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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP2901-2019
Radicación n.° 55136
Acta 171
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, contra el auto proferido el 12 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante el cual excluyó varias de las pruebas solicitadas. HECHOS Y ANTECEDENTES:
1. Durante el 2016 y 2017, OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS, en su calidad de Juez 1° Promiscuo Municipal de Florida (Valle), se concertó con un grupo de personas -abogados y funcionarios del INPEC-, para conceder a través de acciones de tutela tramitadas en forma irregular, traslados de personas privadas de la libertad en cárceles de máxima y mediana seguridad, a establecimientos de reclusión de mínima seguridad ubicados en los municipios de Florida y Miranda. Lo anterior, pese a que: (i) los accionantes no cumplían los requisitos que para tal efecto prevé el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, y (ii) no estaba demostrada la procedencia excepcional del amparo como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable.
Los procesos constitucionales que en esas condiciones, fueron fallados por el doctor QUINTERO VARGAS se identifican con los números de radicación: 2016-00117, 2016-00188, 2016-00183, 2016-00325, 2016-00377, 2016-00100 y 2016-00425.
2. El 26 de septiembre de 2018, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, la fiscalía formuló acusación contra QUINTERO VARGAS por los delitos de concierto para delinquir y prevaricato por acción en concurso homogéneo. No se presentó allanamiento a cargos.
3. En el trámite de la audiencia preparatoria, la fiscalía solicitó se admitieran, entre otros elementos de convicción, el informe del 8 de febrero de 2018 relativo a los resultados finales de la orden de interceptación de comunicaciones, el CD contentivo de las conversaciones interceptadas, y la transliteración de esas grabaciones. De igual manera, pidió los testimonios de los policiales Jenny Lili Alegría Loango y Yeison González Rojas, encargados de adelantar dicha labor investigativa. Por último, solicitó escuchar en juicio a María Elizabeth Martínez González, secretaria del Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Florida (Valle).
Respecto de su pertinencia manifestó que las pruebas documentales enunciadas son esenciales para conocer y entender cuál era el «modus operandi» de la empresa criminal integrada por el juez procesado. La forma como planeaban los traslados de los internos, la obtención de «cartas cupo», y la elaboración de las solicitudes de amparo constitucional. Expresó, también, que la investigadora Alegría Loango fue quien escuchó las conversaciones y realizó la identificación de las personas que participaron en ellas. Así mismo, que el policial González Rojas se encargó de la recolección de evidencias en la cárcel de Florida, y puede dar cuenta del manejo especial de las interceptaciones1.
Con el mismo propósito, afirmó que el testimonio de María Elizabeth Martínez González es eficaz para demostrar cómo se manejaban los asuntos penales y constitucionales en el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Florida (Valle). Por su rol de secretaria, puede informar detalles de la actividad judicial al interior de ese despacho2.
4. En esa misma sesión, el defensor pidió, entre otras pruebas, que se le permitiera formular interrogatorio directo a Martínez González. Indicó que ella podrá ilustrar la manera como se distribuía el trabajo en el despacho de que era titular el acusado. En particular, cómo se tramitaban las acciones de tutela, cuáles funciones realizaba el juez directamente y, sobre todo, la posición que éste tenía frente a la atención de personas extrañas al juzgado o abogados3.
5. Culminadas las peticiones probatorias, la defensa solicitó la exclusión de las pruebas documentales y testimoniales relacionadas con las interceptaciones telefónicas4. Básicamente indicó: (i) que el CD contentivo de las conversaciones grabadas no fue descubierto oportunamente, y (ii) que el control posterior sobre la orden, ejecución y hallazgos de esas interceptaciones se realizó de manera extemporánea. Esto último, teniendo en cuenta que el informe final de resultados suscrito por la investigadora Alegría Loango fue elaborado y presentado ante la fiscalía el 8 de febrero de 2018, empero, 8 días después -es decir el 16 del mismo mes y año según acta de audiencia preliminar-, se llevó cabo la respectiva diligencia de legalización ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.
