Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP3046-2019
Radicación n° 55381
(Aprobado Acta n°185)
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por la defensora de CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN en contra del fallo aprobado el 28 de febrero del presente año, leído en audiencia el 1° de marzo del mismo año por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), que confirmó la sentencia anticipada emitida el 16 de octubre de 2018 por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Duitama.
ANTECEDENTES
1. Fácticos
CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN, representante legal de la empresa CREAM DISTRIBUCIONES, omitió el deber de consignar a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas, Seccional Sogamoso, el valor de $70.705.000 correspondiente al recaudo del impuesto a las ventas (IVA), más intereses, de los periodos 2, 3, 4, y 5 del año 2014, conforme a las declaraciones privadas presentadas por el mismo, cuyos montos se discriminan de la siguiente manera:
N° DECLARACIÓN
FECHA
CONCEPTO
AÑO
PER.
VALOR IMPUESTO
3001600789733
05-08-14
VENTAS
2014
2
$19.138.410
3001603368155
08-07-14
VENTAS
2014
3
$20.850.000
3001604171432
08-09-14
VENTAS
2014
4
$ 7.429.000
3001605711638
09-11-14
VENTAS
2014
5
$14.511.000
2. Procesales
El 23 de noviembre de 2017 se realizó en el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama (Boyacá) con Función de Control de Garantías, la audiencia de formulación de imputación en contra de CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN, como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, previsto en el artículo 402 del Código Penal. Cargo que no fue aceptado por el imputado.
La fiscalía presentó el escrito de acusación cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama (Boyacá), que inició la correspondiente audiencia el 6 de abril de 2018. Luego de resolver asuntos de competencia, la vista pública se reanudó el 27 de agosto del mismo año, oportunidad en la cual el imputado aceptó los cargos que fueron examinados en su legalidad por el juez.
Abierta la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el fiscal delegado solicitó el reconocimiento de la rebaja establecida por el artículo 351 ibídem, para esa oportunidad procesal. Adicionalmente, dejó a consideración del juzgador la concesión de alguno de los subrogados penales.
Por su parte, la defensora solicitó tener en cuenta las condiciones personales, sociales y familiares del acusado, así como su disposición para acudir a los llamados de la justicia y colaborar aceptando los cargos imputados. En consecuencia, solicitó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, agregando que se reúne el factor objetivo fijado por el artículo 63 del Código Penal. Si bien admite que el artículo 68A contiene prohibición expresa de conceder subrogados a los condenados por delitos contra la administración pública, considera que el juez debe acudir al espíritu de la norma.
En audiencia realizada el 16 de octubre de 2018, el mismo juzgado profirió el fallo condenatorio mediante el cual se impusieron a LUIS EDUARDO MONTAÑA ACUÑA las siguientes penas: (i) veintiséis (26) meses de prisión; (ii) multa de setenta y un millones de pesos ($71.000.000), e (iii) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Lo anterior, producto de las rebajas otorgadas por la aceptación de los cargos en la audiencia de formulación de acusación.
El fallador de primer grado consideró improcedentes la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito enlistado en el artículo 68A de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1709 de 2014. Para el cumplimiento de la pena ordenó librar captura, una vez ejecutoriado el fallo.
La defensora interpuso el recurso de apelación en cuya sustentación solicitó al tribunal revocar el fallo de primer grado en lo concerniente a la negativa a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El 28 de febrero de 20191, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) confirmó la sentencia apelada. Inconforme con lo decidido, la defensora del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuya demanda examina la Corte.
LA DEMANDA
La demandante postula un cargo único al amparo de la causal primera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, indicando que el tribunal desconoció el Pacto de San José de Costa Rica y de contera el ‘Bloque de Constitucionalidad’. A la par, agrega, interpretó erróneamente el artículo 63 del Código Penal.
Desarrolla el cargo discurriendo ampliamente sobre el derecho a la libertad consagrado en el artículo 7° de la Convención Americana de Derechos Humanos; concluye que Colombia, por ser uno de los Estados firmantes, está obligado a respetar el principio según el cual «nadie será detenido por deudas», considerando que esta actuación surgió precisamente porque CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN, en su actividad como comerciante no pagó a la DIAN el impuesto a las ventas.
