13683(02-05-01)

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    Proceso Nº 13683  

          CORTE SUPREMA DE JUSTICIA   

          SALA DE CASACION PENAL   

Magistrado Ponente:  

Dr.  FERNANDO  E.  ARBOLEDA RIPOLL   

Aprobado acta No. 63  

Bogotá, D. C., dos de mayo del año dos mil  uno.   

Resuelve  la  Sala  el recurso de apelación  interpuesto    por    el    defensor    del    procesado   Doctor   EDUARDO  PASTOR  SARMIENTO  MAESTRE – ex  Fiscal  seccional  delegado  ante  el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan  (Guajira),  contra  la  sentencia del tribunal superior del distrito judicial de  Riohacha,  mediante  la  cual  lo  condenó a las penas principales de dieciocho  meses  de  prisión  e  interdicción  de  derechos y funciones públicas por el  mismo   término,   por   encontrarlo   penalmente  responsable  del  delito  de  prevaricato por acción.   

          1. ANTECEDENTES.   

1.1.-  Aproximadamente a las diez de la  noche  del nueve de junio de mil novecientos noventa y dos, en  la calle 13  con  carrera  15  del municipio de Fonseca (Guajira), la camioneta marca Ford de  placas  K-92200  conducida  por  LUIS  FERNANDO  GUERRA  AMAYA, atropelló a las  señoras  MARIA  FERNANDA  FERNANDEZ CUELLO y NIDIER ESTHER ROBLES, empleadas al  servicio  de  la  señora  ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA, falleciendo la primera de las  mencionadas  cuando  era trasladada hacia el hospital San Rafael de San Juan del  Cesar,  a  donde  había  sido  remitida  debido  a la gravedad de sus lesiones.   

Los hechos fueron presenciados por el señor  ORANGEL  ROMERO  ORTEGA,  inspector  de  policía  del  lugar,  quien  pidió al  conductor  que retrocediera el vehículo advirtiéndole que no se fuera a ir por  haber  atropellado  una  persona,  no  obstante  lo cual abandonó el lugar para  presentarse  al  día siguiente ante el Juzgado Promiscuo Municipal donde se dio  inicio a la formal instrucción penal correspondiente (fl. 19).   

Vinculado mediante indagatoria el señor LUIS  FERNANDO  GUERRA  AMAYA  (fls.  34  y  ss.),  el  Juzgado promiscuo municipal de  Fonseca  lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el  concurso   delictual  de  homicidio  y  lesiones  personales  culposas,  con  la  circunstancia  de  agravación  prevista  en el artículo 330 del Código penal,  por  haber  abandonado  sin justa causa el sitio de la comisión del hecho, dado  que  no  obstante  haber sido enterado de lo sucedido, ningún auxilio prestó a  las  víctimas,  para en lugar de ello, irse a dormir a su casa (fls. 56 y ss.).   

Asumida  la  investigación por la Unidad de  fiscalía  de  San  Juan  del  Cesar,  el  Fiscal  seccional doctor RODRIGO DAZA  BERMUDEZ,  al  decidir  la  petición  del  defensor  de  revocar  la  medida de  aseguramiento  impuesta, resolvió no acceder a ello, y, en cambio, concedió la  libertad  provisional  del encartado considerando “no encontrarse en curso (sic)  en  las  prohibiciones  del  art. 417 del C. P. P., máxime cuando no se dan los  requerimientos  del  inciso  3o.  de  la misma obra”, según señaló (fls. 89 y  ss.).   

Previa la clausura del ciclo instructivo (fl.  99),  el doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, Fiscal doce seccional, a quien  fueron  reasignadas las diligencias, calificó el mérito probatorio del sumario  con  resolución  acusatoria  en  contra  de LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, por los  delitos  de  homicidio y lesiones personales culposas, al tiempo que le negó el  derecho  de  libertad provisional ante la consideración de haber abandonado sin  justa causa el lugar de la comisión del hecho (fls. 101 y ss.).   

En relación con este último tema, explicó  el  funcionario  en  su proveído que “Basta hecharle (sic) un vistazo al acervo  probatorio  para  convencerse  que ésta (sic) causal está probada; es el mismo  sindicado   quién   (sic)   asegura   que   él   abandonó  el  lugar  de  los  acontecimientos  para  presentarse  posteriormente  con su Abogado, también las  personas  que  lo  acompañaban  son  calros  (sic) cuando aceveran (sic) que le  pidieron  que  se  regresaran (sic), que constataran (sic) que (sic) habia (sic)  sucedido  y  este no aceptó sino que se fué (sic) en el carro del otro amigo y  lo  dejó  abandonado  al igual que a las víctimas. También es claro el señor  ORANGEL  ROMERO  ORTAGA  (sic),  en su declaración rendida bajo la gravedad del  juramento  al  decir  que  le  pidió al sindicado que se regresara a atender el  accidente  que habia (sic) ocacionado (sic) y por más que le rogó no accedió.  Es  preciso  aclarar  que  la  filosofía  de  esta  causal  no  es la de que el  inculpado  no  evada  la acción de la justicia sino que se le preste un auxilio  oportuno     a     las    víctimas    y    si    es    posible    evitar    que  mueran”.       

   

Interpuesto  por  el  defensor  recurso  de  reposición  contra  este proveído, en resolución proferida el veinte de abril  de  mil  novecientos  noventa  y  cinco  (fls. 115), el fiscal Sarmiento Maestre  precluyó  la  instrucción  en  favor del procesado LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA,  decisión que fundamentó en lo siguiente:   

“Es cierto que este Despacho en el momento de  calificar  el mérito del sumario expusó (sic) que se debió ordenar la captura  del  procesado  por  presentarse  en  el presente proceso lo (sic) agravante del  artículo  330  del  Código Penal, o sea que abandonó sin justa causa el lugar  de  la  comisión  del  hecho.  Es  cierto  que  en  aquel momento se motivó la  determinación  en  esa  causal en vista de que el único que no se presentó en  el  sitio  del  accidente fué (sic) el chofer y el sindicado. Pero se descartó  las  aceveraciones  (sic)  o justificaciones que él hacía en el sentido de que  nunca  pensó  que  sí  era accidente él era el autor, testualmente (sic) dice  ‘Yo  me  fui  acostar  (sic)  porque no pensé que era accidente’. Más adelante  agrega,  luego  como  a  las  once  la  noche me fueron a visar (sic) que había  atropellado  a una mujer, pero yo esperé para presentarme al día siguiente con  mí  (sic)  Abogado,  por  eso  hize  (sic)  con  él  mi  presentación’.  Este  comportamiento  es  aceptable  en una persona que le ocurre un accidente de esta  clase,  ya  que no tiene conocimiento de quién es la persona o mejor víctima o  sus  familiares  ni  cual va hacer (sic) la reacción que estaran (sic) pensando  solamente  en  que  su  vida  también  correrá  peligro,  y  busca o espera el  respaldo  y acesoramiento (sic) de un profesional o de una persona que le preste  confianza  y  seguridad.  Esto  lo  reafirmo  (sic)  con  la siguiente respuesta  ‘CONTESTO:  Ya  había una persona muerta, entonces ya yo tenía que presentarme  era  al  Juzgado  con mí (sic) Abogado, como lo hize (sic) en el día de ayer’.  Fué  (sic)  común  el  concepto que en su momento tuvo el Tribunal Superior de  Justicia  de  Riohacha,  en  el sentido de aceptar como excusa para abandonar el  lugar  de los hechos el temor del victimario o la reacción de los familiares de  la  victima  (sic),  ya  que es conocido también el comportamiento agresivo que  presentan  las  personas de la region (sic) de ver a un familiar atropellado por  un  automotor,  por  lo tanto también nosotros nos acojemos (sic) a ésta (sic)  jurisprudencia o tesis del Tribunal.   

“No  es  estraño (sic) que de la noche a la  mañana  se  cambie  un  concepto  y menos cuando se trata de interpretación de  leyes  o  de  elementos  probatorios,  porque  es  cotidiano encontrar pareceres  encontrados  desde  la  Corte  Suprema hasta el más humilde Juez del pueblo, es  más  por  algo son creados por ley los recursos, como el que nos ocupa para que  en lo posible se enmienden los yerros en que se pudiera caer.   

“Así  las cosas es facil (sic) concluir que  en  realidad  el actuar apresurado del procesado LUIS FERNANDO se encuentra más  que justificado.   

“Teniendo   en   cuenta   las   anteriores  consideraciones  y en especial lo de que no se presenta la causal de agravación  tratada  en este proveído, y aceptando las indemnizaciones presentada (sic) por  el  defensor y que firma la perjudicada y la representante de la difunta, nos da  pie   para  proceder  a  darle  aplicación  al  artículo  39  del  Código  de  Procedimiento  Penal, y ordenar la preclusión de la investigación o extinción  de  la  acción penal ya que se demostró una reparación completa de los daños  ocasionados con la acción delictuosa” (fls. 123 y ss.).   

Los  escritos, allegados por el defensor, en  donde   se   da   cuenta  de  la  indemnización  referida,  son  del  siguiente  tenor:   

“INIDES ESTHER ROBLES CAICEDO, mujer mayor de  edad,  vecina  de  Fonseca, Guajira, identificada con la C. C. No. 40.984.479 de  Maicao,   Guajira,   obrando  en  mi  propio  nombre,  a  Usted  atentamente  le  manifiesto,  con  base en el artículo 39 del C. P. P., que desde el 16 de junio  de  1992, recibí del señor LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, indemnización integral  por  las  lesiones  personales que me produjera en el accidente de tránsito que  es materia de esta investigación” (fl. 118)   

ENOEMIA  ALVAREZ  ORTEGA,  por  su  parte,  “obrando  en  mi propio nombre y como persona que tenía a su cargo a la señora  MARIA  FERNANDA FERNANDEZ CUELLO, víctima dentro del accidente en referencia, a  Usted  atentamente  le manifiesto, con base en el artículo 39 del C. P. P., que  desde  el  16  de  junio  de  1992,  recibí del señor REINEL AMAYA ARCINIEGAS,  indemnización  por  el hecho anterior, según documento que en copia auténtica  se   anexa   y   conforme  a  la  exigencia  del  artículo  en  mención”  (fl.  119).              

En oportunidad, el Personero municipal de San  Juan  del  Cesar  interpuso  recurso  de  apelación  contra  la providencia que  decretó  la preclusión de la instrucción (fl. 134), obteniendo su revocatoria  por  la  Fiscalía  delegada  ante  el  tribunal superior, autoridad que dispuso  compulsar  copias  para  la  investigación  de  la  conducta llevada a cabo por  doctor   EDUARDO   PASTOR   SARMIENTO  MAESTRE  (fls.  146  y  ss.).     

1.2.- El asunto correspondió conocerlo a la  Fiscalía  delegada ante el tribunal superior de Riohacha, autoridad que dispuso  el  adelantamiento  de indagación preliminar (fl. 150) en desarrollo de la cual  se allegaron los siguientes elementos de convicción:   

1.2.1.- Copia de la resolución 039 de junio  26  de  1992  mediante  la  cual  se  incorporó  a  la planta de personal de la  Fiscalía  general  de la nación al doctor EDUARDO SARMIENTO MAESTRE (fl. 155),  así  como  del  acta  de  posesión  como  fiscal  coordinador de la Dirección  seccional de fiscalías de Riohacha (fl. 154).   