6. La fiscalía se opuso a la pretensión del defensor. Argumentó, en términos generales, que cumplió en debida forma con el descubrimiento de las evidencias reclamadas por el abogado, y que no es la audiencia preparatoria sino la de juicio oral, la etapa pertinente para suscitar debates sobre la exclusión de dichos elementos de convicción5.
7. Mediante auto del 12 de febrero de 2019 el Tribunal Superior de Buga accedió a la solicitud de exclusión.
Aclaró, de entrada, que el reproche del defensor con relación a la falta de descubrimiento del CD contentivo de las interceptaciones telefónicas era infundado. Si bien fue cierto que la fiscalía no cumplió con esa carga en el momento procesal oportuno, la Sala verificó que tal irregularidad se subsanó «cuando se le ordenó el descubrimiento y entregó el elemento material probatorio a la defensa, antes de la celebración de la audiencia preparatoria, sin que se pueda desconocer que dentro de la oportunidad le descubrió el informe de la transliteración de las conversaciones»6.
Lo que no admitió discusión para el Tribunal fue la «ilegalidad» de las pruebas atinentes a las interceptaciones telefónicas, en virtud del incumplimiento por parte de la fiscalía del mandato previsto en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004. En efecto, constató la Corporación que el control posterior de legalidad de ese procedimiento investigativo, se efectuó vencido el término de 24 horas establecido en la mencionada disposición. Irregularidad frente a la cual el ente acusador no presentó ningún argumento que la desvirtuara, refutara o justificara.
Subrayó, además, que fue desatinada la argumentación de la fiscalía relativa a que el escenario para debatir la legalidad de los medios de convicción es el juicio oral. Destacó la Sala que la audiencia preparatoria precisamente «tiene por objeto decantar y preparar los elementos materiales probatorios y evidencia física de cara a la construcción de la prueba en el juicio». Es esta fase procesal, la propicia para determinar «cuáles elementos ingresarán o no al juicio, en tanto que aquel, es el estadio para debatir la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado, sin que se deba permitir otro tipo de discusiones, salvo casos excepcionales»7.
Por último, decretó en su totalidad las pruebas solicitadas por la defensa.
8. Contra esta determinación la fiscalía interpuso recursos de reposición y apelación. Edificó su inconformidad en dos aspectos: (i) criticó que el Tribunal no haya aclarado si el interrogatorio de la defensa a la señora María Elizabeth Martínez González, puede referirse a los mismos aspectos que se aborden cuando ésta declare como testigo de cargo. Ello, porque el propósito de ambas partes es ilustrar cómo era el manejo del despacho del cual era titular el acusado QUINTERO VARGAS.
Y (ii), censuró la decisión relativa a la exclusión de las pruebas documentales y testimoniales relacionadas con las interceptaciones telefónicas. Insistió en que la audiencia preparatoria no es el escenario para discutir la legalidad de los elementos de convicción solicitados, máxime cuando el procedimiento mediante el cual se recaudaron fue avalado por un juez de control de garantías.
Así mismo, señaló que por tener la plena certeza de que su actuar estuvo acorde a los parámetros legales, no vio la necesidad de descubrir y enunciar las actas del 8 y 9 de febrero de 2018, en las cuales se encuentra la justificación del por qué la diligencia de control posterior no pudo llevarse a cabo dentro de las 24 horas siguientes al recibo del informe final. Esto es, «porque no comparecieron las partes, porque tuvieron que citarlas nuevamente (…) hasta que se llegó» al 16 de febrero, día en que finalmente se impartió legalidad al procedimiento.
9. El defensor discrepó de los anteriores argumentos. Alegó que las actas mencionadas indican «supuestamente» que la audiencia de control posterior no pudo realizarse por inasistencia de las partes. Sin embargo, sobre ese aspecto, la fiscalía no precisó «si para esas fechas ya había imputado cargos contra los ciudadanos vinculados a la investigación», dado que según el parágrafo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, «la citación necesaria a ese tipo de audiencia surge luego de formulada la imputación (…) siendo de todas formas, facultativo de la defensa, la asistencia o no8», de manera que en ningún caso, tal situación impedía su celebración dentro de las 24 horas siguientes a la presentación del informe final.
