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias notoriamente adversas a quienes representa. Además, en esta oportunidad, el defensor reitera el motivo de la censura a la validez del proceso que había formulado en la apelación del fallo proferido por el Juzgado 7 Penal del Circuito de Bucaramanga.
4.4 Sin embargo, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P.
Como se recordará, el defensor invoca la causal de casación prevista en el numeral 2 del artículo 181 del C.P.P., que consiste en el «Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes».
La sustentación de esa hipótesis casacional presupone la identificación de un acto procesal jurisdiccional que reúna las siguientes características: (i) es irregular, es decir, en su constitución se violaron las formas legales; (ii) afectó garantías de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iv) no fue coadyuvado por el interesado en su anulación, salvo que se trate de falta de defensa técnica (protección); (v) tampoco fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, (vi) no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad). En todo caso, (vii) la anomalía debe estar definida en la ley como causal de ineficacia procesal (taxatividad) 1.
Pues bien, el recurrente controvierte la legalidad del acto procesal –providencia- mediante la cual un juez de control de garantías ordenó el desarchivo y la consecuente reanudación de la indagación seguida contra GERMÁN ENRIQUE SARMIENTO RUIZ, por considerar que contrarió el artículo 79 del C.P.P. que condiciona esa decisión a la existencia de «nuevos elementos probatorios», con lo cual, a su vez, se desconocieron las formas propias de la indagación (debido proceso), el derecho de defensa y la presunción de inocencia. O sea que, según esa alegación defensiva, la situación denunciada configuraría un error de estructura y, al tiempo, uno de garantía; sin embargo, ninguno de estos sustentó de manera adecuada, como se explicará.
En cuanto a las garantías fundamentales anotadas, en la demanda jamás se indica por qué se consideran violentadas ni el modo en que ello habría ocurrido. Por el contrario, en lo que hace a la defensa, aquella misma informa que el representante técnico de GERMÁN ENRIQUE SARMIENTO RUIZ asistió a la audiencia preliminar controvirtiendo, a través de los medios ordinarios de impugnación, la decisión judicial allí adoptada; además, que propuso el mismo debate ante el juez de conocimiento en la audiencia de formulación de acusación, mediante una petición de nulidad. Tampoco se determinó cómo la continuidad de la investigación implicó desconocer la presunción de inocencia del indiciado, obviamente, más allá de las connaturales cargas y costos que implica el legítimo ejercicio de la persecución penal.
De otra parte, en la sustentación del recurso extraordinario no se acredita la incidencia que la decisión de reanudar la indagación, aun cuando fuese irregular, habría tenido en la estructura del procedimiento. En efecto, se alega la violación de las formas propias de la indagación, sin tener en cuenta que esta constituye un escenario anterior al proceso, que tiene inicio formal con la audiencia de imputación, y, sobre todo, que es contingente; por lo que, entonces, no constituye una fase o eslabón esencial del trámite procesal ni un antecedente necesario de este. Así las cosas, las irregularidades que puedan cometerse en esa actividad previa de investigación no tienen la virtualidad de afectar la validez del proceso subsiguiente; a lo sumo, sí la admisibilidad de los productos de aquélla (evidencias).
Ahora bien, el demandante pretende demostrar la ilegalidad de la revocatoria judicial de la orden de archivo con base en la supuesta desatención del segundo inciso del artículo 79 procesal; no obstante, olvida que este se fundamenta en una premisa normativa que, siguiendo un orden lógico interno, aparece descrita en el párrafo inicial de aquél, cuál es que el archivo se haya dispuesto porque los «motivos o circunstancias fácticas» acreditados indiquen que el hecho investigado no existió o que es atípico desde el punto de vista objetivo.
De no ser así, la medida adoptada por el respectivo delegado de la Fiscalía General de la Nación sería inconstitucional por contravenir el principio de legalidad concretado en la obligación que tiene dicha institución de «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito…» (art. 250 superior), situación que, a su vez, produciría una indiscutible lesión de los derechos de las víctimas: el general de acceso efectivo a la administración judicial y los particulares de verdad, justicia y reparación, cuyo restablecimiento sería imperativo.
No sobra recordar que el artículo 250-7 de la Constitución Política reconoció a las víctimas la condición de «intervinientes» en la actuación penal, por virtud de lo cual la Ley 906/2004, en su artículo 11, les asignó derechos como: obtener una reparación integral, ser oídas y aportar pruebas, conocer la verdad de los hechos investigados, ser asistidas por un abogado y a que se consideren sus intereses en las decisiones sobre la persecución del injusto y recurrir las que sean definitivas. En esa misma orientación, la jurisprudencia constitucional, en especial la sentencia C-209/2007, ha ensanchado esas facultades para permitirles también asistir a la audiencia de imputación, pedir el decreto de medidas de aseguramiento, impugnar la aplicación del principio de oportunidad y oponerse a la solicitud de preclusión, entre otras.