1.2.2.-  Diligencia  de  versión del doctor  EDUARDO  PASTOR  SARMIENTO MAESTRE, en la cual partió de advertir no conocer al  sindicado  ni  los ofendidos en el proceso que tuvo a su cargo, y posteriormente  hacer  un recuento de lo sucedido en la actuación. Dijo que en su condición de  Fiscal  doce  seccional de San Juan del Cesar (Guajira) le correspondió conocer  de  un proceso seguido contra LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA a quien se sindicaba de  los  delitos  de homicidio y lesiones personales culposas, actuación que había  sido  iniciada  e  instruida en gran parte por el Juzgado promiscuo municipal de  Fonseca  por  haber  ocurrido  allí  el  hecho. El juez resolvió la situación  jurídica   dictando   en  contra  del  procesado  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva  sin  excarcelación,  y  una  vez vencido el término de  instrucción  el proceso se remitió por competencia a la Fiscalía seccional de  San  Juan  del  Cesar,  asignándosele  al  doctor  RODRIGO DAZA BERMUDEZ,   Fiscal  11  de  esa  especialidad,   quien  apartándose  del  criterio del  funcionario  de instrucción, a solicitud del defensor concedió al procesado el  derecho  de  libertad  provisional.  Posteriormente,  prosigue,  al  realizar la  reasignación  de  los  procesos, y habiéndole correspondido el conocimiento de  dicho   asunto, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución  de  acusación,  revocó  la  libertad  anteriormente  concedida  al procesado y  libró  al  efecto  orden  de captura. Contra esta determinación, continúa, el  defensor  interpuso  recurso  de reposición y subsidiariamente el de apelación  demandando  la  revocatoria  y  en  su  lugar  la  preclusión  de  instrucción  argumentando  violación  de un principio constitucional por no haberse allegado  prueba  que  permitiera modificar la decisión de conceder la libertad y que, de  conformidad  con  las previsiones del artículo 39 del C. de p. p., procedía la  preclusión  con  base  en  la  indemnización  a los perjudicados, allegando al  efecto   certificación   de   éstos   en   la   cual   hacían  manifiesta  su  conformidad.   

Con   base   en   esto,   continúa,   apartándose  “un  poco” del concepto plasmado en la resolución acusatoria,  consideró  “que  el  sindicado  no había huido del lugar de los hechos, sino  que  se  ocultó  para  presentarse  al  siguiente  día al Juzgado como lo hizo  temiendo  a la reacción que los familiares de la víctima pudiesen tener en ese  momento,  excusa aceptada y confirmada por nuestro Tribunal Superior de Riohacha  en  varias oportunidades ya que es conocida la reacción violenta o belicosa que  tiene el pueblo Guajiro”.   

Es así cómo, alude haber entrado a analizar  también  la  certificación  de  indemnización  acorde  con el contenido de la  norma  procedimental  citada, por lo que procedió a precluir la investigación,  dado  que conforme al mandato legal si los interesados o perjudicados no quieren  continuar  con una acción penal, tampoco un funcionario judicial lo puede hacer  caprichosamente,  “menos cuando es el mismo Código de Procedimiento que se lo  está exigiendo”.   

Considera   que  las  decisiones  por  él  adoptadas  estuvieron  ajustadas  a  derecho, como así ha procedido durante sus  dieciséis  años al servicio de la judicatura, los que han transcurrido sin una  sanción penal o disciplinaria.   

Cuando se le interrogó sobre los motivos por  los  cuales  la  decisión  calificatoria  y aquella que resolvió el recurso de  reposición  son  diametralmente  opuestas,  adujo  que los fundamentos de una y  otra  son  valederos  por  cuanto  los  elementos  de juicio recaudados permiten  adoptar  cualquiera  de  esas  posturas,  lo  cual  no es nuevo dado que con los  recursos  los  abogados  tienen  la  posibilidad  de hacer ver al funcionario un  punto  de vista diferente antes no examinado, o porque en la revisión encuentra  elementos  nuevos  no  considerados  hasta  el momento, como igual sucede con la  segunda  instancia, en donde no siempre que se revoca una decisión es porque el  funcionario  de  primer  grado se hubiera apartado en forma dolosa de la ley, lo  cual  demuestra,  en  su  criterio, que lo que se presenta es una divergencia de  conceptos siendo esto permitido en nuestro sistema.   

Explicó  que  al proferir la resolución de  preclusión  de la instrucción, examinó las pruebas allegadas al proceso desde  una  óptica  distinta  a  la  adoptada  en la resolución acusatoria, y de esta  manera  concluyó  acreditados  los  fundamentos legales expuestos en la segunda  decisión,   pues   además,   al   expediente  habían  sido  incorporadas  las  certificaciones  sobre  indemnización  de  perjuicios.  Es  decir, precluyó la  instrucción  porque no se daban las causales previstas por los artículos 330 y  341  del  Código  penal  y porque se produjo indemnización integral, según lo  dispuesto por el artículo 39 del Código de procedimiento.   

Insiste  en  sostener  que  no concurrió la  causal  de agravación por abandono del lugar de ocurrencia del hecho, y que las  certificaciones  de  indemnización  aportadas reunían los presupuestos legales  para  ser  tenidas  como  tales,  toda  vez  que  las personas que recibieron la  indemnización  fueron  las  mismas  que figuraban como ofendidas o perjudicadas  con la infracción, y la reparación se efectuó por mutuo acuerdo.   

Además, prosigue, si se revisa la actuación  se  encuentra  que  en  ningún  momento  se  presentó algún familiar de MARIA  FERNANDA  FERNANDEZ  a  reclamar  indemnización  por su fallecimiento, sino que  sólo  lo  hizo la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA quien desde un comienzo estuvo  pendiente  de  la  víctima  y de las incidencias posteriores al accidente (fls.  160 y ss.).   

      

1.3.-   Con   fundamento  en  las  pruebas  recaudadas  hasta  ese  momento procesal, la Fiscalía delegada ante el tribunal  superior  ordenó  la  formal apertura de instrucción penal (fls. 167), en cuyo  desarrollo fueron allegadas las siguientes:   

1.3.1.- Diligencia de indagatoria del doctor  EDUARDO  PASTOR  SARMIENTO  MAESTRE,  quien manifestó que si bien al momento de  calificar  el  sumario  con  resolución  acusatoria contra LUIS FERNANDO GUERRA  AMAYA,  consideró  viable  revocar  el  derecho  de libertad provisional que le  había  sido  concedido   anteriormente, “por darse una de las causales del  artículo  330 del C. P. más exactamente la de abandonar el lugar de los hechos  sin   una   razón   justificada”,  con  ocasión  del  recurso  de  reposición  interpuesto  por  el  defensor,  procedió  a analizar “con más detenimiento y,  estudiando  cuidadosamente  los  elementos de juicio existentes en el plenario”,  concluyó  “que  el procesado había abandonado el lugar de los hechos con justa  causa  por  temor  a  la  reacción  que  pudieran  tener  los familiares de las  víctimas y que éstos fueran a proceder contra su vida”.   

   

También el defensor solicitó la preclusión  de  la  instrucción  por  haber  sido indemnizados integralmente los perjuicios  ocasionados  a  las  víctimas  o a sus representantes legales y al observar que  las  certificaciones  en  ese sentido allegadas satisfacían los requisitos, dio  aplicación al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal.   

Reitera  que la indemnización otorgada a la  señora  ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA  fue aceptada por su despacho habida cuenta  que  esta  persona  fue  quien  estuvo  pendiente  del  proceso  y  vigilaba las  necesidades  vitales  de la fallecida, máxime que ningún familiar se presentó  a reclamar indemnización de perjuicios (fl. 172).   

1.3.2.-  Por providencia del dos de julio de  mil  novecientos noventa y seis, la Fiscalía delegada ante el tribunal definió  la  situación  jurídica  del doctor SARMIENTO MAESTRE, afectándolo con medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva  por  el delito de prevaricato por  acción  (fls.  203),  la  cual fue confirmada por la Fiscalía delegada ante la  Corte  Suprema  con  ocasión  de la alzada interpuesta por la defensa (fls. 3 y  ss. cuad. Segunda I. Fiscalía).   

1.3.3.-  El  señor  ORANGEL  ROMERO ORTEGA,  reiteró  lo  expuesto en el proceso a cargo del fiscal SARMIENTO MAESTRE, en el  sentido  de  haber  presenciado  el  atropellamiento  de  los  peatones  por  la  camioneta  conducida  por  Fernando Guerra, a quien le solicitó devolverse para  auxiliar  a las personas arrolladas, no obstante lo cual emprendió la huida del  lugar (fl. 395).   

1.3.4.- ENOEMIA TERESA ALVAREZ, dijo no haber  recibido  ninguna  indemnización por la muerte de la señora Fernández Cuello,  ya  que  lo  cancelado fueron los gastos funerarios que ascendieron a doscientos  diez mil pesos (fls. 398 y ss.).   

1.3.5.-  Por proveído de once de octubre de  mil  novecientos  noventa  y seis, la Fiscalía instructora decretó la clausura  de la investigación (fl. 401).   

          2. LA RESOLUCION ACUSATORIA.   

La  fiscalía  delegada  ante  el  tribunal  superior  calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria  en  contra  del  doctor  EDUARDO  PASTOR  SARMIENTO  MAESTRE  por  el  delito de  prevaricato  por  acción  (fl.  451),  decisión  que  causó ejecutoria en esa  instancia.   

Consideró  el  acusador que no obstante las  motivaciones  expuestas  por  el  doctor  Sarmiento  Maestre  en  la providencia  mediante  la cual convocó a responder en juicio criminal a Luis Fernando Guerra  Amaya,  por  el  concurso delictivo de homicidio y lesiones personales culposas,  agravadas  por  haber  abandonado  sin  justa  causa  el lugar de ocurrencia del  hecho;  posteriormente,  y  sin  existir  prueba  que  desvirtuara  la  anterior  decisión,  al  resolver  el recurso de reposición interpuesto por el defensor,  inexplicablemente  cambió  de  criterio:   desconoció la circunstancia de  agravación;  reconoció  en  cambio  una irreal indemnización integral, y, por  esa   vía   declaró   precluida   la   investigación  a  favor  del  entonces  procesado.   

Con  el  comportamiento descrito, el fiscal  Sarmiento   Maestre  violó  el  contenido  del  artículo  39  del  Código  de  procedimiento  penal,  que  impide  decretar  la  preclusión de la instrucción  cuando  concurren  circunstancias  de  agravación en los delitos de homicidio y  lesiones  personales  culposas,  y  porque  injustificadamente aceptó a ENOEMIA  ALVAREZ  ORTEGA,  como  persona legitimada, sin serlo, para recibir una aparente  indemnización  integral  por  la  muerte ocasionada a MARIA FERNANDA FERNANDEZ,  pese   a   conocerse  procesalmente  que  los  gastos  por  ella  asumidos  solo  ascendieron  a $ 210.000.oo y, además, que la víctima tenía tres hijos que la  heredaban.   

         3. EL JUICIO.   

La  etapa  de  juzgamiento  correspondió  tramitarla  al  Tribunal  superior del distrito judicial de Riohacha, en la cual  se  allegaron  constancias  del desempeño, a partir de 1979, del doctor EDUARDO  SARMIENTO  MAESTRE, como Juez civil municipal de Río de Oro, Juez promiscuo del  circuito   de   Chiriguaná,  Juez  penal  del  circuito  de  Aguachica,  en  el  departamento  del  Cesar  (fl.  479);  Juez  segundo  de  instrucción  criminal  ambulante  con  sede  en  Riohacha,  Juez  segundo  de  instrucción criminal de  Maicao,  Juez  quinto  de  instrucción  criminal  de San Juan del Cesar, y Juez  séptimo  de  instrucción  criminal  ambulante  de  San  Juan  del Cesar, en el  departamento de la Guajira (fls. 489 y ss.).   

