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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP249-2018
Radicación n°. 95887
Acta 5
Bogotá D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el JEFE DEL ÁREA DE SANIDAD – CÓRDOBA DE LA POLICÍA NACIONAL, contra el fallo proferido el 27 de octubre de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, mediante el cual concedió las pretensiones de la demanda de tutela formulada por MARÍA EUGENIA FUENTEZ AVILEZ, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y la entidad recurrente.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
Así los expuso el Tribunal a quo:
Manifiesta la accionante que se encuentra afiliada a Sanidad de la Policía Nacional como beneficiaria de su esposo MIGUEL RAMÓN GONZÁLEZ ORTIZ.
Indica que el 29 de septiembre de 2012, le realizaron una intervención quirúrgica (bypass gástrico por laparoscopia) debido a que su peso era de 137 kilos.
Sostiene que el 25 de enero de 2015, cuando asistió a consulta de control, su médico tratante la remitió para consulta con el cirujano plástico en razón a que presenta flacidez de abdomen con múltiples pliegues redundantes, abdomen pendular, músculos colgantes a nivel de brazos y entrepiernas y mamas flácidas y caídas.
Precisa que en consulta con el cirujano plástico le realiza la valoración y le informa que debe realizarse una ABDOMINOPLASTIA más BRAQUIOPLASTIA.
Aduce que el 24 de febrero de 2017, envió todos los soportes de su caso a Sanidad de la Policía Nacional para la respectiva autorización del procedimiento quirúrgico. Sin embargo, el 27 de septiembre de 2017, le notifican que dicho procedimiento no fue aprobado pues no cumplía con los parámetros de clasificación de iglesias (Sic), por lo que no se considera como cirugía funcional.
Solicita la accionante el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, dignidad humana e integridad personal; como consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en un término perentorio autorizar la cirugía de Abdominoplastia y Braquioplastia y todos los trámites a que haya lugar.
EL FALLO IMPUGNADO
Con sustento en jurisprudencia de la Corte Constitucional, estimó el Tribunal Superior de Montería que era deber de la autoridad demandada establecer si los procedimientos que la demandante requiere tienen un carácter funcional o estético, bajo fundamentos científicos y psicológicos.
Por tal razón, dispuso:
PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales invocados por la accionante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- Como consecuencia del punto anterior, ORDENAR al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DE CÓRDOBA, representada legalmente por el Capitán HERZON MIRANDA ORTIZ, o quien haga sus veces, que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, evalúe la situación de la señora MARÍA EUGENIA FUENTES AVILEZ, integrando una junta médica que tenga conocimiento especializado en cirugías plásticas reconstructivas y estéticas, así como en trastornos psicológicos, en donde deberá estar el médico tratante de la paciente adscrito a la entidad, para que determine si los procedimientos requeridos tienen o no un carácter funcional o estético, sustentado (sic) de manera científica y suficiente la conclusión a la cual se llegue. Teniendo en cuenta que existe una orden médica que prescribe las respectivas cirugías. Aunado a lo anterior, se deberá determinar en qué medida la flacidez que presenta en su cuerpo, afectan la salud psíquica, emocional y social de la accionante.
Una vez se determine la naturaleza de los procedimientos solicitados, en caso de que los mismos tengan un propósito funcional, se deberá proceder a autorizar y practicar las cirugías en el menor tiempo posible, sin que en ningún caso supere el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia.
TERCERO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, representada legalmente por el Mayor General OSCAR ATEHORTUA DUQUE, o quien haga sus veces, que si con ocasión a esta orden de tutela se hace necesario un trámite administrativo en el que necesariamente deba intervenir dicha Dirección, atendiendo sus funciones, deberá sin dilación alguna, tramitar lo que se le requiera para que el Área de Sanidad de Córdoba cumpla con la prestación de los servicios a la señora MARÍA EUGENIA FUENTES AVILEZ.