10. El Ministerio Público, por su parte, solicitó confirmar la decisión impugnada. Manifestó que la fiscalía hizo alusión a elementos nuevos de los cuales no corrió traslado para ser analizados. Por ende, se desconoce su contenido.
11. Mediante auto del 26 de febrero de 2019 la primera instancia negó el recurso de reposición. Consideró que no existe ningún aspecto a aclarar frente al testimonio de María Elizabeth Martínez González. Tanto la fiscalía como la defensa «sustentaron su petición probatoria desde sus perspectivas y conforme sus teorías del caso realizarán el correspondiente interrogatorio»9. Además, mal haría la Sala en limitar los temas sobre los cuales la defensa podrá interrogar a la testigo, pues en su intervención planteó un aspecto que no fue presentado por la fiscalía, esto es, el relativo «al comportamiento del acusado frente a la atención de personas extrañas al juzgado o de los abogados»10.
Reiteró que al tenor de la jurisprudencia de Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la audiencia preparatoria es el escenario idóneo para abordar las discusiones relativas a la inadmisión, rechazo o exclusión de los medios de convicción solicitados. Por ende, constatado como quedó que la fiscalía incumplió lo establecido en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, al no haber realizado de manera oportuna el control de legalidad posterior sobre el informe final de la interceptación de comunicaciones, la decisión de excluir dichos elementos probatorios debía mantenerse incólume.
Por último, indicó el Tribunal que las actas del 8 y 9 de febrero de 2018 mencionadas por la fiscalía como justificación de la imposibilidad de realizar dicha audiencia de control posterior, no pueden ser de recibo. De un lado, porque no fueron descubiertas, y de otro, porque «la fiscal no especificó cuál parte fue la que faltó a la diligencia, cuya asistencia era requisito de validez para su celebración, ni acreditó que no fue por un acto atribuible al ente acusador»11.
En consecuencia, concedió la alzada ante esta Corporación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La Corte es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3°, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.
2. Testimonios comunes de fiscalía y defensa.
En primer término, debe aclararse que la Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre el decreto de la declaración de María Elizabeth Martínez González como prueba de descargo, en razón a que contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo12.
Sin embargo, en este asunto los motivos de disenso expresados por la fiscalía no corresponden a la admisibilidad de ese elemento de convicción, sino a su «limitación, por cuanto se trata de un testigo común. Tanto fiscalía como defensa solicitaron el interrogatorio directo de la mencionada testigo.
Por ende, corresponde a la Sala determinar si luego de admitirse un testimonio de cargo en la audiencia de juicio oral, resulta procedente recibir esa misma declaración con el propósito de que la defensa haga cuestionamientos directos sobre temas de su interés conforme su propia teoría del caso.
2.1. Reiteradamente ha sostenido la Corte que fiscalía y defensa cuentan con la posibilidad de pedir como suyas, una o más pruebas que hayan sido decretadas para la contraparte, siempre y cuando resulten pertinentes, conducentes, útiles y admisibles. En providencia CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 45011, reiterada en auto CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882, se precisó lo siguiente:
Debe tenerse como regla que respecto de un testigo común, las partes pueden demandar el interrogatorio directo para demostrar su particular teoría del caso que le permita apoyar su pretensión.
(…) puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión.
3.11. En un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogará sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia.
No puede dejarse de considerar que durante la práctica del testimonio se ejercerán los controles por parte del juez y las partes a través de las oposiciones y objeciones, lo que permite decidir sobre una situación dada y no a través de hipótesis sin fundamentos concretos y objetivos de si es suficiente o no el contrainterrogatorio.
3.12. En síntesis, la Ley 906 de 2004 autoriza el interrogatorio directo a un mismo testigo por ambas partes, a quienes se les ha de dar igual trato jurídico, bajo el supuesto que cada uno debe presentarse al juez de conocimiento en la audiencia preparatoria con la motivación que justifique la admisibilidad, pertinencia, conducencia, utilidad, licitud y necesidad, en los términos que ha quedado explicado en esta providencia»13 (Destaca la Sala).