Igualmente,  certificados  expedidos por la  Procuraduría  general  de  la  nación  (fls.  492)  y  la  Sala jurisdiccional  disciplinaria  del  Consejo superior de la judicatura (fls. 494), sobre ausencia  de   antecedentes   disciplinarios   del   doctor   EDUARDO   PASTOR   SARMIENTO  MAESTRE.   

En  la audiencia pública (fls. 520 y ss.),  se  recibió  el  testimonio  de  LUIS  FERNANDO  GUERRA AMAYA quien refirió no  haberle  solicitado,  directamente,  por  intermedio  de  familiares  suyos o su  defensor,  al  doctor  SARMIENTO  MAESTRE  alguna  clase  de  colaboración para  recuperar  la  libertad.   El  doctor  ALVARO  ALARIO  MONTERO, defensor de  Guerra  Amaya  en  el  proceso  a  cargo  del  fiscal  acusado, refirió haberse  limitado  a  presentar  los  memoriales en los cuales ponía en conocimiento del  funcionario  los  trámites efectuados por los familiares del sindicado, sin que  recuerde  si  su  solicitud  de  terminación  del  proceso  la  presentó  como  pretensión principal o como ejercicio de los recursos ordinarios.   

El  doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE  por  su  parte,  explicó  que  el  concepto  de  “indemnización integral” para  efectos  de  decretar  la  preclusión  de la instrucción, lo entiende como “el  pago  que  una  persona  hace a los perjudicados por el delito”. En los casos de  homicidio  y lesiones personales, este monto es determinado por el acuerdo a que  lleguen   las   partes,   o   a   través   de   un  dictamen  pericial,  según  aduce.   

En  relación con MARIA FERNANDA FERNANDEZ,  sostuvo  que  si  bien  su  patrona,  la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA, afirmó  haber   tenido   que  incurrir  en  gastos  que  ascendieron  a  la  suma  de  $  210.000.oo   por  el  sepelio  de  aquella, quien además era madre de tres  hijos  residentes  en  El  Banco  Magdalena, al proceso no se allegó prueba que  confirmara  o  desvirtuara su dicho, y tampoco buscó la manera de que los hijos  se  constituyeran  en  parte  civil, lo cual demuestra que la única persona con  quien convivía María Fernanda era la señora Alvarez Ortega.   

De  otra parte, agregó que  cuando el  proceso  llegó  a  su  despacho,  al  parecer   ya  se había declarado la  clausura  de  la  investigación,  o  al menos estaban vencidos los términos de  instrucción,  de  ahí  que  no  tuviera  oportunidad  procesal para aclarar la  afirmación hecha por la señora Enoemia.    

Dijo  no haber concluido en ningún momento  que  el  procesado  GUERRA  AMAYA  hubiera abandonado el lugar de los hechos por  considerar  no  haber  atropellado a nadie, sino que las pruebas lo convencieron  que  el  procesado era consciente del hecho, sin embargo de lo cual abandonó el  lugar  por  temor a la reacción que se presentara por el acontecimiento, lo que  se  explica  en  una  región donde los choferes han muerto en el mismo sitio de  los  hechos,  a  consecuencia  de  la  respuesta  violenta  de  los familiares o  allegados de las víctimas.   

El  artículo 330 del Código Penal señala  que  el  abandono  del  lugar  de ocurrencia del hecho debe ser sin justa causa,  pero  si  ello  obedece  a la necesidad de proteger la propia vida, se encuentra  más que justificado, según sostuvo.   

      

         4.- LA SENTENCIA IMPUGNADA.   

           

El Tribunal culminó la instancia condenando  al  doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE a las penas principales de dieciocho  meses  de  prisión  e  interdicción  de  derechos y funciones públicas por el  mismo  término, al encontrarlo penalmente responsable del delito de prevaricato  por  acción.  Además,  concedió  al sentenciado el subrogado de la condena de  ejecución  condicional,  suspendiendo  la ejecución de la pena privativa de la  libertad  por  un  período  de  prueba  de dos años, al tiempo que decretó el  cumplimiento   de   la   pena   de   interdicción   de   derechos  y  funciones  públicas.   

Finalmente,  dispuso  compulsar copias para  que  la  conducta del Fiscal RODRIGO DAZA BERMUDEZ al proferir la resolución de  julio  6  de 1992, en el proceso seguido contra LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA (fls.  566 y ss.), fuera investigada.   

Consideró  el  fallador  de  primer  grado  satisfechos  los  presupuestos  establecidos  en el artículo 247 del Código de  procedimiento   penal,   a  cuya  conclusión  arribó  con  fundamento  en  los  siguientes argumentos:   

4.1.-  Las pruebas recaudadas para la fecha  en  que  el  fiscal  Sarmiento Maestre precluyó la investigación, enseñan que  LUIS  FERNANDO  GUERRA  AMAYA sí se enteró de haber atropellado a las señoras  INIDES  ESTHER  ROBLES  y MARIA FERNANDA FERNANDEZ, por que en ese sentido se lo  hizo  saber  el  inspector  ORANGEL  ROMERO. No obstante, sin mediar justa causa  abandonó  el  lugar  de  realización del hecho, y se fue a dormir a su casa en  lugar de prestar auxilio a las víctimas.   

Así   lo  entendió  el  Juez  promiscuo  municipal  de  Fonseca  al  resolver  la  situación jurídica del señor GUERRA  AMAYA  y el propio doctor EDUARDO SARMIENTO en la resolución del 15 de marzo de  1995,  mediante  la  cual  formuló  acusación  en su contra por el concurso de  delitos  de  homicidio  y  lesiones  personales, ambos culposos, y agravados por  haber  abandonado  sin justa causa el lugar de la comisión del hecho, al tiempo  que  desestimó  la  posible  justificación  aducida  por  el  procesado  en la  diligencia de ampliación de indagatoria.   

Sin  embargo,  en  la  resolución de 20 de  abril  del  mismo  año,  al  revisar  su  anterior  proveído por el recurso de  reposición  interpuesto,  inexplicablemente dio un giro a la valoración de las  mismas  pruebas  que  había tomado en consideración para dar por acreditada la  circunstancia  de  agravación,  y  luego  de  transcribir algunos apartes de la  indagatoria  del  procesado,  incoherentemente  concluyó  reconociendo  que  el  abandono  del  lugar  había  sido  con  justa  causa,  al  tiempo  que  omitió  considerar  el  testimonio  de  ORANGEL  ROMERO,  como sí lo había hecho en la  primera providencia.   

4.2.-  Se encuentra acreditado, en grado de  certeza,  que  el  doctor  EDUARDO  PASTOR  SARMIENTO  MAESTRE,  al  proferir la  resolución  de  abril 20 de 1995, clara, ostensible y manifiestamente violó el  artículo  39  del  Código de procedimiento penal, al haber dado por cierto que  LUIS  FERNANDO  GUERRA  AMAYA  tuvo  justa  causa  para  abandonar  el sitio del  accidente,  pues  al  enseñar el proceso lo contrario, no resultaba procedente,  como lo hizo, decretar la preclusión de la investigación.   

4.3.-  Si  bien es cierto el doctor RODRIGO  DAZA  BERMUDEZ,  sin  motivación alguna afirmó en la resolución de julio 6 de  1992  que  no  se  daban  los  requerimientos del artículo 417-3 del Código de  procedimiento  penal,  la  realidad probatoria impedía adoptar una decisión en  ese  sentido.  Por lo anterior, se deben compulsar copias para la investigación  de la conducta de este funcionario.   

4.4.- No se reprocha al acusado haber tenido  como  prueba  de  la  indemnización  los documentos suscritos por INIDES ESTHER  ROBLES  y  ENOEMIA  ALVAREZ  ORTEGA; tampoco haber determinado que ésta última  estaba  facultada  para recibir la indemnización integral, pues en este caso se  ubicó  dentro  de  una de las varias posibles interpretaciones del artículo 43  del  Código  de procedimiento penal en cuanto extiende la titularidad no solo a  la  víctima  u ofendido con el delito o sus herederos, sino a cualquier persona  que   sin   reunir   estas   calidades,   sufra  perjuicio  patrimonial  por  el  hecho.              

Sin  embargo,  el  testimonio  de  ENOEMIA  ALVAREZ  demuestra  que  la  occisa  MARIA  FERNANDA FERNANDEZ era madre de tres  hijos  residentes  por  la  época de los hechos en El Banco (Magdalena) quienes  dependían  económicamente  de  ella,  y  por  tanto  tenían la posibilidad de  reclamar  los perjuicios morales y materiales ocasionados con su muerte, el cual  no  fue considerado por el funcionario para  aceptarlo o desestimarlo, sino  que   simplemente   lo   ignoró   y,  a  consecuencia  de  ello,  precluyó  la  investigación  sin  haber  sido  reparados  integralmente los perjuicios por el  homicidio  atribuido  a  LUIS FERNANDO GUERRA, con lo que violó manifiestamente  el  contenido  del artículo 39 del C de p. p. que exige la reparación integral  del daño ocasionado.   

4.5.-  La  resolución de abril 20 de 1995,  emitida  por  el  fiscal  EDUARDO  PASTOR  SARMIENTO MAESTRE, es manifiestamente  contraria  al  artículo  39  del  C.  de  p.  p. y en consecuencia demuestra la  realización    del   tipo   que   define   el   delito   de   prevaricato   por  acción.             

4.6.-  Con su conducta, el doctor SARMIENTO  MAESTRE  lesionó  sin  justa  causa el bien jurídico administración pública,  por  el  interés  que  el  Estado tiene en que las decisiones de sus agentes se  ajusten  a la ley y se constituyan en instrumentos equitativos de resolución de  los conflictos sometidos a su consideración.      

4.7.-  El  doctor  EDUARDO SARMIENTO tenía  pleno   conocimiento   que   en  el  proceso  a  su  cargo  estaba  probada  una  circunstancia  de  agravación  del  homicidio culposo atribuido a LUIS FERNANDO  GUERRA,  y  no  obstante  conocer la prohibición de que en tales condiciones no  era  posible  precluir la instrucción, decidió dar aplicación al artículo 39  del C. de p. p.   

Ello se demuestra por el análisis que hizo  el  acusado  en  la  resolución  de  15  de  marzo  de 1995, donde arribó a la  conclusión  razonable  que  LUIS  FERNANDO  GUERRA abandonó sin justa causa el  lugar  de  comisión del hecho. No empece esa apreciación, en la providencia de  abril  20  inexplicadamente  descartó  la  concurrencia  de la citada causal de  agravación.   

En  igual sentido, al tener conocimiento el  funcionario  que  los  hijos  de  la difunta MARIA FERNANDA FERNANDEZ dependían  económicamente   de  ésta,   y  a  pesar  de  ello  decidir  precluir  la  investigación,  no  hizo otra cosa que transgredir consciente y voluntariamente  el artículo 39 del Código de procedimiento penal.   