CUARTO.- NEGAR la solicitud de recobro ante el FOSYGA, hecha por el Capitán HERZON MIRANDA ORTIZ, quien actúa como Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
LA IMPUGNACIÓN
Fue propuesta por el Jefe del Área de Sanidad Córdoba de la Policía Nacional. Reitera, in extenso, los argumentos contenidos en su respuesta a la demanda, particularmente en cuanto a que los procedimientos médicos que requiere la accionante no están cubiertos por el Plan de Salud de la Policía Nacional y además, que le ha brindado los servicios de salud.
Hace alusión a las competencias de la Dirección de Sanidad e insiste en que esa clase de cirugías no pueden ser cubiertas por el plan de salud, porque tienen carácter cosmético y «no afecta en nada la salud y la vida de la persona», y añade que, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez de tutela no puede ordenar esa clase de procedimientos médicos y éstos «deben obedecer a prescripción de los galenos tratantes de las EPS».
Agrega, que la demandante no demostró su incapacidad económica para costear los gastos de que ocasiona la prestación de esos servicios quirúrgicos y trae a colación un antecedente en el que el Tribunal Superior de Montería, en un caso similar, negó el amparo invocado.
Pide, por esas razones, que se revoque el fallo impugnado e insiste en que se ordene el recobro de los costos generados por la prestación de los servicios, al FOSYGA.
Por su parte, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional remitió un escrito mediante el cual informó que es de competencia exclusiva del Área de Sanidad Córdoba, el cumplimiento del fallo de tutela.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20151, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería.
1. Del derecho a la salud.
El artículo 49 de la Constitución dispone que «la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado». Por lo tanto, éste tiene el deber de garantizar el acceso de todas las personas a los planes y programas de promoción, prevención y recuperación en esa materia.
La salud tiene dos aristas. Es un servicio público esencial y un derecho, pero además, ambos enfoques son codependientes. Su protección se encuentra a cargo del Estado, quien debe «organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable» (CC T-770/11).
La efectiva prestación del servicio de salud responde a los principios de Eficiencia, Universalidad y Solidaridad, y se logra permitiendo que todas las personas accedan a ese derecho y que ello se haga de acuerdo a un adecuado manejo de los recursos asignados al ente estatal que brinda el servicio.
Además, debe procurarse ofrecer a los usuarios del sistema una protección integral, ofreciéndoles atención de calidad, oportunidad y eficacia en los diversos tratamientos a los que accedan, todo en pro de garantizar el derecho fundamental.
Sobre la integralidad en la prestación del servicio de salud ha dicho la Corte Constitucional que:
Las personas vinculadas al Sistema General de Salud independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garanticen un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad. (Sentencias T-179/00, T-988/03, T- 568/07, T-604/08 T-136/04, T-518/06, T-657/08, T-760/08, entre otras).
Además de la integralidad, la prestación del servicio debe hacerse en forma continua, es decir, que cuando haya iniciado un tratamiento, éste no puede ser interrumpido o suspendido injustificadamente.
De lo anterior, se extrae que es responsabilidad de los prestadores del servicio de salud, que se evite la suspensión de los tratamientos médicos en forma injustificada, con fundamento en motivaciones administrativas o presupuestales que impliquen la afectación del principio de confianza legítima del paciente en la EPS y por consiguiente, en el Estado.
Sobre el particular, dijo la Corte Constitucional en decisión CC T-438/07 que:
… tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado constitucional. De ahí que, ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable por el juez constitucional. Así, en cada caso, deberá establecerse si son o no constitucionalmente aceptables, las razones en las que la EPS o demás instituciones que suministren el servicio público de salud fundamenten su decisión de interrumpir el servicio.
Así pues, es claro que la fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del cumplimiento de los principios de garantía de acceso a los servicios médicos, continuidad e integralidad, mismos cuya consecución debe propenderse a partir de la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema.
3. Análisis del caso concreto.
El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, que regula el derecho fundamental a la salud, consagra una serie de procedimientos médicos que no pueden ser asumidos por los distintos planes obligatorios de salud. Dice la norma:
Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. (…).