De acuerdo con estas precisiones, es indudable que bajo las reglas del sistema penal acusatorio, es válido que un mismo testigo concurra al juicio bajo la doble connotación de prueba de cargo y de descargo.
Se permite, entonces, que fiscalía y defensa ejerzan el interrogatorio directo respecto de un mismo declarante, sin que ello dé lugar a que el trámite pueda calificarse como repetitivo o dilatorio de la actuación, pues para tal efecto, resulta del todo necesario que cada una de las partes, conforme su particular teoría del caso, presente una argumentación completa y suficiente que justifique los presupuestos establecidos para el decreto y práctica de dicho elemento de convicción.
2.2. En el presente asunto, fiscalía y defensa coincidieron en solicitar el testimonio de María Elizabeth Martínez González. Adujeron que por el cargo de secretaria que ejerce en el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Florida (Valle), puede ilustrar cuál era el manejo que el juez OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS le daba a ese despacho, la forma como distribuía el trabajo entre los empleados, qué funciones realizaba él directamente, y cómo orientaba las decisiones, en particular, aquellas relacionadas con asuntos constitucionales de tutela. Adicional a ello, el apoderado del acusado justificó la pertinencia y utilidad de la prueba, argumentando que la declarante puede dar cuenta de la posición que el procesado tenía frente a la atención de personas extrañas al juzgado o abogados14.
Significa lo anterior, en principio, que existe homogeneidad en cuanto a los fundamentos de la pretensión probatoria elevada por la fiscalía y la defensa. Se trata de un mismo testigo cuyo conocimiento sobre los hechos investigados se deriva de las labores judiciales cumplidas en igual lugar y tiempo. Esto es, en el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Florida (Valle), durante el lapso en el que se reputa la probable comisión de los ilícitos atribuidos a QUINTERO VARGAS.
Sin embargo, la estrategia que persiguen las partes no es idéntica. Los fines de una y otra son disímiles. Mientras que la fiscalía por razón de su teoría del caso planteará un interrogatorio sobre aspectos de los que en su criterio se derivan fundamentos para estructurar un juicio de reproche contra el procesado, el defensor abordará aquellos sobre los cuales cree surgen elementos favorables para lograr la absolución de su cliente.
Por consiguiente, es irrefutable que tanto el ente acusador como la parte defensiva atendieron la carga de argumentación requerida. Postularon con claridad y suficiencia las razones por las cuales solicitan interrogar directamente a María Elizabeth Martínez González, propósito que en cada caso se advierte pertinente, necesario y útil para la actuación.
En todo caso, conviene precisar, las partes están dotadas de herramientas jurídicas que permiten controlar los interrogatorios. Así, de advertirse hipotéticamente que algunas preguntas son innecesarias, repetitivas o inútiles, podrán objetarlas y evitar que el trámite se dilate injustificadamente.
Por consiguiente, hizo bien el Tribunal al autorizar que fiscalía y defensa formulen interrogatorio directo a María Elizabeth Martínez González, en las condiciones en que cada una de ellas lo propuso en la audiencia preparatoria.
3. Trámite inherente al debate sobre exclusión de evidencia.
De acuerdo con lo solicitado por la fiscalía, corresponde a la Corte: (i) establecer si le está permitido al juez de conocimiento ocuparse de aspectos relacionados con la exclusión de evidencias en sede de audiencia preparatoria. De resultar favorable lo anterior, (ii) determinar cuáles son las cargas argumentativas y el trámite inherente a esa petición. Y por último, (iii) analizar el caso sometido a su conocimiento.
3.1. Dentro de la sistemática penal acusatoria se ha establecido que la audiencia preparatoria es el escenario natural para las discusiones probatorias. Es en este segmento procesal donde deben debatirse todos los asuntos referentes a los medios de convicción que habrán de practicarse en el juicio oral, incluidos, aquellos relacionados con su inadmisión, rechazo o exclusión.
En efecto, al analizar el contenido y alcance de la audiencia preparatoria, la Sala precisó:
(…) corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones y no otro15. (Destaca la Sala).
Así mismo, en reciente auto indicó:
En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.
En efecto, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que hace parte del acápite destinado a la audiencia preparatoria, establece que “las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba (…)”; y el artículo 360 ídem dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.