4.8.-   Para   efectos   del  proceso  de  individualización   judicial   de   la   pena,  partió  del  mínimo  punitivo  establecido  en  el  tipo penal realizado, incrementándolo en tres meses por la  gravedad  del hecho, y tres meses más, por concurrir la circunstancia genérica  de  agravación  prevista  en  el  artículo  66  numeral  11 del Código penal,  deducida  en  el  pliego  enjuiciatorio,  para  un  total  de dieciocho meses de  prisión.   

         5. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.   

Contra  el  fallo de primer grado, tanto el  sentenciado   como   su   defensor,   interpusieron   oportunamente  recurso  de  apelación,  habiendo  sido  sustentado  por éste último (fls. 612 y ss.). Los  argumentos del impugnante son, en síntesis, los siguientes:   

5.1.-  Contrario  a  lo  sostenido  por  el  tribunal,  del  testimonio  de  REINEL  AMAYA  ARCINIEGAS no se infiere que LUIS  FERNANDO  GUERRA  AMAYA  hubiera  abandonado sin justa causa el lugar del hecho,  sino  que  detuvo el vehículo que conducía y permitió que de él descendieran  sus amigos Reinel Amaya y Aristóbulo Suárez.   

5.2.-  El  temor  para  haber abandonado el  lugar,  no  puede  inferirse  sólo  de  lo dicho por  LUIS FERNANDO GUERRA  AMAYA  en su indagatoria, sino de la realidad probatoria, que comprende también  el  testimonio  de  REYNEL  AMAYA  ARCINIEGAS  quien  afirmó que al momento del  accidente  la gente se aglomeró en el sitio y comenzó a gritar que la causante  del  hecho  había  sido  la camioneta amarilla allí parqueada, todo lo cual le  produjo nervios.   

Si ello sucedió con Amaya Arciniegas, qué  no  decir  de  GUERRA  AMAYA quien debió sentir temor por la aglomeración y el  señalamiento    de    haber    sido   su   camioneta   la   causante   de   las  lesiones.   

La   experiencia   enseña   que   en  el  departamento  de  la  Guajira, cuando ocurren situaciones como la mencionada, se  conocen  intempestivas reacciones de los familiares o amigos de las víctimas, o  las personas que se convocan ante la tragedia.   

Corresponde  al Juez apreciar la seriedad y  fortaleza  decisoria  de  la  justa  causa  aducida  por el procesado para haber  abandonado   el   lugar.  Por  esto,  cuando  al  doctor  Sarmiento  Maestre  le  correspondió  pronunciarse  sobre  el  recurso  interpuesto,  consideró que se  justificó  el  abandono  por   temor  a  las  posibles  represalias de los  familiares  de  las  víctimas.  Además,  se  retiró  del  lugar  porque no se  percató  de  haber  atropellado  a  persona  alguna;  y  si  ORANGEL  ROMERO le  advirtió  que no huyera por haber acabado de “accidentar” a alguien a pesar  de  lo cual dio la vuelta y se alejó del sitio, con ello se comprueba el estado  sicológico  por  el  miedo  que  le  originó  la  realización  no querida del  hecho.   

Se  ha  dicho  que  la  tipificación de la  circunstancia  de  agravación, obedece a la necesidad de evitar la muerte de la  víctima,  o  la impunidad del autor; sin embargo, aparece acreditado que Reynel  Amaya  y  Aristóbulo  Suarez  en  todo  tiempo estuvieron pendientes de brindar  socorro  a  las  víctimas   y  que  Luis Fernando Amaya voluntariamente se  entregó   al   día   siguiente   de   los   hechos   en   compañía   de   su  abogado.                  

La  Fiscalía  delegada  ante  el  tribunal  consideró  que LUIS FERNANDO GUERRA  no tenía ningún motivo fundado para  sentir  temor, por cuanto en ese momento, ni después, apareció familiar alguno  de  la  fallecida,  pero esta circunstancia debe ser valorada teniendo en cuenta  el  momento  del  hecho  donde  el  agente no tiene posibilidad de determinar la  magnitud  del evento, establecer quienes son los familiares de la víctima, o si  éstos   pueden   aparecer   inmediatamente   o  después,  siendo  entonces  la  potencialidad   sicológica   lo   que   determina  el  miedo  o  temor  de  ser  agredido.   

En todo caso, agrega, sea que se presente o  no  la  justa  causa,  o  que  existan  posiciones  divergentes  respecto  de su  ocurrencia,  de  ello  no  se puede colegir actividad criminal en el funcionario  que valora el hecho.   

El  doctor SARMIENTO MAESTRE al proferir la  resolución  del  15  de  marzo  de  1995,  concluyó  acreditada  la  causal de  agravación  punitiva  prevista  en  el  artículo  330-2 del Código penal, sin  llegar  a  examinar  si  el  abandono  obedeció  a  una  justa  causa o no. Sin  contradecir  su  inicial  posición, en la providencia del 20 de abril siguiente  racionalmente  llegó  a  concluir que sí se presentó el abandono del lugar de  los hechos, pero que se encontraba justificado.   

Contrariamente   a  lo  expuesto  por  el  tribunal,  del  testimonio de ARISTOBULO SUAREZ MENDOZA, el cual coincide con lo  expuesto  por  REYNEL AMAYA ARCINIEGAS, se colige que LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA  no  sólo detuvo el automotor para permitir el descenso de sus compañeros, sino  que  estuvo observando el tumulto que vociferaba señalando que el vehículo por  él conducido había sido el causante del accidente.   

Esto,  en  el  modo  de  ver  del defensor,  acredita  que LUIS FERNANDO GUERRA fue incapaz de enfrentar el hecho y se alejó  a  toda  prisa,  por el temor que le produjo. La sola circunstancia de abandonar  el  lugar,  no  configura  la  causal  de agravación, pues debe establecerse la  relación  de  causalidad  entre  la  omisión  del  deber y la razón de ser de  éste; lo contrario sería aplicar responsabilidad objetiva.   

El testigo ORANGEL ROMERO ORTEGA es mendaz,  conclusión  a  que llega el impugnante después de comparar la versión rendida  en  el proceso seguido contra LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA y la expuesta en éste.  Además,  agrega  que  su  declaración  refleja la situación vivida por GUERRA  AMAYA,  sobre  el  impacto que le produjo el accidente, porque si Romero hubo de  advertirle  que no fuera a fugarse, y aquél le respondió que cerrara la puerta  del  vehículo,  debe  suponerse,  entonces,  que se encontraba impactado por el  hecho.   

Cuando el doctor SARMIENTO MAESTRE profirió  la  resolución  del  20 de abril de 1995, mediante la cual resolvía el recurso  de  reposición y la postulación de precluir la instrucción por indemnización  integral,  examinó  la existencia de una causal de agravación ya no conforme a  la   prohibición  para  conceder  la  libertad  provisional,  sino como un  aspecto de la terminación del proceso penal.   

A este respecto, concluye el impugnante que  el  tribunal incurrió en error al valorar la prueba recaudada, pues en lugar de  apreciarlas  en  conjunto  pretendió  verificar la ausencia de justa causa para  abandonar   el  lugar  del  hecho,  a  partir  solamente  del  dicho  de  Guerra  Amaya.   

Las  pruebas  demuestran  objetivamente que  FERNANDO  GUERRA  abandonó  el lugar de la comisión del hecho, pero igualmente  que tuvo una justa causa para hacerlo.   

En  esas  condiciones  el  doctor SARMIENTO  MAESTRE  podía decretar la preclusión de la investigación conforme lo hizo en  la  providencia  del  20  de  abril de 1995, lo que descarta la realización del  tipo objetivo de prevaricato por acción.   

5.3.-  El  tribunal  sostuvo  que el doctor  SARMIENTO  MAESTRE  no  podía,  como  lo  hizo,  precluir la investigación por  indemnización  integral  cuando  existían  otros  perjudicados a quienes no se  indemnizó.   

No  obstante que ciertamente ENOEMIA ORTEGA  ALVAREZ  declaró  que  MARIA FERNANDA FERNANDEZ tenía tres hijos residentes en  El  Banco  (Magdalena),  no  existe  la  prueba  indicativa que fueran mayores o  menores  de  edad,  que  estuvieran bajo el cuidado de su madre, o que ésta les  proporcionara ayuda económica.   

Para el tribunal la redacción del artículo  39  del  Código  de  procedimiento  penal  es clara al estatuir la necesidad de  reparar  integralmente  el  daño ocasionado, y que deben ser indemnizados todos  los posibles o eventuales perjudicados con el delito.   

Sin  embargo, acorde con la doctrina, puede  suceder  que algunos perjudicados no quieran convenir acuerdos de reparación, o  acudan  a  otros  mecanismos  judiciales  para  lograrla,  o  que ninguno de los  familiares  comparezca  al  proceso  como  ocurrió en este caso,  donde la  indiferencia  por  reclamar  los  perjuicios  no tuvo incidencia ninguna para el  tribunal,  debiendo haber demostrado la titularidad para demandar la pretensión  económica,  la  cual  no se acreditaba con la sola manifestación de la señora  ALVAREZ ORTEGA quien daba cuenta de la existencia de tres hijos.   

El tribunal también pretende adicionar otra  exigencia  al  artículo  39  del  Código  de  procedimiento penal, al requerir  manifestación   expresa   de   los  perjudicados  de  haber  sido  indemnizados  integralmente,  con  desconocimiento  de la tesis doctrinaria que se orienta por  señalar  la  facultad  de  poner fin al proceso cuando el funcionario considere  suficiente  la  indemnización,  así  esta no sea aceptada por el perjudicado o  víctima,  pues  no  es su desistimiento lo que da lugar a finalizar la acción,  sino la indemnización de los perjuicios ocasionados.   

Frente a una solicitud de preclusión de la  investigación  por  indemnización  integral,  habiéndose aportado las pruebas  que  daban  cuenta  de  ello, y establecido el hecho de no existir en el proceso  más  perjudicados,  el doctor Sarmiento Maestre podía válidamente precluir la  instrucción  sin  que  por  hacerlo  hubiere  comprometido  su  responsabilidad  penal.   

Contrario a lo sostenido por el tribunal, el  doctor  SARMIENTO  MAESTRE  no  dejó  de  tener  por  probada  la circunstancia  relativa  al  abandono  por  el  actor en el homicidio culposo de MARIA FERNANDA  FERNANDEZ,    solo    que    concluyó    haber    habido   justa   causa   para  hacerlo.   

El doctor SARMIENTO explicó en sus diversas  intervenciones  durante  el proceso, los motivos que tuvo para haber cambiado de  criterio  y  el  hecho  de  que  sus  razonamientos fueran a juicio del juzgador  carentes  de  lógica o explicación satisfactoria, no demuestra la realización  del  tipo  de  prevaricato  por  acción,  sino  que  se  sitúa  en un plano de  formación  académica,  mirado  desde  la óptica de un funcionario de superior  rango.   

También  el  tribunal  sostiene  que  la  decisión  del  20 de abril de 1995, no obedeció a un error de apreciación del  doctor  SARMIENTO,  sino  que  puso  de  presente  la  voluntad  de  precluir la  investigación  desatendiendo  deliberadamente  su  improcedencia.  Sin embargo,  para  el  procesado era absolutamente viable adoptar dicha decisión, atendiendo  la  indemnización  integral,  cosa distinta es que exista la opinión contraria  que le atribuye efectos penales.   

La defensa sostiene que en el expediente no  se  encuentra  la  prueba  del  dolo  con que se afirma actuó el procesado  SARMIENTO   MAESTRE,   la   cual   tampoco   satisfizo   el   tribunal  con  sus  reflexiones.   