De esa manera, afirma, el artículo 402 del Código Penal establece pena de prisión para quienes deben al estado colombiano una suma de dinero, lo cual se confirma con el parágrafo de la norma que dispone la extinción de la acción penal cuando el deudor paga lo debido.
Seguidamente trascribe el artículo 63 del Código Penal enunciando un yerro consistente en la errada interpretación, toda vez que, afirma, si bien el tipo penal por el cual se condenó a su representado protege el bien jurídico de la administración pública, circunstancia que conlleva la prohibición de concesión de subrogados penales, el fallador debió examinar los factores objetivo y subjetivo en él descritos, para concluir que se cumplen, siendo necesario su otorgamiento.
Concluye solicitando a esta Corporación casar parcialmente el fallo, en el sentido de otorgar a CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
CONSIDERACIONES
De acuerdo con el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la admisión de la demanda de casación supone la debida presentación, correspondiendo al censor la obligación de consignar tanto las causales invocadas, como sus fundamentos. Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, de cara al cumplimiento de alguno de sus fines (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y unificación de la jurisprudencia).
En el mismo sentido, dispone el inciso 2 de la norma mencionada, que el libelo se inadmitirá cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. También, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.
Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente al fallo de segunda instancia. A partir de esta presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley.
Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal. Los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión, o mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal.
Si la demanda incumple con las aludidas exigencias formales para estudiarla de fondo o se establece de entrada su falta total de idoneidad, de cara a los fines inherentes a la casación, la decisión debe ser la inadmisión.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 181-1, la casación procede por falta de aplicación, aplicación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.
Esta causal en la que el recurrente inscribe el único cargo, conlleva la carga de precisar si el reparo obedece a: i)la falta de aplicación o exclusión evidente, que ocurre cuando el juez no da aplicación a la norma que regula el caso concreto, porque la ignora o la desconoce; ii) la aplicación indebida, que tiene lugar cuando los supuestos que contempla el precepto no coinciden con la situación fáctica procesalmente reconocida o iii) la interpretación errónea, que se presenta cuando el funcionario judicial acierta en la selección de la disposición, pero le da un alcance que no tiene.
En el caso que ocupa a la Corte, la censora no demuestra la existencia de algún error propio de la causal primera de casación, ni la Sala advierte la estructuración de yerro alguno que deba ser corregido en esta sede.
Aunque enuncia la violación directa del artículo 7° de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la modalidad de falta de aplicación, su discurso, propio de un alegato de instancia, no enseña nada diferente a la inconformidad de la defensora, no solo ante la negativa de conceder a su representado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sino por la manera como el legislador colombiano, señala, tipificó en el artículo 402 del Código Penal el hecho de adeudar dinero al Estado, pese a la prohibición del Pacto de San José de Costa Rica.
La primera precisión que corresponde hacer a la Sala, es que el fallo recurrido es producto de la aceptación de cargos que LÓPEZ LEÓN realizó en la audiencia de formulación de acusación, razón por la cual, las censuras deben centrarse en la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y/o la extinción del dominio sobre los bienes, toda vez que al procesado le está vedado retractarse de lo previamente aceptado.
Por lo tanto, en virtud del principio de irretractabilidad que rige la culminación anticipada de un proceso por allanamiento a cargos, la defensa no puede debatir aspectos diversos a los señalados porque sería tanto como desconocer lo ya ha admitido, en plena contraposición a los principios de seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales, a menos que se involucre la posible violación de garantías fundamentales.
Y si bien la impugnante menciona la causal primera para acusar la violación directa de la ley sustancial y, por esa vía, cuestiona la errada interpretación del artículo 63 del Código Penal, con lo cual, le asistiría interés para controvertir el fallo anticipado, fácil se advierte que su discurso se encamina a discusiones ajenas, no solo a la aludida causal, sino al recurso de casación, en tanto juzga que el delito de omisión de agente retenedor o recaudador por el cual su representado aceptó cargos, realmente constituye la penalización en Colombia de obligaciones dinerarias.
Bajo tal contexto, la recurrente esgrime la tesis de que su representado reconoció la responsabilidad en la comisión de una conducta que no debe estar tipificada como delito, razonamiento que conduce a la retractación velada de los cargos que aceptó CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN bajo la asesoría de la misma abogada que ahora demanda en casación.