Estas normas deben articularse con el artículo 23 de la misma codificación, que dispone: Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia16.
Esta norma rectora, a su vez, desarrolla el artículo 29 de la Constitución Política, que en su parte final dispone: “es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”. (Negrilla ajena al texto original).
Suficiente resulta lo expuesto para comprender que las controversias sobre inadmisión, rechazo o exclusión de medios de prueba deben darse, precisamente, en la audiencia de preparación del juicio oral –salvo casos excepcionales relacionados con la aplicación del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 o las vicisitudes de la prueba de refutación-, de suerte que al inicio del debate probatorio en la audiencia de juzgamiento, ya esté superada cualquier discusión en torno de su práctica.
Ahora bien, contrario al entendimiento del fiscal recurrente, la discusión relativa a la exclusión de una prueba por considerarla ilegal no queda zanjada en las audiencias preliminares de control de legalidad, sino en la preparatoria, como acaba de referirse.
Por la importancia de los derechos fundamentales que probablemente resultan afectados con ocasión de las labores de indagación o del programa metodológico dispuesto para la investigación, se explica que nuestro ordenamiento procesal penal disponga varios tipos de controles a esos actos investigativos. De un lado, el control de legalidad posterior ante el juez de garantías, y de otro, aquel que se realiza durante la audiencia preparatoria ante el juez de conocimiento17.
Respecto del primer control, la Corte ha explicado que:
En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno de la erradicación de la arbitrariedad con las que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a los derechos fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y a la intimidad.
La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la fiscalía debe ser si existieron, o existen – según se trate de control previo o posterior – motivos fundados para tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de derecho.
“Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con actos de investigación adelantados por la Fiscalía, determina si las medidas de intervención de los derechos fundamentales se llevaron de acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo y si el sacrificio compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal dicho procedimiento.” (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de 2012).
Ese examen de constitucionalidad puede conducir, desde luego, a que el juez de control de garantías aplique la regla de exclusión probatoria si advierte que el acto de investigación a través del cual se recopilaron determinados elementos materiales probatorios y evidencias físicas se realizó de manera ilícita o ilegal. Empero, si ello no ocurre y se decreta la legalidad del procedimiento –tal y como como sucedió en el presente asunto respecto de las labores de interceptación de comunicaciones-, el debate mantiene vigencia y resulta válida su proposición en sede de audiencia preparatoria.
Lo anterior, porque como garante de las condiciones básicas de legalidad del juicio, le corresponde al juez de conocimiento determinar si los elementos de prueba recaudados por la vista fiscal pueden ser llevados al juicio oral y ser confrontados en ese escenario, luego de verificar su legalidad formal y material.
Bajo tales consideraciones, resultó acertado que en sede de audiencia preparatoria el Tribunal se ocupara del debate vinculado a la exclusión de varias pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la fiscalía.
3.2. Ahora bien, el inciso final del artículo 29 de la Constitución establece que «es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general de exclusión al disponer que «toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia».
Para determinar si una evidencia es ilícita o ilegal, y por consiguiente, si es merecedora de la máxima sanción invalidante, esto es, la exclusión del acervo probatorio, la Corte ha establecido la necesidad de que el juez propicie un «escenario dialéctico» garante del debido proceso, célere y sustancial, que le permita contar con la información suficiente para tomar la decisión que en derecho corresponda.
No puede el juez resolver una petición de exclusión, sin habilitar un espacio para suscitar la correspondiente controversia, y garantizar, sobre todo, que aquella parte que pretende aducir la prueba cuente con la oportunidad, si es del caso, de refutar o desvirtuar a través de los medios de convicción que estime necesarios, la alegación de su contraparte.
En efecto, la jurisprudencia señala:
(…) para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal. En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende.
Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba. De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos.
Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política.
De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales. Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna.