Por lo anterior, demanda de la Corte revocar  íntegramente  el  fallo  recurrido,  y  en su lugar disponer la absolución del  doctor                  EDUARDO                 PASTOR                 SARMIENTO  MAESTRE.                 

         6. ARGUMENTOS DE NO RECURRENTES.   

         

El Fiscal delegado ante el tribunal superior  de  Riohacha,  durante  el término de traslado para los sujetos no recurrentes,  presentó  escrito  de  alegaciones  (fls. 640 y ss.) en el cual sostiene que no  obstante  haber  proferido  el doctor SARMIENTO MAESTRE, racional y atinadamente  resolución  acusatoria  contra  Luis  Fernando  Guerra  Amaya  imputándole  la  realización  culposa  de  los delitos de homicidio y lesiones personales,   la  providencia  del  20 de abril de 1995 fue diametralmente opuesta de aquella,  además  de  contradictoria, para dejar en la impunidad estas conductas, que por  haberse  realizado  con una causal de agravación, impedían la extinción de la  acción   o   la   terminación   anticipada   del  proceso  por  indemnización  integral.   

Por eso considera que el comportamiento del  doctor  SARMIENTO MAESTRE  viola ostensiblemente el contenido del artículo  39  del  Código  de  procedimiento  penal, que prohibe precluir la instrucción  cuando  la investigación se refiera a delitos culposos-agravados de homicidio y  lesiones  personales,  como aconteció en este caso al haberse acreditado que el  implicado  abandonó sin justa causa el lugar de comisión del  hecho. Así  lo  demuestran  los  testimonios  de  ORANGEL  ROMERO  ORTEGA, ARISTOBULO SUAREZ  MENDOZA,   REYNEL   AMAYA   y   la   misma   indagatoria  del  procesado  Guerra  Amaya.   

Sin  embargo, agrega, de manera inexplicada  el   doctor  SARMIENTO  MAESTRE  consciente  y  voluntariamente  desconoció  la  evidencia  probatoria  y  su  propio  pronunciamiento anterior, para acomodar la  decisión  a  precluir  la  instrucción,  con  lo  cual  realizó  el  tipo  de  prevaricato por acción.   

Insiste  en sostener que la señora ENOEMIA  ALVAREZ  ORTEGA  no  estaba legitimada para recibir la indemnización integral a  que  se  refiere  el  artículo  39 del Código de procedimiento, tampoco podía  considerar  como  tal el monto recibido por concepto de los gastos funerarios de  MARIA   FERNANDA   ALVAREZ.   Agrega  que  la  indemnización  aceptada  por  el  funcionario  no  comprendió  a  los  menores  hijos  de la occisa, todo lo cual  indica  que  no  existió  reparación  en  los  términos exigidos por la norma  citada.   

Por todo lo anteriormente expuesto, demanda  confirmar la sentencia impugnada.   

     

         SE CONSIDERA:   

1.-  Por  provenir  la sentencia objeto del  recurso  de  un  Tribunal  superior  de distrito judicial, de conformidad con lo  dispuesto  por el artículo 68-4 del Código de procedimiento penal, la Corte es  competente  para  desatar  la  alzada  interpuesta,  siéndole permitido revisar  únicamente  los  aspectos  impugnados  y  sin  que  resulte  posible agravar la  situación del procesado, dado que la defensa es apelante único.   

2.-  Al  doctor  EDUARDO  PASTOR  SARMIENTO  MAESTRE,  por  la época de los hechos Fiscal seccional delegado ante el juzgado  promiscuo  del  circuito de San Juan (Guajira), se le imputa la realización del  delito  de  prevaricato  por  acción que define y sanciona el artículo 149 del  Código  penal,  por  entonces  vigente  y  aplicable  al  caso  por  virtud del  principio  de  favorabilidad,  en cuanto tiene establecidas penas menos gravosas  que  las  previstas  en  la  nueva  regulación  al  respecto  por la Ley 190 de  1995.  Su definición normativa es la siguiente:   

“El   empleado   oficial  que  profiera  resolución  o  dictamen  manifiestamente  contrarios  a  la  ley, incurrirá en  prisión  de uno a cinco años e interdicción de derechos y funciones públicas  hasta por el mismo término.”   

Desde  el  punto  de  vista  de  tipicidad  objetiva,  la  conducta  prevaricante  activa  se  configura  cuando el servidor  público   emite   dictamen,   auto,  resolución  o  sentencia  ostensiblemente  contrarios  a  la  ley;  y  desde la perspectiva subjetiva cuando a la solución  jurídica  prevista  por  el  ordenamiento  vigente  para  el  caso concreto, el  funcionario  antepone  su  voluntad  o  capricho  sobre  la  norma legal que por  conocerla  está  en  la  obligación  de  aplicar y sin embargo voluntariamente  transgrede,  generando  con  ello  una  manifiesta  disparidad  entre el derecho  aplicable  y  el  aplicado  al  caso, y, de contera, afectando el bien jurídico  administración  pública expresado en el sometimiento del Estado a la legalidad  en  sus  relaciones  con  los particulares, en virtud de la cual, los asuntos de  conocimiento  de  sus  agentes  deben  resolverse según la normatividad que los  rige,   pues   sólo  de  esta  manera  se  puede  garantizar  la  vigencia  del  ordenamiento y la pacífica convivencia en el medio social.   

La  evaluación  de  la relevancia social y  jurídica  del  comportamiento objeto del juicio, impone al juzgador el deber de  consultar  no  sólo la ostensible contrariedad entre la decisión y lo reglado,  sino,    también,   las   concretas   circunstancias   de   adopción   de   la  resolución    prevaricante,  sujetándose  a  lo  que  realmente  hizo  el  imputado  asistido  de  sus  propios  medios  y  conocimientos  en la respectiva  actuación,  sin  dejar  de  hacer evidente la norma que el infractor conocía y  que,  no  empece  contar  con reales posibilidades para su aplicación, soslayó  intencionalmente  para  hacer prevalecer su propio capricho sobre la voluntad de  la ley.   

La  demostración objetiva de esta clase de  conductas  punibles,  por  tanto,  ha  de  surgir  nítidamente  de  cotejar  el  contenido  de  la  sentencia,  resolución,  auto  o  dictamen  emitidos  por el  imputado,  y  el mandato de la ley destinada a resolver el asunto concreto de su  conocimiento,  en  cuanto  establecer  la  concurrencia  del  componente típico  ‘manifiestamente  contrario      a      la      ley’,  que involucra al tiempo el concepto  de  dañosidad  social,  no  impone  complejas  elucubraciones  o  elocuentes  y  refinadas interpretaciones.   

3.- No podría discutirse  en este caso  el  carácter  cualificado  del  sujeto  activo del delito, pues es obvio que el  doctor  EDUARDO  PASTOR  SARMIENTO  MAESTRE  por la época de realización de la  conducta  que se le imputa, se encontraba vinculado a la Fiscalía general de la  nación  en  el cargo de Fiscal seccional delegado ante el juzgado promiscuo del  circuito  de  San  Juan  del  Cesar  (Guajira), conforme así se establece de la  resolución  de  incorporación  a  la planta de personal del ente acusador (fl.  155)  y  el  acta de posesión (fl. 154), y del hecho de que en su condición de  fiscal  seccional  figure  suscribiendo la providencia que ha sido calificada de  manifiestamente contraria a la ley (fls. 101).   

Tampoco admite controversia que precisamente  por  ostentar  esa  calidad, le correspondió conocer del proceso penal que hizo  trámite  contra  LUIS  FERNANDO GUERRA AMAYA, sindicado del concurso de delitos  culposos  de  homicidio  y lesiones personales llevados a cabo el nueve de junio  de  mil  novecientos  noventa y dos en la población de Fonseca (Guajira),   por  hechos  acaecidos  cuando  conducía  la  camioneta  marca  Ford  de placas  K-92200,  por  cercanías  de  la  calle 13 con carrera 15 y arrolló a FERNANDA  FERNANDEZ  CUELLO  y  NIDIER  ESTHER  ROBLES,  empleadas  al servicio de ENOEMIA  ALVAREZ  ORTEGA, ocasionándole la muerte a la primera de ellas, y lesiones a la  segunda.      

     

Los hechos y su prueba, en el caso sometido  a  consideración  del  doctor  SARMIENTO  MAESTRE,  indicaban, sin necesidad de  acudir  a  ingentes esfuerzos valorativos, que una vez producido el atropello, y  que  no  obstante  haberse  enterado  de lo ocurrido, LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA  injustificadamente  abandonó  el lugar dirigiéndose a su casa con el argumento  de  ir  a dormir por tener que trabajar al día siguiente, dejando desprotegidas  a  las  mujeres lesionadas, quienes debieron ser transportadas en otro vehículo  y  por otras personas a un centro asistencial para que se les prestara atención  médica  de  urgencia,  a  pesar de la cual se produjo el conocido resultado del  fallecimiento  de  MARIA  FERNANDA FERNANDEZ CUELLO, quien según el dicho de su  patrona  ENOEMIA  ALVAREZ  ORTEGA, “tenía tres hijos en El Banco Magdalena”  (fl. 21).    

Esto, que se reseña de manera objetiva por  la  Corte,  resulta  comprobado no sólo con los medios de convicción allegados  al  informativo y sometidos a análisis, valoración y definición por el Fiscal  acusado,  sino que así había sido declarado por el juez promiscuo municipal de  Fonseca  en la providencia por medio de la cual definió la situación jurídica  del  sindicado LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA,  y el propio fiscal seccional de  San  Juan, doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE, en resolución de acusación  que profirió en contra de aquél.   

Aún  cuando no se trata de volver a juzgar  el  caso  o de emitir un pronunciamiento de instancia en el proceso que estuvo a  cargo  del acusado, como erradamente parece ser entendido por la defensa, con la  sola  finalidad  de  denotar que en la definición del asunto de su conocimiento  los  hechos carecían de la complejidad que se les pretende atribuir, merece ser  destacado  que desde los albores mismos de la averiguación penal, el comandante  de  policía  de la estación de Fonseca, en el informe del suceso, precisó que  los  ocupantes  del  vehículo causante del atropellamiento “al percatarse del  hecho  emprendieron  la  huida  con rumbo desconocido” (fl. 1); en la denuncia  que  formulara  la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA, refirió que el conductor del  vehículo  era  el  señor  FERNANDO  GUERRA ARCINIEGAS de quien tiene entendido  “es  de  Conejo  y  en  este  momento  se  encuentra  huyendo porque luego del  accidente  se  dio  a  la  fuga”  (fl.  5), confirmando así la narración del  testigo  por percepción directa del hecho, el inspector de policía de Fonseca,  señor ORANGEL ROMERO ORTEGA, quien sostuvo:   

“El día lunes nueve (9) de junio del año  en  curso,  aproximadamente  como  a  las  nueve  y  veinte  de  la noche, yo me  encontraba  sentado  en la carretera en la calle 13, cuando escuché unos gritos  y  sentí un golpe, yo me paré y venía una camioneta, una Ford F-100 amarilla,  sin  placas  no  tenía  placas,  en  esos  momentos  el conductor del vehículo  FERNANDO  GUERRA  frenó,  del  carro  descendieron  unas  mujeres  pero  no sé  quiénes  son,  y  como tres jóvenes, nada más le sé el nombre a uno solo que  se  llama WILMER MEJIA PITRE, estos, o sea los que descendieron, corrieron hacia  atrás,  donde   momentos  antes él había arrollado a dos jóvenes, ellos  corrieron  a  auxiliar  a  las  dos  jóvenes,  la puerta de la camioneta quedó  abierta,  yo  se  la agarré al conductor, y le dije retrocede, retrocede, no te  vayas  a  volar,  entonces  él me dijo pero cierra la puerta, cierra la puerta,  entonces  él  me dijo ciérrale que yo voy a dar la vuelta, entonces yo le dije  las  vas  a  dejar  ahí, entonces yo vine le cerré la puerta y él lo que hizo  fue  que cruzó en la carrera 18, buscando la calle 14, luego cruzó en la calle  catorce,  descendiendo buscando la carrera 17 o 16, luego yo fui a la policía e  informé allá lo que había sucedido” (fl. 19).   