Con todo, yerra la censora al entender que la conducta sancionada en el delito de ‘omisión de agente retenedor o recaudador’ consiste en adeudarle a la DIAN una suma de dinero, pues el reproche penal no radica en que LÓPEZ LEÓN no hubiera podido pagar el monto de sus impuestos, sino que, siendo un particular al que el Estado le entregó la función de cobrarlos y recaudarlos, lo hizo, más no consignó a la DIAN esos montos que él mismo declaró haber recogido.
Sobre la naturaleza del agente recaudador y lo que constituye delito según la descripción del artículo 402 del Código Penal, la Corte Constitucional al efectuar el estudio de exequibilidad de la norma, señaló:
…es un hecho que ni el agente retenedor ni el responsable del impuesto sobre las ventas son contribuyentes de la obligación tributaria frente a las sumas que deben recaudar dentro de sus respectivas esferas de acción. Es decir, ninguno de ellos es deudor del fisco en el marco de los roles contemplados por el artículo 402 del Código Penal. Cosa distinta es el conglomerado de atributos, funciones, deberes, prohibiciones y responsabilidades que les concierne en tanto recaudadores auxiliares de recursos estatales, y por tanto, de figuras relevantes dentro de la captación de los tributos que el Tesoro Público requiere para el cumplimiento de los cometidos estatales. Cierto es que en razón de su papel intermediador los agentes retenedores y los responsables del IVA deben registrar contablemente un pasivo por concepto de las sumas recaudadas, o a recaudar, según se trate de transacciones de contado o a crédito; pero también lo es que ese pasivo contable no los transmuta en contribuyentes, o lo que es igual, en deudores de la obligación tributaria en que ellos intervienen como terceros, pues como bien claro resulta de todo lo expuesto, su presencia en la relación contribuyente – fisco corresponde a una función pública, que por definición amerita un tratamiento especial en los ámbitos de lo administrativo y lo penal.
El artículo 402 de la ley 599 de 2000 establece: i) el sujeto activo cualificado y el pasivo de la conducta punible como son, respectivamente, el agente retenedor o autorretenedor y el responsable del IVA (personas naturales o jurídicas) y el Estado; ii) la conducta reprochable y su temporalidad, referidas a las hipótesis de “no consignar” las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o las sumas recaudadas por concepto de IVA, dentro del plazo estipulado en la misma norma -2 meses -. Igualmente se estipula el evento de quien teniendo a cargo el recaudo de tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal; (iii) el bien jurídico protegido: la Administración Pública…
La inflexión verbal tipificada es la de no consignar. Abstención que se halla vinculada a las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o a las cantidades recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas, o a los montos recaudados por concepto de tasas o contribuciones públicas. Siendo necesario precisar de entrada que, esa abstención frente al deber de consignar, en la órbita penal, está circunscrita exclusivamente a las sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor, el autorretenedor, el responsable del impuesto sobre las ventas, o el encargado de recaudar tasas o contribuciones. Lo cual encuentra su razón de ser en el hecho de que si bien la causación del ingreso juega un papel fundamental en la configuración del recurso estatal dentro del amplio campo de los tributos, no sería justo desconocer que la autoría y responsabilidad de los potenciales sujetos activos del delito sólo puede plantearse sobre la base de las sumas que hayan ingresado materialmente al ámbito de liquidez de tales sujetos. Lo contrario podría conducir a que dichos sujetos activos, para evitarse la sanción penal, tuvieran que financiar con sus propios fondos determinados ingresos y retenciones causados contablemente, pero en la práctica inexistentes por la posterior anulación, rescisión o resolución de las respectivas transacciones o actos. Desde luego que para estas hipótesis existen remedios aplicables al tenor de la liquidación contable y fiscal de los saldos a pagar, que finalmente tienden a salvaguardar el sentido de justicia tributaria. Empero, tratándose del ámbito penal las cosas no se pueden mirar de la misma forma, dado que si alguien es compelido a consignar cantidades que no ha recibido efectivamente, en la práctica se le está forzando a financiar sumas que no gozan del suficiente título jurídico para efectos penales.