No obstante tales exclusiones, ha señalado la Corte Constitucional que es posible avalar la prestación de servicios no contemplados dentro del POS, en interpretación del principio pro homine de las normas reguladoras del servicio o la atención médica, siempre y cuando se acredite:
… que una persona (i) encuentra afectado su derecho fundamental a la salud, (ii) no existe un sustituto dentro de las prestaciones en salud incluidas en el Plan de Beneficios en Salud, (iii) no cuenta con los recursos económicos para asumir por su cuenta los servicios médicos que requiere para restablecer su salud, y (iv) existe ya una orden médica que determina la atención reclamada. (T-579/17).
A su vez, en Resolución 6408 de 2016, el Ministerio de salud distinguió entre cirugía plástica cosmética y reparadora o funcional, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 8. GLOSARIO. Para efectos de facilitar la aplicación y dar claridad al presente acto administrativo, se toman como referencia las siguientes definiciones, sin que estas se constituyan en coberturas o ampliación de las mismas dentro del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, así:
(…)
7. Cirugía plástica estética, cosmética o de embellecimiento: Procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos funcionales u orgánicos.
8. Cirugía plástica reparadora o funcional: Procedimiento quirúrgico que se practica sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de cobertura y soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del cuerpo.
Los tratamientos reconstructivos, señala la resolución (Art. 36), deberán estar incluidos en los distintos planes obligatorios de salud2.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha expuesto que:
… no siempre las intervenciones estéticas tienen fines cosméticos o de embellecimiento y por consiguiente no todos los procedimientos estéticos pueden tenerse en tanto excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Aquellas intervenciones orientadas a restablecer la apariencia normal de las personas se ligan estrechamente con el reconocimiento de su dignidad y con la necesidad de no vulnerar tal dignidad, se consideran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y no pueden catalogarse como intervenciones superfluas con fines de embellecimiento. De modo que el derecho a la salud y a la vida digna no se limita únicamente al carácter funcional y físico sino que abarca el aspecto psíquico, emocional y social de la persona. (T-1176/08, reiterada en T-159/15, negrillas de la Sala).
Y en un caso similar al que concita la atención de esta Sala, expuso el Alto Tribunal:
La señora… interpuso acción de tutela en contra de Salud Total EPS por considerar vulnerados sus derechos a la salud, vida y seguridad social al negarse a autorizar el procedimiento de abdominoplastia circunferencial requerido por la accionante de acuerdo a la orden expedida por su médico tratante, argumentando que se trata de una intervención de carácter estético.
La acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de la señora… al tratarse de una persona que se encuentra en situación de debilidad manifiesta en virtud de sus quebrantos de salud pues padeció obesidad mórbida y actualmente fue diagnosticada con lipodistrofia abdominal universal. Adicionalmente, afirmó que no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir los gastos del procedimiento quirúrgico ordenado por su médico tratante.
En el caso bajo estudio, la EPS accionada fundó su negativa en que el Comité Técnico Científico no aprobó la autorización del procedimiento de abdominoplastia circunferencial, alegando que de acuerdo a un segundo concepto médico se confirmó que se trata de una intervención estética. Si bien corresponde a esta organización aprobar los medicamentos o procedimientos excluidos del POS como sucede en este caso, esta Sala considera que el dictamen expedido por el mismo deberá exponer de forma detallada y con fundamento científico las razones que lo llevaron a tomar su decisión, pues de lo contrario podría estar vulnerado el derecho a la salud del solicitante, quien cuenta con una orden proferida por su médico tratante donde prescribe la necesidad de autorización del procedimiento en referencia para el restablecimiento de su estado de salud. Además, no todos los procedimientos estéticos persiguen fines de embellecimiento, dado que se puede tratar de intervenciones quirúrgicas que busquen reconstruir las consecuencias de un accidente o trauma, casos en los cuales dichos procedimientos serán reconstructivos funcionales aun cuando su naturaleza sea estética. De modo que las entidades promotoras de salud no pueden negar su autorización bajo este argumento, además de encontrarse excluidos del POS.