Incluso  el  propio procesado LUIS FERNANDO  GUERRA  AMAYA,  en  el  acto  de  indagatoria  a  pesar  de  reconocer el hecho,  pretendió  excusar  el  abandono del lugar aduciendo que si bien se ajusta a la  realidad  que  alguien  se  le  acercó  y  le  solicitó  devolverse  por haber  atropellado  una persona, no tomó en serio dicha advertencia: “Eso es cierto,  pero  la  forma  en  que  me  lo dijo él no creí que había sido que lo había  atropellado,  yo no lo agarré en serio en la forma que él me lo dijo porque se  estaba riendo” (fls. 35).   

Por esto, en la providencia mediante la cual  se  definió  la  situación jurídica del indagado, el juez promiscuo municipal  de  Fonseca,  en  ajustada ponderación de los medios de convicción recaudados,  desechó  la  pretendida justificación expuesta por LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA,  calificó  la  conducta  realizada en el marco de la definición del concurso de  delitos  de homicidio y lesiones personales, en la modalidad culposa, y declaró  la  concurrencia de la causal de agravación prevista por el artículo 330-2, lo  que  hacía  aplicable  la prohibición liberatoria establecida por el artículo  417-3 del Código de procedimiento penal.      

Dijo entonces el funcionario:  

“El  delito  que  nos  ocupa se encuentra  descrito  en  nuestro Estatuto Sustantivo Penal en el Título XIII, Capítulo I,  en  su  artículo  329,  HOMICIDIO  CULPOSO, diciendo, el que por culpa matare a  otro,  incurrirá…..El  homicidio  culposo  consiste en ocasionar por culpa la  muerte  a  una persona, bien sea por acción u omisión, sin prever el resultado  que  es  la  muerte,  y  se  verifica  bien  sea  por  negligencia, impericia, o  inobservancia  de reglamentos u ordenamientos y demás normas o por imprudencia,  hay  que  tener en cuenta que en el homicidio culposo no se desea causar daño a  nadie,  pero  además  que  el  conducir es una actividad peligrosa, todo el que  tiene  un  accidente  como conductor se presume que tiene culpa y es por eso que  existen   las   circunstancias  de  agravación  punitiva  para  esta  clase  de  homicidios   y   son   al   tenor  del  artículo  330  del  C.P.,  ‘cuando  el  agente  al  momento  de  cometer  el  hecho  abandona  sin  justa  causa  el  lugar  de  la comisión del  hecho’  como  sucedió  en  este  caso,  que  el  sindicado  enterado  del  accidente,  no  prestó  ningún  auxilio  a  las  víctimas,  sino  que  por el  contrario  se fue en el vehículo para su casa y se acostó, alegando que tenía  que   trabajar   al   día  siguiente,  razón  que  no  se  justifica  en  este  asunto” (se destaca).   

Agregó  que   “de  los  elementos  probatorios  se  desprende  que  el  sindicado  abandonó  en  el  vehículo que  conducía  el  lugar  de  los  hechos,  que al enterarse de éstos no prestó su  auxilio  a  las  víctimas,  sino  que se dio a la fuga como se desprende de los  testimonios  que  obran  en  el  expediente,  visibles  a  folios  20,  21,  del  expediente,  y  como  lo relatan los sindicados AMAYA ARCINIEGAS, SUAREZ MENDOZA  en  sus  injuradas,  que fueron rendidas ante este despacho y como lo manifestó  el  propio  sindicado  en  su  indagatoria,  circunstancias   éstas que se  tienen   como   agravantes,   y   no   lo   hace   merecedor   al  beneficio  de  excarcelación”,   para   concluir  profiriendo  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva,  por  el  concurso  de  delitos  de homicidio y lesiones  personales  con  la  correspondiente orden de privarlo de su libertad (fls. 56 y  ss.).   

Y   si   bien  de  manera  inexplicada  y  contradictoria  el  doctor  RODRIGO  DAZA BERMUDEZ, fiscal seccional de San Juan  del  Cesar,  a  quien  correspondió  resolver la petición de revocatoria de la  medida  de  aseguramiento  presentada  por  la  defensa,  luego  de calificar de  “infantiles  las  exculpaciones  del  sindicado  GUERRA  AMAYA  cuando dice no  haberse  enterado  del  accidente,  porque  tanto sus compañeros como atrás se  dijo,  como el señor ORANGEL ROMERO ORTEGA Inspector de Policía de Fonseca, se  lo  hicieron  saber,  entonces  cómo  negar  desconocimiento del accidente?”,  decidió  conceder  la  libertad  del  procesado  “por no encontrarse en curso  (sic)  en  las prohibiciones del art. 417 del C. P. P., máxime cuando no se dan  los  requerimientos  del  inciso  3º  de  la  misma  obra”  (fl. 89), tamaño  desacierto  fue  posteriormente corregido por el doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO  MAESTRE    en   la  providencia  mediante  la  cual  calificó  el  mérito  probatorio del sumario.   

Dijo  en  esa  oportunidad  el  funcionario  acusado:   

“Basta  hecharle (sic) un vistazo al acervo  probatorio  para  convencerse  que ésta (sic) causal está probada; es el mismo  sindicado   quién   (sic)   asegura   que   él   abandonó  el  lugar  de  los  acontecimientos  para  presentarse  posteriormente  con su Abogado, también las  personas  que  lo  acompañaban  son  calros  (sic) cuando aceveran (sic) que le  pidieron  que  se  regresaran (sic), que constataran (sic) que (sic) habia (sic)  sucedido  y  este no aceptó sino que se fué (sic) en el carro del otro amigo y  lo  dejó  abandonado  al igual que a las víctimas. También es claro el señor  ORANGEL  ROMERO  ORTAGA  (sic),  en su declaración rendida bajo la gravedad del  juramento  al  decir  que  le  pidió al sindicado que se regresara a atender el  accidente  que habia (sic) ocacionado (sic) y por más que le rogó no accedió.  Es  preciso  aclarar  que  la  filosofía  de  esta  causal  no  es la de que el  inculpado  no  evada  la acción de la justicia sino que se le preste un auxilio  oportuno  a  las  víctimas  y  si  es  posible  evitar que mueran”.     

“La  excusa expuesta en la ampliación de  la  indagatoria  no  es  convincente si tenemos en cuanta (sic) y fue posterioso  (sic)  lo  que  primero  afirmó  y que fue el motivo verdadero que lo obligó a  dejar  el  ecenario  (sic)  de  los  hechos, por lo tanto y como se dijo deberá  revocarse  la  libertad”,  como  en  ese  sentido  fue  dispuesto  en la parte  resolutiva de dicha providencia.   

   

No  obstante  la  precaria  redacción  del  proveído  que  viene  de  reseñar la Corte, de su contenido resultaba clara la  posición  jurídica  del  funcionario de instrucción hoy acusado, coincidente,  además,  con  la  realidad  probatoria  que  ofrecía  el  asunto sometido a su  consideración,  de declarar probada la circunstancia de agravación relacionada  con  el  abandono injustificado del lugar de ocurrencia del hecho, la que por lo  mismo  hacía  impertinente  la posibilidad de conceder el derecho a la libertad  provisional,  en  lo  que  se  identificaba  con  el criterio del juez promiscuo  municipal  de  Fonseca,  expuesto en la providencia definitoria de la situación  jurídica.   

Pero,   a  pesar de haber obrado hasta  ese   momento   por  el  camino  de  sometimiento  estricto  a  la  ley  que  le  correspondía  aplicar  y  en  efecto  aplicó,  con  su posterior actuación el  doctor  SARMIENTO  MAESTRE voluntariamente decidió apartarse de ella realizando  el  tipo de prevaricato por acción, por cuya conducta fue convocado a responder  en  juicio  criminal  y condenado en primera instancia mediante la sentencia que  es objeto de recurso de apelación.    

Conociendo  la evidencia procesal según la  cual  LUIS  FERNANDO  GUERRA  AMAYA  no  solamente  había realizado el concurso  delictivo  de  homicidio y lesiones personales en la modalidad culposa, sino que  además  había  abandonado injustificadamente el lugar de ocurrencia del hecho,  -con  lo  que  en  su contra concurría la circunstancia de agravación prevista  por  el  artículo  330-2  del  Código  penal  generadora de la prohibición de  conceder  libertad  provisional  por razón del mandato en ese sentido contenido  en  el  artículo  417-3  del Código de Procedimiento Penal, la que también da  lugar  a  inaplicar  el  artículo 39 de este estatuto sobre la extinción de la  acción  penal  en  los  casos de reparación integral del daño ocasionado-, el  doctor  EDUARDO  PASTOR  SARMIENTO  MAESTRE  dejó  de lado dichas disposiciones  legales   de   obligatorio  acatamiento  por  aparecer  probados  los  supuestos  fácticos  allí  establecidos,  y  en  inopinado y arbitrario giro del criterio  jurídico  que  sobre  el  caso había expuesto en la providencia calificatoria,  optó  por  apartarse  del  correcto  ejercicio  de  la  misión  de administrar  justicia,   decidió  proferir decisión manifiestamente contraria a la ley  y,  con ella, beneficiar al reo con la preclusión de la instrucción seguida en  su  contra, no obstante tener claro que debía mantener la convocatoria a juicio  por        encontrarse        reunidos        los        presupuestos       para  hacerlo.                

   

En la providencia que se juzga prevaricante  por  la fiscalía en el proveído acusatorio y el tribunal en el fallo objeto de  impugnación,  el  Ex-fiscal  doce  seccional  de  San  Juan  del Cesar, ante la  petición  del  defensor  de  GUERRA  AMAYA  contenida  en el escrito con el que  sustentaba  la  interposición  del  recurso  de  reposición,  inexplicadamente  resolvió  atender  de  manera favorable todas las pretensiones, y desconociendo  la  probada  existencia en el proceso de la aludida circunstancia de agravación  punitiva,  deliberadamente  se  apartó de su cumplimiento y, a partir de allí,  en  razonamientos  ostensiblemente  distantes del sentido y finalidad de la ley,  con  voluntad  y  de  modo  consciente  optó  por  consumar  el injusto no solo  declarando  la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito,  sino  precluyendo  la instrucción a favor del procesado, cuando no había lugar  a ello.   

Fue así, como con desbordamiento incluso de  la  iniciativa del defensor manifestada en la fundamentación del recurso, quien  expuso  que  su  asistido  tenía  derecho  a  seguir  gozando  de  la  libertad  provisional  que  con anterioridad le había sido otorgada por el fiscal RODRIGO  DAZA  BERMUDEZ,  sin  motivo  alguno recogió su planteamiento sobre el abandono  injustificado  del  lugar  de  los  hechos,  sin  tomar  en  cuenta  que  no era  oportunidad  para  practicar pruebas o valorar las allegadas con posterioridad a  la  clausura  de  la investigación, y, poniendo a producir efectos indeducibles  de  la  existente  en el proceso, hizo una nueva y sesgada valoración del dicho  del   imputado,   en   términos   que  ampliamente  se  reseñan  en  párrafos  anteriores.   