Bajo estos respectos la Corte no encuentra reparos en lo que hace al deber de consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención o autorretención en la fuente, o a las cantidades recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas, o a los montos recaudados por concepto de tasas o contribuciones públicas. Aclarando sí, que para efectos penales en el autorretenedor prevalece su condición de coadyuvante en la función recaudadora del tributo, que consecuentemente lo pone en pie de igualdad con al agente retenedor en tanto ambos son agentes de recursos estatales que transitoriamente reposan en su esfera de liquidez…2 (CC Sentencia C-9. 23 en. 2003).
De manera que no es cierto, como lo entiende la recurrente, que la sentencia se impone por una suma de dinero que CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN adeuda a la DIAN por concepto de impuestos, pues los hechos jurídicamente relevantes que fueron imputados y aceptados por éste se circunscriben a que no consignó recursos estatales que retuvo como responsable del impuesto a las ventas (IVA).
De otra parte, agrega la impugnante que muestra de que el delito de omisión de agente retenedor sanciona deudas de carácter económico, es el parágrafo del artículo 402 del C.P., que determina la extinción de la acción penal con el pago de la deuda, circunstancia que en modo alguno puede interpretarse de tal manera, pues corresponde al querer del legislador que en desarrollo de la reserva legal así lo estableció, como lo hizo para otras conductas punibles, entre ellas, las que afectan el bien jurídico del patrimonio económico, sin que pueda concluirse que se trata de simples deudas que están siendo castigadas con pena de prisión.
Acorde con lo anterior, las inquietudes de la censora en torno a la forma como el legislador tipificó en Colombia el delito de omisión de agente retenedor, no constituyen yerros del fallo que puedan corregirse a través de la casación, sino que obedecen a reflexiones inherentes a la función legislativa.
De otra parte, bajo el mismo cargo la recurrente censura que el tribunal interpretara erradamente el artículo 63 del Código Penal, al negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena a CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN; sin embargo, su discurso lo circunscribe al simple desacuerdo con tal decisión, al considerar que del examen de los requisitos de orden objetivo y subjetivo, se concluye que LÓPEZ LEÓN no requiere el cumplimiento de la pena en establecimiento carcelario.
No demuestra la recurrente que el juzgador errara al negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, puesto que es la simple y pura literalidad del artículo 68 A del Código Penal, la que excluye la concesión de subrogados penales para quienes hayan sido condenados por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores y cuando la condena proceda por uno de los punibles enlistados en el inciso 2º de la citada norma, entre ellos, los dolosos contra la administración pública, categoría dentro de la cual se ubica el tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador, por el cual fue condenado CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN.
Proscripción que igualmente establece el numeral 2º del artículo 63 ibídem, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que dispone:
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.
2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.
3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso…
La anterior transcripción evidencia que no obstante haber sido condenado LÓPEZ LEÓN a una pena de prisión que no excede los cuatro años, este presupuesto objetivo es solo uno de los que corresponde verificar al juez cuando se trata de suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad. Así lo consideró el Ad quem en el fallo recurrido:
…Para el caso examinado Carlos Germán López león cumple con el primer requisito para la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, puesto que la impuesta es de veintiséis (26) meses de prisión, no excede el tope máximo permitido de cuatro (4) años de prisión, de igual modo, el procesado carece de antecedentes jurídicos penales, sin embargo, evidencia la Sala que el procesado fue condenado por el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador [en la modalidad dolosa] previsto en el arículo 402 del Código penal, el cual hace parte de los punibles excluidos de la concesión de beneficios y subrogados penales, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 68A ejusdem…
Como viene de verse, la recurrente no da a conocer la existencia de un error, sino que hace evidente su inconformidad porque los falladores no le concedieron al procesado la supresión de la ejecución de la pena, apartándose de su petición e interesada comprensión, según la cual, siempre que la pena privativa de la libertad impuesta no exceda de cuatro años, debe sustituirse, sin consideración de los delitos previstos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 906 de 2004, sobre los cuales recae expresa prohibición legal.
En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo, por lo que será inadmitida, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección.
De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de CARLOS GERMÁN LÓPEZ LEÓN.
SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 En esa fecha fue aprobado el fallo, aunque su lectura se dio en la audiencia realizada el 1° de marzo del mismo año.
2 El resaltado no se encuentra en el texto original de la sentencia transcrita.