Con el fin de llegar a una solución armónica que por un lado no desconozca la autoridad del Comité Técnico Científico como organización competente para aprobar la práctica de procedimientos excluidos del POS y el derecho a la salud de la señora Gómez Ochoa que se está viendo afectado por la negativa de la entidad de autorizar la intervención quirúrgica prescrita por su médico tratante como necesaria para el restablecimiento de su estado de salud sin fundamento científico alguno, esta Sala de Revisión procederá a amparar el derecho a la salud del accionante en su fase de diagnóstico, ordenando a la EPS someter nuevamente ante el Comité Técnico Científico la solicitud elevada por la señora Olga Regina Gómez Ochoa para la autorización del procedimiento de abdominoplastia circunferencial, consignando de manera detallada en el nuevo dictamen las razones científicas que justifiquen la decisión adoptada. (T-159/15).
Tales consideraciones resultan plenamente aplicables para este caso, pues no existe un concepto técnico científico que avale o descarte, bajo criterios que consideren de modo científico, a través de dictámenes médicos e incluso psicológicos, por qué los procedimientos de abdominoplastia y braquioplastia que le fueron ordenados a la demandante por su médico tratante fueron considerados de índole estética y por qué no pueden ser consideradas las cirugías como de índole reparadora y funcional para que puedan ser costeados por el Plan de Salud de la Policía Nacional.
Razonable resulta, entonces, la orden que impartió el a quo con el fin de que se motive, con suficiencia, la procedencia o no de costear tales procedimientos por vía del plan de salud de esa institución, pues es preciso que sea a través de un grupo multidisciplinario, que se defina la viabilidad, de llevar a cabo, por cuenta del plan de salud, esos procedimientos en procura de la protección de los derechos a la salud y dignidad humana de MARIA EUGENIA FUENTES AVILEZ.
De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional presume la falta de capacidad económica del afectado para el pago de los servicios médicos negados por la entidad prestadora del servicio de salud (T-760/08), por ende, es a la institución a quien le compete demostrar que el accionante puede sufragar los gastos que genere la realización del procedimiento.
Pero la autoridad impugnante no llevó a cabo tal labor y advierte además la Sala, que la accionante es beneficiaria del sistema por cuenta de su esposo, quien de las pruebas allegadas, se advierte que fue pensionado del servicio como agente de la Policía Nacional.
4. Es equivocado que la Jefatura Seccional de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba, insista en que se ordene el recobro al FOSYGA de los procedimientos quirúrgicos – en caso tal de que llegaren a realizarse –.
Lo anterior, porque la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una «dependencia de la Dirección General de la Policía Nacional, cuyo objeto será el de administrar los recursos del Subsistema de Salud de la Policía Nacional e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de la Policía Nacional», a voces del artículo 15 de la Ley 352 de 1997.
Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que:
…por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece:
“ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso:
“a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley;
“c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema;
“d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;
“e) Recursos derivados de la venta de servicios.
“Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.”
Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).
En ese orden de ideas, no es posible autorizar que la autoridad accionada recobre al Fosyga los procedimientos no incluidos en el plan de salud de la Policía Nacional, pues no se vulnera el principio de legalidad al obtener los recursos del subsistema de salud de esa institución, que debe prever esta clase de contingencias.
Así las cosas, el fallo impugnado se confirmará integralmente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo impugnado.
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Si bien esa disposición fue modificada por el Decreto 1983 de 2017, en lo que se refiere a las reglas de reparto de la acción de tutela, se precisó en el artículo 3º de la normatividad en cita que solo será aplicable «a las solicitudes de tutela que se presenten con posterioridad al 30 de noviembre de 2017. Las solicitudes de tutela presentadas con anterioridad a esta fecha serán resueltas por el juez a quien hubieren sido repartidas, así como la impugnación de sus fallos».
2 ARTÍCULO 36. TRATAMIENTOS RECONSTRUCTIVOS. En el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC están cubiertos los tratamientos reconstructivos definidos en el anexo 2 ‘Listado de Procedimientos en Salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC’, que hace parte integral de este acto administrativo, en tanto tengan una finalidad funcional de conformidad con el criterio del profesional en salud tratante.