En el presente evento, la demanda de casación omite informar y, por supuesto, analizar que la orden de archivo revocada no obedeció a la ausencia de elementos probatorios sobre la ocurrencia de la conducta sexual denunciada y su adecuación al tipo objetivo, sino a la menor credibilidad que, en criterio del entonces fiscal del caso, tenía la versión de la víctima frente a la del indiciado. En efecto, en la decisión que adoptó el Juez 8 Penal Municipal de Bucaramanga en la audiencia celebrada el 21 de agosto de 20092 a solicitud de una apoderada de la víctima, se citan afirmaciones de la orden como la siguiente: «…pasamos a analizar la versión de la denunciante contraponiéndola con la versión del indiciado encontrándonos con algunas falencias en su relato que no nos permiten verificar la realidad de su dicho».
Fue por ello que el juez constitucional, luego de desvirtuar la supuesta inexistencia de elementos probatorios que corroboraran la declaración de la víctima, advirtió la inadecuación del particular criterio del fiscal delegado sobre el mérito de los medios de conocimiento recaudados, como justificación de una decisión de archivo:
… no es cierto que sólo haya una denuncia que no tenga algunos supuestos elementos materiales probatorios que soporten el dicho de la afectada, cuando la misma da cuenta del estado en que se encontraba y cómo fue perdiendo algunas de sus facultades para ponerse los zapatos, cómo estaba muy eufórica, situaciones que los demás señalan; además, la presencia de los vestigios de maniobras que determinó Medicina Legal a nivel perianal.
(…), pese a la labor investigativa, no era dable que la Fiscalía tomara la decisión de archivo, sobre todo en el aspecto del artículo 79, como bien lo señalamos, dice que tiene que ver cuando de los elementos es una tipicidad objetiva, no exista caracterización de conducta punible; pero en este caso, al punto que el análisis del señor Fiscal hace valoraciones de tipo subjetivo bien amplias que bien podrían hacer parte del escenario de un proceso penal en donde valora elementos probatorios, además debemos entender que la Ley 906 de 2004, frente al acopio de elementos materiales probatorios, es bien amplia, que no existe una tarifa legal de prueba…3
En un panorama como el descrito, el interesado en el decreto de la nulidad omite explicar por qué la víctima del hecho ilícito denunciado no podía acudir al juez que estableció la Constitución (art. 250), precisamente, para la tutela de las garantías de las partes e intervinientes del proceso penal y, a su vez, por qué dicho funcionario tampoco debía restablecer la legalidad del ejercicio de la acción penal y la efectividad de las facultades procesales que a la primera correspondían por su condición de afectada con el delito. Tales opciones se vislumbran plenamente válidas, atendidas las directrices constitucionales expuestas en la sentencia C-1154/2005:
La decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad.
Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.
Por si fuera poco, en la sustentación de la causal de casación -desconocimiento del debido proceso- tampoco se consideró que la orden de archivo no produce los efectos de cosa juzgada, ni implica la suspensión, interrupción ni renuncia de la acción penal, como también lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia precitada; de ahí que, esa determinación sea removible por la autoridad que la profiere (Fiscalía General de la Nación) y, según se vio, también por el funcionario de control de garantías. En consecuencia, aun cuando en el caso un juez penal de circuito, en segunda instancia, revocó la providencia de desarchivo, nada obstaba para que la agencia acusadora reanudara la investigación y formulara imputación, en ejercicio de su autonomía, el 3 de septiembre de 2009, actuación ésta que, además, se surtió con anterioridad a que se resolviera el anotado recurso de apelación (29 de octubre siguiente).
Por último, en lo que respecta a la negativa del juez de conocimiento en decretar la nulidad del proceso por la misma razón que ahora se esgrime, la misma tampoco constituye un acto procesal irregular, en primer lugar, porque, según lo expuesto, la demanda de casación no acredita que la situación denunciada por el defensor tenía la virtualidad de afectar la validez del proceso, por lo que la decisión que así lo consideró no violaría prescripción constitucional o legal alguna, y, en segundo lugar, porque la falta de interposición de los recursos ordinarios contra aquélla haría inviable la declaratoria actual de la nulidad, debido a la convalidación tácita del acto por el defensor y por el carácter residual de esa forma de corrección de irregularidades procesales.
En síntesis, la demanda de casación no lograr sustentar la existencia de un acto procesal irregular, menos aún que el mismo haya trascendido a las garantías del acusado ni a la estructura debida del proceso.
4.5 Por las razones expuestas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de GERMÁN ENRIQUE SARMIENTO RUIZ, dado que no se sustentó el error de procedimiento denunciado y, por ende, tampoco la necesidad del análisis extraordinario para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P. Además, la Corte no observa, de manera oficiosa, la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar los defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 ibídem.
4.6 Siendo esa la decisión a adoptar, se advertirá al recurrente que contra la misma procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones4.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
5. R E S U E L V E
Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de GERMÁN ENRIQUE SARMIENTO RUIZ.
Contra esta decisión procede la insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Esas directrices aparecían contempladas, expresamente, en el artículo 310 del anterior estatuto procesal (Ley 600/00) y son aplicables igualmente al actual (Ley 906/04) porque, aunque en éste no todas tienen consagración literal, se corresponden con la esencia de las nulidades, tal y como se ha manifestado en múltiples ocasiones (SP, may. 9/2007, rad. 27022; SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar., rad. 43158; SP5054-2018, nov. 21, rad. 52288, entre otros.
2 Acta de transcripción de la decisión visible a folios 20-32 de la Carpeta nro. 1.
3 Folios 27-28 ibídem.
4 AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros.
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