En el anterior contexto, debe aclararse que la defensa tiene la posibilidad de solicitar el descubrimiento de una determinada orden impartida a la policía judicial, cuando ello resulte relevante para analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante los mismos. Aunque esas órdenes no constituyen evidencia del tema de prueba del juicio oral (la responsabilidad penal del procesado), pueden ser trascendentes para discutir la procedencia de la figura prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la defensa tendrá la carga de explicar por qué es importante ese “descubrimiento”, pues no se puede permitir que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de fundamento18. (Negrilla ajena al texto original).
3.3. En el presente asunto, la defensa cuestionó la legalidad de las siguientes pruebas: (i) el informe del 8 de febrero de 2018 relativo a los resultados finales de la orden de interceptación de comunicaciones, (ii) el CD contentivo de las conversaciones interceptadas, (iii) la transliteración de esas grabaciones, y (iv) los testimonios de los policiales Jenny Lili Alegría Loango y Yeison González Rojas, encargados de adelantar dicha labor investigativa. Lo anterior, bajo el argumento de que se incumplió lo ordenado en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, pues el control de legalidad posterior tuvo lugar después de las 24 horas siguientes a la presentación del informe final de resultados.
Explicó el peticionario que el informe final de las interceptaciones suscrito por la investigadora Alegría Loango fue elaborado y presentado ante la fiscalía el 8 de febrero de 2018, empero, 8 días más tarde -es decir el 16 del mismo mes y año según acta de audiencia preliminar-, se llevó cabo la respectiva diligencia de legalización ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.
Esa censura descansa en premisas que la fiscalía no tuvo oportunidad de refutar o justificar. No se le permitió aclarar, como pretendió hacerlo a través de la enunciación y presentación de algunos elementos de convicción, por ejemplo, la fecha en que radicó la solicitud de la diligencia preliminar de control posterior, en qué etapa se encontraba el diligenciamiento, si fue cierto que se presentaron varios aplazamientos por ausencia de las partes, cuál de ellas compareció a la audiencia. Es decir, en términos generales, por qué tardó más de 8 días en llevarse a cabo ese trámite de rigor, y si fue, como lo alegó, por causas ajenas a su voluntad.
Esas demostraciones que resultaban determinantes para resolver la petición de exclusión elevada por el defensor, no ocurrieron porque el Tribunal obvió el escenario procesal a que se hizo alusión en acápite anterior. Tal irregularidad, conllevó la adopción de una decisión sin que las partes, en especial la fiscalía, tuviera la oportunidad de debatir ese importante aspecto fáctico, lo que afecta claramente su derecho al debido proceso. No se le permitió explicar las vicisitudes surgidas en torno a la celebración de la diligencia de control posterior del procedimiento de interceptación de comunicaciones, las cuales, en su criterio, desvirtúan la ilegalidad de la prueba reclamada por la defensa.
Por consiguiente, el Tribunal no tenía elementos de juicio para resolver sobre la solicitud de exclusión, ni están sentadas las bases para que la Corte pueda tomar una decisión de fondo sobre este aspecto en particular.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado, únicamente en lo que concierne al trámite impartido a la solicitud de exclusión, a partir del momento en que la defensa la presentó, para que el Tribunal le imparta a la misma el trámite que corresponde, según lo indicado en la parte motiva.
2. CONFIRMAR, en todo lo demás, la providencia del 12 de febrero de 2019 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.
3. DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial de origen.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno Tribunal. Folio 116.
2 Ibid. Folio 18.
3 Ibíd. Folio 119.
4 CD. Audiencia Preparatoria. Record (00:54:44 – 01:00:33)
5 Ibíd. Record (01:06:15 – 01:22:53)
6 Ibíd. Folio 158.
7 Ibíd. Folio 162.
8 Ibíd. Folio 192.
9 Ibíd. Folio 193.
10 Ibíd. Folio 193 – 194.
11 Ibíd. Folio 198.
12 CSJ AP, 07 Mar. 2018, Rad. 51882, entre otras
13 CSJ AP, 25 feb. 2015, rad, 45.011.
14 Ibíd. Folio 119.
15 CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562
16 CSJ AP, 7 mar. 2018, Rad. 51882
17 CSJ AP, 18 jun. 2014. Rad. 43.572.
18 CSJ AP, 7 Mar. 2018, Rad. 51882. Reiterada en providencia CSJ AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320.
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