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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
STP3665-2018
Radicación n.º 97482
Acta n.° 93
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la accionante OLGA LUCÍA MEJÍA OSSA contra el fallo emitido, el 13 de febrero del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante el cual, de una parte, negó, por improcedente, la acción de tutela frente al cuestionamiento que hace respecto al Decreto 046 de 2018 en el que se le asignan funciones en la Procuraduría Provincial de Santafé de Antioquia; y de otra, ampara el derecho de petición que asiste a la mencionada.
I. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
De la actuación se desprende que la atrás nombrada tiene algo más de 56 años1, se encuentra vinculada a la Procuraduría General de la Nación en carrera administrativa y desempeña el cargo de profesional universitario grado 18 desde hace más de 25 años en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá con sede en Medellín, localidad está en la que reside junto con su hermana Blanca Nieves Mejía Arango2 que tiene 78 años y se encuentra pensionada por invalidez desde el 27 de febrero de 1992, incapacidad laboral que actualmente alcanza el 90% (folios 44ss. c.o.).
El 19 de enero de 2018 se le comunicó el Decreto 046 que, el 15 del mes y año citados el Procurador General de la Nación emitió asignándole funciones en la Procuraduría Provincial de Santafé de Antioquia sin que para ese efecto se exteriorizara ninguna argumentación y a pesar de que ella no ha solicitado traslado alguno, pues debe velar por el cuidado de su hermana ya que esta requiere de compañía permanente dada su discapacidad física y mental; además, le corresponde llevarla a consulta con los distintos especialistas que la atienden.
La persona a la que debe hacer entrega de su puesto de trabajo, JAVIER NICOLÁS ALZATE CORREA, ostenta el cargo de profesional universitario grado 17 en provisionalidad en la Procuraduría Provincial de Santafé de Antioquia, a quien con Decreto 047 de 15 de enero de 2018 del Procurador General de la Nación le asignan funciones en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, de manera que no “se entienden los motivos por los cuales se dispuso el cambio de sede de estos dos funcionarios”.
En tales condiciones, OLGA LUCIA MEJÍA OSSA a nombre propio y como agente oficiosa de su hermana Blanca Nieves Mejía Arango acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección para sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas, pues el Decreto con el que le asignan nuevas funciones no tiene recursos, es decir, es de inmediato cumplimiento; además, aunque solicitó al Procurador General reconsiderar la decisión no obtuvo respuesta a su pretensión a pesar que posteriormente reitera la misma (folios 31ss. y 35 c.o.).
De manera que con dicho decreto se desmejoran sus condiciones laborales, máxime que su situación laboral es de prepensionada; además, desde hace más de 25 años desempeña el cargo en Medellín. Por tanto, solicita ordenar a la entidad accionada que deje sin efecto el Decreto 046 de 15 de enero de 2018 y disponga lo necesario para que regrese a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá o regional de Antioquía que tenga sede en la referida ciudad a fin de que pueda brindar los cuidados y atenciones que su colateral requiere debido a su estado de salud e incluso los propios, pues también presenta problemas de salud3 (folios 1ss. c.o.).
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA
1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 2 de febrero del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, la Procuraduría General de la Nación; además, oficiosamente, vinculó a JAVIER NICOLÁS ALZATE CORREA. De otra parte, negó la medida provisional invocada (folios 86ss. c.o.).
2. La Procuraduría General de la Nación afirma que, OLGA LUCÍA MEJÍA OSSA se vinculó laboralmente el 20 de abril de 1992 y aunque acredita la edad no sucede lo mismo frente a las semanas cotizadas para que pueda considerársele prepensionada.
Resalta que el hecho de que la accionante sea una servidora sobresaliente, solidaria y con buen desempeño en sus funciones no le impide al Procurador General de la Nación hacer uso de sus atribuciones legales y constitucionales, en especial las previstas en el numeral 39 del artículo 7º del Decreto 262 de 2000. Igualmente, destaca que la acción resulta improcedente, pues se cuestiona la legalidad de un acto administrativo de contenido particular para cuyo efecto existen otros medios de defensa judicial.
Suma a lo dicho que, la planta de personal de la entidad se estableció en el Decreto 265 de 2000 y se definió como de fija y globalizada en esta última se encuentran los cargos de las Procuradurías Provincial del Valle de Aburrá y la Regional de Antioquia; en consecuencia, el Procurador General está facultado para reubicar estos empleos.
Por tanto, solicita rechazar por improcedente la acción o denegar las pretensiones, máxime que no se afecta de manera grave la salud de la accionante ni de los miembros de su núcleo familiar, no se trata de un traslado arbitrario ni se pone en peligro la vida e integridad de la servidora ni de su parentela (folios 163ss. c.o.).
3. JAVIER NICOLÁS ALZATE CORREA, vinculado como tercero con interés, afirma que el Procurador movió a los titulares de las Procuradurías Provinciales entre diferentes sedes por “un tiempo determinado mientras se agota el transcurso de las elecciones para Congreso de la República y hasta el 20 de marzo del presente año”; además, no solo fueron aquellos, sino también otros funcionarios profesionales, todos bajo la figura de “en funciones”.
Asimismo, asevera que los Decretos 046 y 047 de 15 de febrero de 2018 son autónomos e independientes, es decir, no se trató de “cambio de puesto ni de persona”; tanto así, que no está reemplazando a la accionante, pues se encuentra cumpliendo funciones de atención del público, asesorías y recepción de quejas y denuncias.
Agrega que, si bien es cierto, nunca solicitó el traslado si lo requería, pues desde que se posesionó, el 10 de octubre de 2014, viajaba todos los días de Santafé de Antioquia a Medellín, pues su familia reside en esta ciudad; además, al igual que la accionante es prepensionado, alcanza una edad de 61 años y es diabético (folios 94ss. c.o.).
III. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de una parte, resalta el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en virtud del cual la misma no es mecanismo alterno de defensa judicial o instrumento adicional o supletorio a los ordinarios. Igualmente, pone de presente que los actos administrativos se encuentran revestidos de la presunción de legalidad, de manera que de existir desacuerdo con ellos corresponde acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de atacar su legitimidad para lo cual se cuenta con la acción de nulidad.
Luego de citar en extenso apartes de las sentencias C-429 y C-401 de 2001 que aluden a la competencia que ostenta el Procurador General de la Nación respecto a la distribución y reubicación de empleos y la provisión de los mismos afirma que, la modalidad de planta globalizada se constituye en una nueva técnica de manejo de personal, pues los cargos no se asignan ni radican en las distintas dependencia de la entidad, sino que se establece el número total de empleos de la institución acorde con la nomenclatura y categoría de los mismos y el procurador acorde con las necesidades del servicio y con el propósito de cumplir adecuada y eficientemente las funciones de control que le atribuye la Constitución los distribuye y ubica.
Sumó a lo dicho la inexistencia de un perjuicio irremediable, pues dentro de la acción que se proponga ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede obtenerse la suspensión provisional del acto censurado; además, las pruebas aportadas no permiten concluir que existe un daño eminente o vulneración al derecho a la salud o la vida, pues solo se alude inconvenientes por razón de la distancia entre Medellín y Santafé de Antioquia.
Finalmente, ampara el derecho de petición en atención a que desde el 22 de enero de 2018 la accionante OLGA LUCÍA MEJÍA OSSA elevó solicitud de reconsideración ante el órgano de control accionado sin obtener respuesta sobre su pretensión (folios 170ss. c.o.).
IV. LA IMPUGNACIÓN
OLGA LUCÍA MEJÍA OSSA impugna el fallo en lo referente a que no se haya accedido a dejar sin efecto el Decreto 046 de 2018 como lo solicitó en el libelo tutelar.
Para tal efecto insiste en la conculcación de los derechos invocados en la demanda de tutela frente a los que considera que ningún análisis se realizó; resalta que aunque es verdad que puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y pedir la suspensión provisional del acto cuestionado también lo es que al ocasionarse un perjuicio irremediable la acción de amparo es el medio eficaz para poner fin al daño causado.
Así, OLGA LUCÍA MEJÍA OSSA destaca que las pruebas obrantes permiten concluir que su hermana Blanca Nieves Mejía Arango pertenece a la tercera edad por lo cual goza de protección constitucional especial, que convive bajo su mismo techo, padece de múltiples patologías y que al ser ambas solteras sin hijos es la inicialmente nombrada a la que corresponde velar por su salud y cuidado, de manera que la acción devenía procedente para evitar la vulneración de los derechos originada en el Decreto 046 de 2018 que censura.
En lo demás, en esencia, reitera los argumentos expuestos en el libelo tutelar, esto es, que es prepensionada, que el acto administrativo carece de motivación y es arbitrario al no tenerse en cuenta sus condiciones familiares. Por tanto, solicita revocar el fallo y conceder el amparo (folios 186ss. c.o.).
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la accionante OLGA LUCÍA MEJÍA OSSA de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto ella se dirige contra la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia de la que es superior funcional esta Corporación.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.
Tal carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral 1º, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de ellas; en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, la afectación de los derechos fundamentales invocados en el libelo se hace derivar del Decreto 046 de 15 de febrero de 2018, expedido por el Procurador General de la Nación, de manera que la demanda de tutela está orientada a conseguir que el juez constitucional intervenga y deje sin efectos el acto administrativo referido.
Al respecto, se advierte acertada la determinación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia al declarar improcedente el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que, ciertamente, resulta eficaz para contrarrestar los efectos del acto administrativo cuestionado.
Sin duda, a la accionante le asiste la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la legalidad del reseñado acto administrativo de contenido particular, lo que puede hacerse, entre otras razones, por incompetencia del funcionario que lo emitió, por ser su expedición irregular, por falta de motivación, falsa motivación o desviación de poder; además, en el ejercicio de las acciones contenciosas de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, también cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado.
Añádase que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse, a manera de medida cautelar, sobre el hecho de que el acto administrativo vulnere de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado:
…La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto4.
Súmese a lo dicho que, no solo puede invocar la suspensión provisional del acto, pues conforme se desprende del artículo 230 y siguientes de la ley atrás enunciada al ser las medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, también tiene a su alcance otras, tales como (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; (ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración; o, (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el respectivo proceso.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional tiene establecido respecto a la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante que, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del demandante y los derechos fundamentales cuya protección reclama.
Al respecto5:
(…) El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de “medio judicial apto”, en la T-159/94 empleó el término “expeditos procedimientos judiciales” en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.
En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó:
…la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.
La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.
Entonces, si el acto censurado se ofrece adverso a las pretensiones de la accionante, no es al juez de tutela al que corresponde zanjar tal discusión, pues el juez natural al que concierne la actuación y que es el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones que la demandante plantea contra el acto administrativo que la Procuraduría General de la Nación profirió es el juez de lo contencioso administrativo y no, insístase, el juez de tutela.
Así las cosas, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial surge evidente la improcedencia de la acción de tutela, máxime que, contrario a lo esgrimido por la accionante, aquél se muestra idóneo y eficaz, pues, ciertamente, en el marco de las acciones contencioso administrativas puede debatir la presunta conculcación de sus derechos, toda vez que aquellas permiten al juez natural adelantar un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales y en cuyo procedimiento las partes están facultadas para ejercer amplia y apropiadamente los derechos de contradicción y defensa, garantías que devendrían cercenadas en el trámite tutelar debido a la brevedad e informalidad que lo caracteriza.
Además, ante el juez natural para conocer la censura que se hace al acto administrativo, bien puede invocar una o varias de las medidas cautelares en precedencia enunciadas las que dependiendo de si son medidas ordinarias o de urgencia se adoptaran antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso o desde el mismo momento en que se presente la solicitud y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte.
En ese orden de ideas, aunque resulta comprensible la inconformidad de la accionante, lo cierto es que no se advierte una situación que tenga la entidad suficiente para que se adopten determinaciones en sede constitucional, máxime si la procedencia de la tutela en estos casos, es estricta y limitada a aquellos supuestos en los que se ponga en serio peligro la vida o la integridad del servidor público o de su familia, o se afecte su salud de manera grave, lo que no ocurre en este caso.
Tales afirmaciones obedecen a que de las pruebas obrantes en la actuación no se advierte que la determinación de variar la sede en la que OLGA LUCIA MEJÍA OSSA cumplía su actividad laboral, Medellín, para que en razón a la nueva asignación de funciones las realice en Santafé de Antioquia, devenga en vulneración de sus garantías fundamentales o las de su familia, pues no se probó que ello le genere una grave afectación a su bienestar o el de su colateral o que se rompa de forma definitiva la unidad familiar.
Acorde con lo anotado no se avizora la estructuración de un perjuicio irremediable que conduzca a la prosperidad del mecanismo de amparo constitucional de manera transitoria, pues, no se verifica la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución, pues si bien es cierto su hermana Blanca Nieves Mejía Arango pertenece a la tercera edad y se encuentra desde hace varias décadas aquejada por diversas patologías, también lo es que cuenta con otra persona que se encarga de velar por su cuidado como así lo hizo conocer la propia accionante al asegurar que “una señora la cuida durante el día”.
Agréguese que, la accionante no es la única pariente de Blanca Nieves Mejía Arango que reside en Medellín, pues su hermana “Claudia” y los dos hijos de esta también habitan en la citada ciudad, de manera que en aplicación al principio y valor de solidaridad que gobierna las relaciones entre los individuos y como pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas ocasiones6, aquellos se encuentran compelidos a brindar, mientras persista la mutación de sede laboral de la demandante, la ayuda y colaboración que la hermana y tía requiere.
Lo expuesto pone en evidencia que la accionante no es exclusivamente la obligada a velar por el bienestar de su colateral, eso sin contar que en Andes-Antioquia también habita otro hermano y sus cuatro hijos y esta localidad está a menos de 2 horas de Medellín, de manera que de estos también es exigible que se apresten al cuidado de su familiar; en consecuencia, no puede colegirse que Blanca Nieves Mejía Arango este desprotegida ni mucho menos que su salud y vida se encuentren en riesgo, puesto que su núcleo familiar extenso también tiene el deber de velar por su bienestar.
Tampoco se observa que el traslado de sede laboral imponga una carga desproporcionada e irrazonable a la accionante o a su consanguínea, pues el lugar de residencia de la accionante, Medellín, y el sitio en el que debe ejercer las nuevas funciones, Santafé de Antioquia, resultan cercanos, toda vez que el viaje en autobús dura algo más de una hora o para ser más específicos perdura una hora y quince minutos, de manera que no se le está imponiendo una dificultad material de tal envergadura que el desplazamiento se convierta en imposibilidad real para ejercer la función en el nuevo lugar.
En ese orden de ideas, aunque si deben reajustar las condiciones de vida en algunos aspectos para lo cual deben acudir a los demás miembros de la familia y mudar la cotidianidad de sus actividades, ello no desborda el margen soportable de desequilibrio en la relación parental, que es consecuencia lógica de la separación transitoria que no definitiva a la que deben someterse las integrantes del núcleo familiar a fin de poder atender los nuevos retos y compromisos laborales.
Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar el fallo impugnado, pues, itérese, que no solo existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, sino que además no se avizora la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado.
2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Nació el 1º de agosto de 1961 (folio 38 c.o.)
2 Según análisis de 10 de enero de 2018 la mencionada presenta múltiples patologías “hipotiroidismo, anemia, trastorno depresivo-trastorno obsesivo compulsivo, vértigo, osteoporosis, trastorno macular y arritmia ventricular” (folio 53 c.o.).
3 Según diagnóstico provisional de 11 de enero de 2018 presenta “poliartrosis, no especificada”, pues desde hace un año presenta “dolor en pequeñas y grandes articulaciones que se exacerban con el frío” (folio 68 c.o.).
4 CC. SU-544/01
5 CC SU-913/01
6 C-459/04