Obsérvese  cómo  en  su  indagatoria  el  procesado  LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA no adujo a su favor que la razón de haber  abandonado  el  lugar  de  los  hechos  estuvo  en  el  peligro que correría de  permanecer  allí, y que la cita descontextualizada de tal diligencia, traída a  colación  por  el  doctor  SARMIENTO  MAESTRE  se  refiere es al momento aquél  cuando,  ya  estando  en  su casa,  y luego de haber huido de la escena del  crimen,  le  fueron  a  comunicar  que  había  atropellado  a una persona. Dijo  entonces  el  procesado: “luego como a las once de la noche me fueron a avisar  que  había  atropellado  a  una mujer, pero yo esperé para presentarme al día  siguiente  con  mi  abogado, por eso hice con él ayer mi presentación aquí en  horas de la tarde”.   

Esta  perversión  del  claro sentido de la  prueba  en  comento,  para hacerle producir efectos que de modo ostensible no se  establecen  de  su  contexto  objetivo, y la consciente omisión de ponderar los  otros  medios  de convicción válidamente recaudados al informativo, constituye  muestra  elocuente  del  propósito  ilícito  del  doctor  SARMIENTO MAESTRE de  violar  la  ley  y,  por  dicha  vía,  favorecer a toda costa al procesado LUIS  FERNANDO GUERRA AMAYA.   

              

De ahí que, salvado uno de los obstáculos  legales  establecidos  como presupuesto para poder decretar la preclusión de la  instrucción  en  delitos  de  homicidio  y  lesiones  personales culposas, pues  mediante  tal  declaración favorable al procesado y manifiestamente contraria a  la  evidencia  se  zanjaba  de  una vez la discusión respecto de la justa causa  para  haber abandonado el lugar del hecho, el paso siguiente para el logro de la  finalidad  delictiva  perseguida, no podía ser otro a la declaración, también  ilegal,  de  haber  sido  integralmente  reparados  los  perjuicios materiales y  morales,  ocasionados  con  la  conducta  imprudente,  cuando  ello  carecía de  respaldo en el proceso.   

Sobre este aspecto es de destacarse, que en  relación  con  las  manifestaciones  hechas en los escritos acompañados por el  defensor  al memorial contentivo del recurso, suscritos por INIDES ESTHER ROBLES  CAICEDO,  y  ENOEMIA  ALVAREZ  ORTEGA quienes declaraban haber sido indemnizadas  integralmente  por  los  perjuicios  a  ellas causados, el doctor EDUARDO PASTOR  SARMIENTO MAESTRE  dijo lo siguiente:   

“Teniendo   en  cuenta  las  anteriores  consideraciones  y en especial lo de que no se presenta la causal de agravación  tratada  en este proveído, y aceptando las indemnizaciones presentada (sic) por  el  defensor   y  que  firma  (sic) la perjudicada y la representante de la  difunta,  nos  da  pie  para  proceder  a  darle aplicación al artículo 39 del  Código  de Procedimiento Penal, y ordenar la preclusión de la investigación o  extinción  de  la acción penal ya que se demostró una reparación completa de  los daños ocasionados con la acción delictuosa”.   

Con  la  definición  del  asunto  en  los  aludidos  términos, el doctor SARMIENTO MAESTRE no hizo otra cosa que apartarse  del  claro  tenor  normativo  contenido  en  el  artículo  39  del  Código  de  procedimiento  penal que establece como uno de sus presupuestos para decretar la  extinción   de   la   acción   penal,   la   reparación  integral  del  daño  ocasionado.   

Si bien, como fue declarado por el tribunal  en  el  fallo  objeto  de impugnación, esta reparación sólo podía entenderse  surtida  respecto  de  las memorialistas -en cuanto INIDES ESTHER ROBLES CAICEDO  tenía  facultad  para  hacer  tal  manifestación  de contenido patrimonial por  haber  sido  ella  directamente  afectada  en  su  integridad física, y ENOEMIA  ALVAREZ  ORTEGA  podía declararse resarcida respecto de los costos que tuvo que  asumir  en  el sepelio de su empleada MARIA FERNANDA FERNANDEZ CUELLO, y, en tal  medida  resultaba  procedente  declarar que ambas mujeres habían sido reparadas  por  dichos  conceptos-,   no  acontecía  igual  con  los  herederos de la  occisa,  señora  FERNANDEZ  CUELLO,  quienes  contaban  con  la  posibilidad de  reclamar  los  perjuicios ocasionados con su muerte, lo cual sin embargo, no fue  objeto  de  consideración  alguna  por  el  funcionario  acusado quien decidió  simplemente  ignorar  tal  hecho,  el contenido de la norma arriba citada, y, de  contera, violar la ley precluyendo ilegalmente la investigación.   

Esto,   de  una  parte,  por  no  haberse  establecido  procesalmente por ninguno de los medios de convicción previstos al  efecto,  el  monto  del  perjuicio a ellos ocasionado desde el punto de vista de  los  daños  materiales  y  morales;  y,  de  otra,  porque  contrariamente a lo  sostenido  en  la  providencia  tachada  como prevaricante, dichos herederos, de  cuya   existencia  obraba  evidencia  procesal,  no  habían  otorgado  poder  o  autorización  alguna  a  ENOEMIA  ALVAREZ  ORTEGA  para demandar el pago de los  perjuicios  causados  con el ilícito, ni ésta podía entenderse que actuaba en  calidad  de  representante de la víctima por el solo hecho de ser la patrona de  MARIA   FERNANDA   FERNANDEZ   CUELLO   para  que  en  su  nombre  tramitara  la  correspondiente  reclamación  patrimonial  o  declarara  resarcido el perjuicio  ocasionado,  todo  esto  por  ser otros los titulares de la acción civil en los  términos  del artículo 43 del Código de Procedimiento Penal, cuya ausencia en  el   proceso,   además,   hacía  imperativa  la  designación  de  un  curador  ad littem “por el mismo  funcionario  que  conoce  de  la investigación o del juzgamiento, conforme a lo  previsto en la legislación procesal civil”.   

Y si bien los herederos de la señora MARIA  FERNANDA  FERNANDEZ  CUELLO  para  el  momento  de  la  solicitud elevada por el  defensor  de  GUERRA  AMAYA  y su definición por el funcionario acusado no  se   habían  constituido  en  parte  civil  en  el  proceso,  es  una  realidad  inocultable  que su existencia no era desconocida en la actuación, por ende del  doctor   SARMIENTO  MAESTRE,  pues  ello  había  sido  puesto  de  presente  en  declaración  jurada  rendida  por  la señora ENOEMIA ALVAREZ ORTEGA: “Quiero  agregar  que  la  señora MARIA FERNANDA FERNANDEZ tenía tres hijos en El Banco  Magdalena”  (fl.  21),  cuyo  testimonio  para la finalidad delictiva buscada,  simplemente  omitió  considerar  el  funcionario,  y sí en cambio, las pruebas  allegadas  extemporáneamente  por la defensa, relativas al resarcimiento de los  perjuicios causados a la lesionada y a la patrona de la fallecida.   

Por  manera  que desde todo punto de vista,  resulta  claro  que el doctor EDUARDO PASTOR MAESTRE SARMIENTO en la definición  del  recurso  de  reposición  interpuesto por la defensa, contaba con elementos  jurídicos  y  probatorios  suficientes que le imponían mantener la resolución  enjuiciatoria  por  él mismo proferida en contra de LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA,  y  que  al decidir voluntaria y maliciosamente precluir la instrucción, no hizo  nada  distinto a contrariar manifiestamente la ley, siendo por tanto merecedor a  la  imposición  de  la  consecuente  pena  establecida en el tipo que define el  delito  de  prevaricato  por  acción  para  quien  realice  tal comportamiento,  conforme  así  lo  declaró  el Tribunal de primera instancia en la providencia  que por vía de apelación la Corte revisa.   

No   trata este  proceso, ni, por  supuesto,  el  recurso  interpuesto por la defensa, como ya se advirtió, de dar  lugar  a  una  nueva  valoración  probatoria de los elementos de juicio con que  contaba  el  doctor  SARMIENTO  MAESTRE para resolver la reposición interpuesta  por  la  defensa  de LUIS FERNANDO GUERRA AMAYA, pues aquí no se  juzga el  concurso  de  delitos  de  homicidio  y  lesiones personales que en la modalidad  culposa  llevó  a  cabo,  ni  de  determinar  si amerita aplicarle la agravante  punitiva  prevista  en el artículo 330-2 del Código penal, como contrariamente  se  deduce de los planteamientos que el defensor del procesado expone en aras de  la  fundamentación  de su recurso, sino de definir la responsabilidad penal del  doctor   EDUARDO   PASTOR   SARMIENTO  MAESTRE  por  haber  dictado  resolución  ostensiblemente ilegal como lo hizo.   

De  ahí que argumentos relacionados con la  validez  de  la  excusa  del  procesado  para  haber  abandonado el lugar de los  hechos,  fundada en el temor a las posibles represalias de los familiares de las  víctimas,  o  la  credibilidad  que  pudieran merecer los testimonios de REYNEL  AMAYA  ARCINIEGAS,  ORANGEL  ROMERO  ORTEGA  y  ARISTOBULO  SUAREZ MENDOZA, o la  posibilidad  de  declarar  suficiente  la  indemnización  de  perjuicios  a  la  víctima  o  perjudicado  así ésta no sea aceptada por ellos, son aspectos que  escapan  a los fines del proceso que se sigue al doctor EDUARDO PASTOR SARMIENTO  MAESTRE,    por  corresponder  a  un  ámbito  judicial  distinto  y  estar  referidos  a  la  manera  como  habrá de definirse la responsabilidad penal del  señor  LUIS  FERNANDO  GUERRA AMAYA en la actuación que se sigue en su contra,  máxime  si  se  toma  en  consideración  que  contrario  a  lo razonado por el  funcionario  en  su pronunciamiento, aquél en su injurada no adujo dicho motivo  para  haberse  ausentado  del  lugar,  y los otros aspectos relativos al mérito  persuasivo  de  todas  las pruebas allegadas, no fueron objeto de consideración  alguna  en  la decisión por cuyo proferimiento ha sido convocado a responder en  juicio criminal.   

                       

Acorde  con  el  planteamiento que viene de  exponerse,  sobrada  razón  asistió  al  Tribunal en refutar al defensor quien  cuestiona  la  credibilidad  del  inspector  de  policía  ORANGEL  ROMERO en la  declaración  del  11  de  junio  de  1992,  pues a más que para ésa época no  tenía  el posible interés atribuido por la defensa en la diligencia rendida en  este  proceso  el  10  de  octubre  de  1996,  tal declaración no fue objeto de  ponderación  por  el funcionario acusado en la decisión proferida el veinte de  abril  de  1995,  como  sí  lo  había  sido  en  la providencia enjuiciatoria.   

      

Ahora,  en  cuanto hace a las explicaciones  que  sobre  su  conducta  brindó  el  funcionario  acusado  en  las  diferentes  ocasiones  en  que tuvo oportunidad de hacerlo, es de decirse que de ellas no se  establece  que  hubiere  procedido  determinado  por  error  en  la apreciación  probatoria  o en la interpretación jurídica de las normas que le correspondía  aplicar,  menos  si  se toma en cuenta que con anterioridad al acto prevaricante  ya  había tenido ocasión de pronunciarse sobre aquellas y éstas con ponderado  juicio  y  total  apego  a  la  facticidad del hecho y las disposiciones legales  vigentes,  lo  cual demuestra, de manera evidente, que el apartamiento de la ley  lo  llevó a cabo con absoluta voluntad y conciencia de estar realizando el tipo  de prevaricato.   

Tanto es esto, que reconoce haberse apartado  “un  poco”  del  concepto  que  tuvo  al proferir la resolución acusatoria,  sólo  que  trata  de explicarlo aduciendo haber realizado una nueva valoración  de  la  totalidad  de  la  prueba  recaudada,  lo  cual,  como ha sido visto, no  corresponde a lo que realmente hizo.   

               

Debido  a  ello,  no  puede entenderse como  justificante  de la conducta la argumentación expuesta en el proveído por cuyo  proferimiento  se  acusa al doctor SARMIENTO MAESTRE, en el sentido de que “no  es  estraño  (sic)  que  de la noche a la mañana se cambie un concepto y menos  cuando  se  trata de interpretación de leyes o de elementos probatorios, porque  es  cotidiano  encontrar  pareceres  encontrados desde la Corte Suprema hasta el  más  humilde  Juez  del  pueblo,  es  más  por  algo  son  creados por ley los  recursos,  como  el que nos ocupa para que en lo posible se enmienden los yerros  en  que  se  pudiera  caer”,  pues no trató el pronunciamiento de una nueva y  razonada  apreciación  del  caudal  probatorio  que  lo  condujo a conclusiones  opuestas  de  aquellas  a las que había llegado anteriormente, ni de exponer un  mejor  entendimiento  de  la  normatividad jurídica aplicable al caso; menos de  reconocer  la  razón al impugnante en los argumentos expuestos para fundamentar  su  recurso,  sino  precisamente  de  lo  contrario:  ocultar la totalidad de la  evidencia  recaudada,  atribuir  efectos  distintos  a  los que objetivamente se  establecen   de  la  indagatoria  del  procesado,  acomodarlos  a  una  supuesta  jurisprudencia   del  tribunal  del  lugar,  y,  por  dicha  vía,  en  forzados  razonamientos,  hacer  figurar  una  decisión  ostensiblemente  ilegal, como si  estuviera                 ajustada                al                ordenamiento  vigente.                   

Y  si  bien  no  debe  desconocerse que los  funcionarios  judiciales  cuentan  con  relativa  libertad  en  la  función  de  apreciar  las  pruebas y asignarles su mérito persuasivo, limitada solo por los  postulados  de  la  lógica,  las  leyes  de  la  ciencia,  o  las  reglas de la  experiencia,  esta  facultad no puede ser entendida como posibilidad de obrar de  modo  arbitrario  disponiendo la aceptación o rechazo de los medios de prueba a  su  libre albedrío, ignorar su existencia, validez, u otorgarle alcance del que  objetivamente  carecen,  con  el  definido  propósito  de acomodar los hechos a  otros  distanciados  de  la  realidad  que  el  proceso evidencia, pues de dicha  manera  también  se  transgrede la ley, por decidir los asuntos en contra de la  voluntad  de  ésta, animado por el solo capricho e independientemente de que se  quiera  favorecer  a  una  de  las  partes  o se actúe movido por otra clase de  interés.   

     

Por  esto,  en  respuesta  a  la  inquietud  formulada  por  la  defensa  sobre la ausencia de prueba respecto de la forma de  culpabilidad  en  el  hecho,  es  de  decirse  que  no  obstante corresponder el  elemento  subjetivo  del  delito  a  uno  de  los  aspectos  de  más complicada  comprobación,  precisamente  por  tratarse  de  la interioridad del ser humano,  esta  esfera  intangible  se manifiesta precisamente mediante la realización de  la  conducta,  siendo  a partir de la exteriorización de los actos que se puede  llegar   a   deducir,   inferir  o  incluso  desvirtuar,  la  existencia  de  un  comportamiento  intencionalmente lesivo de un bien jurídico, y la finalidad que  con su realización se persigue.   

En  este caso el conocimiento y voluntad de  transgredir  la  ley  encuentra verificación en el hecho debidamente acreditado  de  que  al proferir la resolución del 15 de marzo de 1995, el doctor SARMIENTO  MAESTRE  analizó  el  conjunto  de las pruebas existentes en la actuación a su  cargo,  las  que le permitieron concluir razonablemente que LUIS FERNANDO GUERRA  abandonó  sin  justa  causa  el  lugar de comisión del delito, y, en ese mismo  pronunciamiento  igualmente transcribió el contenido del artículo 417-3 del C.  de  Procedimiento Penal, en lo que tiene que ver con la mencionada circunstancia  de  agravación,  patentizando  así  el  conocimiento claro que tenía sobre el  proceso  a  su  cargo,  el  conjunto  de  la prueba recaudada, y la normatividad  aplicable al caso.   

No obstante, posteriormente, dejando de lado  el  mandato  contenido  en  el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal,  que  ordena a los funcionarios judiciales emitir sus providencias con fundamento  en  pruebas  legal,  regular  y  oportunamente  allegadas a la actuación, en la  resolución  juzgada prevaricante y emitida el 20 de abril de 1995, sin explicar  los  fundamentos jurídicos que lo llevaron a apartarse de su decisión inicial,  los  motivos  por  los  cuales  dejaban  de tener vigencia las pruebas que daban  cuenta  del  abandono  injustificado  del lugar de los hechos y la existencia de  herederos  de  una  de  las víctimas, y sin exponer las razones por las que con  posterioridad  al  cierre  de  la  investigación  resultaba procedente recaudar  pruebas   o  entender  la  reposición  como  recurso  probatorio,  contra  toda  evidencia  declaró  que  no  concurría  dicha causal de agravación, encontró  resarcida  la  totalidad  de  los  perjuicios  ocasionados  con  el  ilícito, y  seguidamente  exteriorizó  su voluntad de precluir la investigación por encima  de  la  prueba  recaudada,  la normatividad procesal que le imponía el deber de  apreciarla  y asignarle su mérito, y, por tanto, decidir el asunto de acuerdo a  la ley, no de modo manifiestamente contrario a ella, como lo hizo.   

Si  a ello se agrega la probada experiencia  del  procesado  en  el  área penal, conforme se acredita con las constancias en  ese   sentido  allegadas  durante la etapa de juzgamiento, unida a la forma  de  actuar  en  el caso concreto al calificar el mérito probatorio del sumario,  en  cuyo pronunciamiento denotó el cabal conocimiento de la ley aplicable en el  proceso  sometido  a  su  definición,  y  que  no obstante ese conocimiento, en  posterior  proveído  voluntariamente  decidió  apartarse  de  ella, constituye  prueba  elocuente  de  haber  actuado  de  manera  típicamente  antijurídica y  culpable   en   la   realización   del   delito   imputado  en  la  providencia  enjuiciatoria.   

Así  las  cosas, encuentra la Corte que el  Tribunal  de instancia acertó al declarar suficientemente probados, en grado de  certeza,  los  presupuestos  establecidos  por  el  artículo 247 del Código de  Procedimiento  Penal  para proferir sentencia de condena en contra del procesado  doctor   EDUARDO   PASTOR   SARMIENTO   MAESTRE,   por  aparecer  acreditada  su  responsabilidad  penal en la realización del delito de prevaricato por acción,  condiciones  en  las cuales no cabe más alternativa que confirmar íntegramente  la    providencia   motivo   de   alzada,   pues,   además,   el   proceso   de  individualización  judicial  de  la  pena  se  enmarcó  dentro de los límites  mínimos  y  máximos  permitidos  por  la  ley,  así  como  la  concesión del  subrogado  de  la  condena  de ejecución condicional, aspectos éstos sobre los  cuales tampoco se formula reproche.   

Finalmente, la Sala no puede dejar pasar la  oportunidad  de  censurar  la  omisión  del  Tribunal  en pronunciarse sobre la  procedencia  de sancionar al doctor SARMIENTO MAESTRE con la pérdida del empleo  oficial,  que  como  pena  accesoria  prevé  el artículo 42 del Código Penal,  máxime   si,  como  se  ha  dejado  visto,  llevó  a  cabo  conducta  de  gran  trascendencia  social,  generada  en  el  hecho  de  haber sido realizada por un  administrador de justicia en ejercicio de sus funciones.   

Esto  por  cuanto  las penas accesorias han  sido   instituidas   por   la  ley  para  limitar,  aparte  de  la  libertad  de  locomoción,   algunos derechos del procesado a quien se declare penalmente  responsable,  tomando  en  cuenta  las  modalidades  del  hecho  punible y otras  circunstancias  que  rodearon  su  comisión.  Si  bien,  como  se establece del  artículo  52  del  Código  penal,  la  única  sanción  accesoria  de forzosa  aplicación,   siempre  que  la  pena  principal  sea  de  prisión,  es  la  de  interdicción  de  derechos  y funciones públicas en tanto que todas las demás  quedan  a  la  discrecionalidad del juzgador, ello no significa que la decisión  respecto  de  éstas  tenga la característica de fundarse en la arbitrariedad o  capricho,  puesto que se hallan legalmente ceñidas a unos parámetros concretos  en  cuanto  a su aplicación y duración, como son los de gravedad y modalidades  del  hecho  punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación  y  agravación,  y la personalidad del agente, según se establece del artículo  61  ejusdem,  factores  todos ellos que involucran para el juzgador la necesidad  de  realizar  un cuidadoso análisis con miras a evaluar tanto la procedencia de  la  respectiva imposición como su posible prolongación en el tiempo, siendo su  deber,  además, considerar las diferentes funciones que dentro del ordenamiento  penal  justifican  su  imposición  conforme  a  la  regulación  normativa,  al  respecto      contenida      en     el     artículo     12     del     estatuto  punitivo.           

Dada  entonces, la prohibición establecida  por  el  artículo  17  del  Código de procedimiento penal para agravar la pena  impuesta  en  primera  instancia,  a  lo  dicho  se  limitará  la  Corte.    

             

En  mérito  de  lo  expuesto, LA  CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,   administrando   justicia   en   nombre   de  la  República  y   

por autoridad de la ley,  

         R E S U E L V E:   

PRIMERO.  CONFIRMAR  la  sentencia  proferida  por  el  Tribunal  Superior de Riohacha, mediante la cual condenó al  doctor  EDUARDO PASTOR SARMIENTO MAESTRE  en  su  condición  de Fiscal Seccional Delegado ante el Juzgado  Promiscuo  del  Circuito  de  San  Juan  del  Cesar  (Guajira)  por el delito de  prevaricato  por acción, con la precisión hecha respecto de la pena accesoria.   

SEGUNDO.  En  firme, devuélvase el diligenciamiento al Tribunal de origen.   

Notifíquese y cúmplase.  

CARLOS   E.   MEJIA  ESCOBAR   

FERNANDO       E.       ARBOLEDA  RIPOLL      JORGE E. CORDOBA POVEDA   

HERMAN            GALAN  CASTELLANOS             CARLOS   A.  GALVEZ ARGOTE          

No  hay  firma                                                                           No hay firma   

JORGE         A.        GOMEZ  GALLEGO                    EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

               No      hay  firma   

ALVARO        O.        PEREZ  PINZON                               NILSON PINILLA PINILLA   

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria