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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
SP1271-2018
Radicación n.º 51408
(Acta n.° 127)
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).
I. V I S T O S
La Corte resuelve la apelación formulada por el defensor del procesado dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán contra la sentencia del 25 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Superior de Florencia lo condenó en primera instancia por el delito de prevaricato por acción agravado.
II. EPISODIO FÁCTICO
En audiencia concentrada celebrada el 17 de julio de 2012, el dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán, en su condición de Juez 1.º Penal Municipal con función de control de garantías de Florencia, declaró la ilegalidad de la captura de Ramiro Cano Antury, dentro de la actuación procesal número 18001.60.000.553.2012.01046, adelantada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
El entonces indiciado Cano Antury había sido capturado el día anterior por miembros de la Policía Nacional adscritos al Grupo de Investigación Criminal (GROIC), a la altura del kilómetro 15 de la vía que conduce de Florencia a Neiva, en momentos en que transportaba cocaína en el interior de 33 tubos de PVC, adheridos al tanque de gasolina del vehículo campero de placas CPM-043 que en aquel momento conducía.
Agregó la acusación, al igual que el fallo de primer grado, que: “el fundamento de la decisión fue poner en tela de juicio las actuaciones de los servidores de policía judicial, degradando la credibilidad que tienen las instituciones como Ejército y Policía ante la ciudadanía, para concederle la libertad inmediata al capturado por ausencia de legalidad y flagrancia. Destaca el ente acusador que luego de emitida la decisión suspendió la audiencia de imputación y la fijó para el 23 de agosto de 2012, fecha en la cual no comparecieron el procesado ni su defensor, razón por la cual el Fiscal Segundo Especializado de Florencia -Caquetá- solicitó orden de captura en contra del liberado, la que fue ‘admitida’ por el Juez 4.º Penal Municipal de la misma localidad”.
Los hechos fueron denunciados por el teniente de la Policía Nacional Leonardo Correa Botero, el 27 de julio de 2012.
III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 5 de agosto de 2016, ante el Juzgado 3.º Penal Municipal con función de control de garantías de Florencia, el Fiscal 1.º Delegado ante el Tribunal Superior de Florencia le imputó al dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán, el delito de prevaricato por acción (artículo 413 del C. Penal), cargo que aquel no aceptó.
El escrito de acusación, por el delito de prevaricato por acción agravado (artículo 413, en concordancia con el 415 del C. Penal), fue radicado el 29 de septiembre siguiente. La audiencia de su formulación tuvo lugar ante el Tribunal Superior de Florencia el 9 de noviembre siguiente y la preparatoria, tras numerosos aplazamientos y sin la asistencia del acusado, el 22 de marzo de 2017; en ella, la defensa y la fiscalía acordaron estipulaciones (identificación y arraigo del procesado, la calidad de Juez 1.º Penal Municipal con función de control de garantías de Florencia del dr. Tejedor Estupiñán).
El juicio oral se inició el 4 de septiembre de 2017 y finalizó el 6 del mismo mes con el anuncio del sentido condenatorio del fallo, y el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
2. Mediante sentencia de primer grado del 27 de septiembre de 2017, la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia condenó al dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán a las penas principales de 64 meses de prisión, multa equivalente al valor de 88,88 salarios mínimos legales mensuales vigentes; además, a “la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 92 meses, y como sanción accesoria la pérdida del cargo público de Juez Primero Penal Municipal de Florencia”. Asimismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el sustituto de la prisión domiciliaria y ordenó su captura.
3. En contra de lo resuelto por el a quo, el defensor del procesado formuló el recurso de apelación. En tal virtud, alega, en síntesis, que existe incongruencia entre la acusación y el fallo, que la conducta de prevaricato no se materializó ni su asistido es responsable, y que los criterios para individualizar las penas no fueron debidamente sustentados, además que en la aplicación de tales criterios se desconoció la garantía del non bis in ídem.
IV. DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal señala que en la audiencia del juicio quedó demostrado que la declaración de la ilegalidad de la captura de Ramiro Cano Antury, la cual redundó en su libertad, fue el producto de una valoración probatoria amañada, sesgada y caprichosa, con el conocimiento del entonces servidor judicial de estar infringiendo la legalidad, y con el fin de orientar su conducta hacia la realización de ese desvalor de propósito.
Luego de reseñar la jurisprudencia sobre la configuración de los elementos del tipo penal de prevaricato, en especial cuando se concreta como consecuencia de una valoración probatoria amañada que contradice lo que la evidencia muestra de manera objetiva, el a quo precisa que lo ilegal no es la pura y simple declaratoria de ilegal de la captura de Ramiro Cano Antury o la concesión de su libertad, sino que dichas decisiones fueron adoptadas con fundamento en la manipulación, distorsión y omisión del claro contenido de la evidencia disponible.
Tras reseñar in extenso la determinación adoptada por el entonces juez de control de garantías dr. Tejedor Estupiñán sobre la ilegalidad de la captura de Cano Antury, el Tribunal indica que el funcionario ha debido verificar que el procedimiento de captura cumpliera los requisitos formales y materiales; que se respetaran los derechos y garantías del implicado; y que el capturado hubiera sido puesto a disposición dentro del término legal (art. 297 y 302 del C. de P. P.).
Dice que para verificar el estado de flagrancia es preciso acreditar si se está ante la comisión de una conducta punible, y si la privación de la libertad del implicado ocurrió en alguna de las circunstancias que consagra el art. 301 del estatuto antes citado, para lo cual el juez de control de garantías debe ponderar si la evidencia disponible le permite deducir la calidad de autor o partícipe del capturado en la conducta investigada.
En este caso, añade, la fiscalía incorporó al juicio los elementos materiales probatorios que el entonces juez de control de garantías Trejos Estupiñán tenía disponibles a la hora de estudiar la legalidad de la aprehensión.
Dichos elementos fueron: el formato de noticia criminal; la solicitud de análisis de evidencia física de fecha 16 de julio de 2012, efectuada a las 14:25 hr.; el acta de inmovilización del vehículo realizada en la citada fecha a las 12:38 hr.; el acta de derechos del capturado y constancia de buen trato, suscrita a las 12:40 hr; el acta de verificación de la identidad del vehículo elaborada a las 15:45 hr.; la fijación fotográfica de la sustancia incautada, realizada a las 17:30 hr.; el informe del estudio PIPH, realizado a las 18:00 hr., con resultado positivo para cocaína, y; el informe ejecutivo suscrito a las 17:00 hr. por los servidores con funciones de policía judicial.
Los anteriores documentos, en especial el informe FPJ-3, mostraban objetivamente lo siguiente:
Que hacia las 12:00 hr, del 16 de julio de 2012 miembros del grupo de investigación judicial de la Policía Nacional, GROIC, fueron informados por un cabo segundo del Batallón Liborio Mejía que, según información proveniente de fuente humana, por la vía que comunica Florencia con Neiva transitaba un vehículo que transportaba sustancia estupefaciente. Por tal razón, se coordinó con personal del Ejército que permanecía en la vía para que fuera interceptado el vehículo que tuviera las características informadas, o unas similares, con la instrucción de que se comunicara el hallazgo para que el personal de policía judicial se desplazara al lugar y registrara el vehículo.
Los miembros de la Policía Nacional, grupo GROIC, fueron informados que hacia las 12:10 hr. fue interceptado en el retén militar ubicado en la vereda Caraño un vehículo tipo campero, marca Vitara, de placas CMP-403, conducido por Ramiro Cano Antury, quien les manifestó a los miembros del GROIC que el vehículo no era de su propiedad y que: “sí llevaba varios elementos dentro del tanque de gasolina”. En ese lugar fueron hallados varios tubos de PVC que contenían una sustancia con características similares a la base de coca, los que fueron fijados fotográficamente. Enseguida, se elaboró al acta de derechos del capturado y la constancia de buen trato, que fue suscrita por Cano Antury a las 12:40 hr. En el informe se consignó que la captura fue puesta en conocimiento de la fiscalía de la URI a las 12:48 hr.
El Tribunal aprecia que del citado informe ejecutivo se extrae, sin necesidad de elucubraciones, que los hechos se subsumían en el artículo 376 del C. Penal que consagra el tipo penal de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, al igual que la situación de flagrancia o, eventualmente, de flagrancia inferida.
No obstante lo anterior, el juez de control de garantías dr. Julián Edgardo tejedor Esupiñán argumentó que existía duda sobre quién había capturado a Cano Antury -si el Ejército a las 09:30 hr. o los policías del GROIC a las 12:40 hr.-, lo que, según su criterio, violaba las garantías constitucionales consagradas en el art. 29 de la Constitución Política y los artículos 8.º y 303 del C. de P. P.
Al respecto, agrega el a quo, el defensor del entonces indiciado solamente dijo que su asistido había sido aprehendido por el Ejército Nacional a las 09:30 hr. y no como aparecía en el informe de la Policía Nacional, argumento al que el juez de garantías dr. Tejedor Estupiñán le dio plena credibilidad, al punto que se apartó de los elementos materiales probatorios que tenía ante sí, los desestimó por considerar que no se ajustaban a la verdad, y procedió a declarar ilegal la captura.
Conforme el artículo 303 de la Ley 906 de 2004, el entonces capturado tenía derecho a que se le informara el hecho que se le atribuía, el motivo de su captura, el funcionario que la ordenó, así mismo a indicar la persona a quien se debía comunicar su aprehensión, y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible, o uno de oficio designado por la defensoría pública.
El hoy procesado tuvo la oportunidad de advertir que todos los anteriores derechos fueron cumplidos, como consta en el acta de derechos del capturado y en la constancia de buen trato, documento público del que se presume su veracidad y autenticidad, cuyo contenido fue avalado por el capturado con su firma: allí consta que al aprehendido se le hizo saber el contenido del art. 303 del C. de P. P., lugar y fecha de la captura, sus datos personales, así como el nombre de la persona a quien se le comunicaría la privación de la libertad y, en general, que se le respetaron sus derechos.
No obstante lo anterior, el juez de garantías dr. Tejedor Estupiñán alegó la ilegalidad de la captura, con fundamento en que se violó el derecho del capturado a guardar silencio y a no autoincriminarse, porque al ser interrogado sobre si llevaba en el vehículo algún elemento ilícito manifestó que sí, situación que el funcionario judicial calificó como provocadora de flagrancia. Así, mediante una conjetura alejada de la realidad y argumentos falaces –como el de la supuesta provocación de la flagrancia-, el hoy procesado optó por desechar el documento suscrito por el propio aprehendido que resultaba idóneo para deducir la legalidad del procedimiento.
No se violó el derecho a la no autoincriminación, pues cuando Cano Antury fue interrogado de manera espontánea y desprevenida sobre los posibles elementos ilícitos que portaba en el vehículo aún no se configuraba la flagrancia, y no era necesariamente previsible que la respuesta a dicho requerimiento fuera positiva; de modo que el razonamiento del juez de control de garantías dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán fue errado porque “utilizó un juicio de verificación ex ante al hecho mismo de la captura en flagrancia”.
También justificó el hoy procesado la ilegalidad de la captura en que a Cano Antury no se le respetó el derecho a estar asistido por un abogado, pero en ello también se equivocó porque lo que la prueba que en su momento tenía disponible demostraba a las claras que los policías del GROIC llegaron al lugar a las 12:10 hr.; que la captura ocurrió a las 12:40 hr.; que la aprehensión fue comunicada a la fiscalía a las 12:48 hr.; que el privado de la libertad fue puesto a disposición de la fiscalía a las 14:10 hr.; y que, según lo dijo el propio indiciado, se entrevistó con un abogado de confianza a las 16:00 hr., es decir, apenas tres horas después de la aprehensión –un tiempo más que prudente-, y que antes de esa hora tuvo la oportunidad de entrevistarse con uno de oficio.
Adicionalmente, a través de argumentos amañados, sesgados y absurdos, el juez dr. Tejedor Estupiñán fundó la ilegalidad de la captura de Cano Antury, decisión que dio paso a su libertad, en que no hubo claridad sobre si fue el personal de la Policía o del Ejército el que realizó la captura, y hasta sugirió una extralimitación por los militares, con fundamento en que habrían realizado una captura ilegal en ejercicio de funciones de policía judicial, las que les están vedadas. Al respecto, el Tribunal argumenta que el entonces juez de control de garantías tergiversó el contenido de la sentencia de constitucionalidad C-822 de 2005, entre otras decisiones que se han ocupado del tema, pues lo que aquella dice es que esta clase de procedimientos son legítimos mientras la policía judicial asume el control.
Así, más allá de los razonamientos carentes de sustento expuestos por el dr. Tejedor Estupiñán, no existía prueba que en su momento permitiera deducir que el procedimiento de captura fuera ilegal. Aquel sostuvo, además, que el citado trámite fue irregular porque la policía judicial del GROIC no contó con la presencia de un fiscal ni de una orden de este para realizar el registro. Al respecto, el a quo dice que, por sus conocimientos, el entonces juez de garantías tenía que saber que, según la Ley 906 de 2004 y conforme lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte, el registro de personas y vehículos no requiere orden previa de la fiscalía.
En conclusión, el dr. Tejedor Estupiñán con su conducta realizada como juez penal municipal con función de control de garantías sabía que al declarar la ilegalidad de la captura de Cano Antury infringía la ley penal, con lo que incurrió en el delito de prevaricato por acción agravado.
2. A la hora de dosificar la pena de prisión del delito de prevaricato por acción agravado –por cuanto la conducta acaeció en un proceso por tráfico de estupefacientes-, el a quo determinó que aquella se mueve entre un mínimo de 48 y un máximo de 192 meses; la de multa entre los 66,66 y los 400 salarios mínimos legales mensuales, y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre los 108 y los 192 meses. Estableció que los cuartos mínimos de las mencionadas sanciones transcurren, respectivamente, entre los 48 y los 84 meses de prisión; de 66,66 a 149,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes y desde 80 a 108 meses.
El Tribunal seleccionó el cuarto mínimo, por cuanto no concurría alguna causal de mayor punibilidad del artículo 58 del C. Penal y sí la de menor punibilidad del numeral 1.º del art. 55 del mismo estatuto (carencia de antecedentes).
Así, la Corporación de primera instancia resolvió apartarse de los límites inferiores de los cuartos mínimos; y fue de esta manera como fijó la pena de prisión en 64 meses, la de multa en el valor equivalente a 88,88 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 92 meses.
V. EL RECURSO
El defensor pide que se revoque la sentencia dictada por el Tribunal.
En primer lugar, invoca una causal de nulidad por vicios de estructura y de garantía. La hace consistir, en síntesis, en la incongruencia entre la sentencia, los alegatos de apertura y de cierre de la fiscalía, y la acusación. Es así como alega que los hechos que motivaron la condena no fueron deducidos en la acusación. En esta última, sostiene, se dijo que con su conducta el funcionario judicial degradó la credibilidad de las instituciones policiales y militares, al tiempo que pasó por alto que, al margen de las diversas modalidades de errores de hecho y de derecho que son propias de la casación, el juez goza de discrecionalidad para apreciar la prueba. Agrega que en la acusación no se menciona cuáles fueron las pruebas tergiversadas o mal apreciadas.
En segundo lugar, pregona que, al contrario de lo que señaló el Tribunal en la sentencia de primera instancia, el entonces juez Tejedor Estupiñán nunca desconoció el estado de flagrancia, sino que su razonamiento, que no fue arbitrario, versó sobre el desconocimiento de garantías.
Señala que el a quo erró al demostrar los requisitos objetivos de la conducta de prevaricato. Por una parte, porque con los elementos materiales de conocimiento que el entonces funcionario judicial tenía disponibles no fijó una realidad fáctica distinta, y no tergiversó los hechos; y, por la otra, porque su decisión no fue manifiestamente contraria a la ley.
Asegura que su asistido no fundó la ilegalidad de la captura en la ausencia de flagrancia, sino en la violación de garantías.
Asimismo, que el entonces funcionario judicial advirtió que en el caso puesto a su consideración medió una manifestación autoincriminatoria del investigado; ese asunto ha sido debatido por la Corte Suprema de Justicia en el radicado n.º 33837 y no ha sido pacífico, de manera que si el tema no ha sido claro para dicha Corporación, no se le puede exigir a un juez de Florencia que hubiera asumido una posición clara. La manifestación autoincriminatoria de Cano Antury no fue incidental a la captura, y si el Ejército sabía que en el vehículo se transportaba droga entonces no se trató de una actividad de orden público; al conductor no se le podían formular preguntas porque ya se tenían sospechas de que portaba drogas, de manera que se le debió respetar el derecho a no autoincriminarse, toda vez que desde el instante de la retención se deben respetar los derechos del aprehendido.
Por lo anterior, la decisión del juez dr. Tejedor Esupiñán no era manifiestamente contraria a la ley, además porque el Ejército no podía hacer interrogatorios, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte (rad. 34867), aunque sí actos urgentes.
Por otra parte, el defensor argumenta que el Ejército fue informado de la comisión de un delito, pero no tenía competencia para capturar, ni podía ejercer funciones judiciales; en este sentido, el defensor avanza en la reseña de las tensiones que se generan entre las sentencias C-024 de 1994 y C-237 de 2005 sobre privación de la libertad, y la retención o captura administrativa.
En el caso presente, argumenta el apelante, al capturado Cano Antury no se le informó los motivos fundados de la retención administrativa, o sea que no se cumplieron los requisitos de esta figura. Admite que sí hubo una flagrancia permanente, pero la sospecha no puede ser motivo de retención, además porque al momento de suceder esta la droga no estaba a la vista. De manera que la media hora o los cuarenta minutos que transcurrieron hasta la elaboración del acta correspondiente configuró una detención ilegal, situación que resulta ser recurrente como se ha acreditado en muchos otros casos.
Fue por todo lo anterior que el dr. Tejedor Esupiñán adoptó la decisión; y aun cuando es cierto que no expuso los argumentos antes reseñados de todos modos su determinación es aceptable porque el juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad, y en este caso no se cumplieron los requisitos de la detención administrativa, los cuales no han sido pacíficos en la jurisprudencia, y fue así como lo aplicó el funcionario.
Sobre el registro al vehículo, dice el recurrente, el juez Tejedor Estupiñán identificó que allí hubo una violación a la intimidad, pues la retención por parte del Ejército no tuvo lugar por una situación de orden público, sino en coordinación con funcionarios de policía judicial. Insiste en que el juez hoy procesado entendió que el Ejército no puede hacer registro de vehículos, tesis que se apoya en la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos que retoma la de nuestro país, en particular la sentencia C-786 de 2006 que se refiere a las actividades de orden público, y dice que los funcionarios de policía judicial no pueden registrar un vehículo de manera invasiva, pues esto sería una intromisión arbitraria y configura una intimidación indebida.
Agrega que el Ejército debió contar previamente con una orden para realizar el registro del vehículo, orden que requiere control judicial posterior, según la sentencia C-212 de 2017. Por todo esto, la determinación adoptada por el juez dr. Tejedor Estupiñán no fue arbitraria.
Adicionalmente, el recurrente sostiene que, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencia Las Palmas vs. Colombia), ante la manifestación de violación de derechos por la víctima se invierte la carga de la prueba; así, el juez Tejedor le dio la oportunidad a la fiscalía de desvirtuar la situación alegada por el capturado, pero aquella no hizo comparecer a la audiencia a los miembros del Ejército para que justificaran su actuación. Fue así como, frente a lo que le refirieron el imputado, su defensor y el fiscal, el juez elaboró un argumento de duda; de modo que si, además, la fiscalía no cumplió con la carga de la prueba, entonces se debían tener por probada la violación de derechos alegada.
Agrega que al capturado Cano Antury no se le permitió tener abogado al momento de la captura; como ningún informe aclara este aspecto, entonces el juez de control de garantías le creyó al imputado. Admite que a las cuatro de la tarde el caso fue atendido por un abogado, pero la garantía debió protegerse de manera inmediata. Agrega que en este caso la fiscalía debió coordinar las labores de policía judicial, y que tales funciones no las podía realizar el Ejército.
Así las cosas, alega el defensor apelante, todo lo anterior genera un panorama de duda sobre los elementos del tipo penal de prevaricato, pues el dr. Tejedor Estupiñán no tergiversó las pruebas sino que abrió un escenario de duda sobre la legalidad de la captura, con fundamento en el informe de policía judicial, en el entendido de que estos documentos públicos gozan de presunción de autenticidad, pero no de veracidad.
Por otra parte, sostiene que su asistido obró de manera torpe y que su conocimiento del tema procesal muestra que es poco estudioso, pero su conducta no denota un acto de corrupción que afecte el bien jurídico.
En subsidio, el apelante alega que en la dosificación de la pena no existe una valoración que justifique no partir del límite inferior del cuarto mínimo, y que los ingredientes que permiten apartarse de dicho límite no pueden estar incluidos en el propio tipo penal.
VI. LOS NO RECURRENTES
1. La Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá pide que se confirme la providencia apelada.
Sostiene que no existe la incongruencia que alega la defensa, pues todos los hechos jurídicamente relevantes por los que se condenó fueron deducidos en el escrito de acusación.
Dice que el recurrente tergiversa el contenido de la prueba, que aquel confunde los hechos jurídicamente relevantes con los razonamientos de la sentencia, y que, al contrario de lo que aquel asegura, es cierto que la decisión prevaricadora sí se fundó en la ausencia de flagrancia. Agrega que tampoco es cierto que el entonces funcionario judicial hubiera adoptado la decisión irregular con fundamento en los elementos de la captura administrativa, ni que en su decisión hubiera realizado un juicio de proporcionalidad, ponderación y razonabilidad.
La fiscal alega que el recurrente se equivoca cuando asegura que ante la afirmación de una violación de garantías opera la inversión de la carga de la prueba, al igual que en lo relativo a la presunción de autenticidad que ampara los documentos públicos. Indica que el juez Tejedor Estupiñán, sin ningún motivo ni sustento desconoció los elementos de juicio que tenía ante sí, hizo de ellos una apreciación sesgada e interesada, sin análisis alguno creyó las mentiras del entonces imputado Cano Antury, y no advirtió que es legal el registro de vehículos en situaciones de flagrancia, pues es un acto urgente que no requiere orden previa de la fiscalía. Agrega que para que se configure el delito de prevaricato por acción no se requiere la demostración de un acto de corrupción proveniente de un tercero.
Estima que no es de recibo el argumento defensivo según el cual el procesado ignorara el derecho, pues la prueba estipulada muestra que el dr. Tejedor Estupiñán es un funcionario de carrera y, por lo tanto, conocía el derecho.
Por último, considera que la sentencia del Tribunal plasma los motivos que justificaron la individualización de la pena lejos del límite inferior del cuarto correspondiente, motivos que están consagrados en la ley vigente.
2. El agente del Ministerio Público, formula la misma petición que la fiscalía.
Niega la incongruencia alegada por la defensa, pues al procesado no se le sorprendió en la sentencia con hechos que no constaran en la acusación.
Aprecia que de lo sucedido en la audiencia de imputación realizada contra Ramiro Cano Antury el 17 de julio de 2012 ante el juez de garantías dr. Tejedor Estupiñán se extrae que este hizo todo lo posible por conseguir la libertad de aquel. Agrega que no existió la violación al derecho de no autoincriminación pues la manifestación de Cano Antury ocurrió antes de su captura; sostiene que el registro no fue irregular porque se fundó en la manifestación de flagrancia de aquel, sin que se configurara una expectativa razonable de intimidad.
Tampoco es cierto que al capturado se le hubiera desconocido el derecho a un defensor, pues de manera coetánea a su aprehensión, o a lo sumo en un término razonable de 3 horas, se pudo entrevistar con un abogado, sin que a la fiscalía le fuera dado tener que demostrar que el informe de la captura no estuviera equivocado sobre la hora en que la misma se llevó a cabo. Por el contrario, le correspondía a la defensa, por la carga dinámica de la prueba, acreditar que la aprehensión tuvo lugar a una hora diferente a la consignada.
Adicionalmente, el representante de la Procuraduría afirma que en verdad el hoy procesado fundó la ilegalidad de la captura en la ausencia de flagrancia.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. A esta Colegiatura le asiste la competencia para resolver de fondo el asunto propuesto a su consideración, pues se trata de resolver el recurso de apelación formulado contra la sentencia emitida en primera instancia por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, Corporación de la cual la Corte es su superior jerárquico (artículo 32, numeral 3.º, de la Ley 906 de 2004).
2. En lo que tiene que ver con el delito de prevaricato por acción -y previo a abordar el análisis del caso concreto- conviene señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal tiene dicho (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 10 de agosto de 2010, rad. 34175) que para que se materialice la conducta punible de prevaricato por acción se requiere una resolución, dictamen o concepto –en este caso la decisión del 17 de julio de 2012 consistente en declarar, con sustento en argumentos jurídicos y apreciaciones probatorias falaces, la ilegalidad de la captura de Ramiro Cano Antury- manifiestamente contrario a la ley, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente el deber de sujeción al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución Política), que debe guiar la actividad de todo servidor público.
Tal situación se presenta, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, entre otros casos, por responder a una palmaria motivación sofística, grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.
Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles (CSJ, SP, sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008, rad. 30278 y del 18 de marzo de 2009, rad. 31052).
Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas, o el fundamento de criterios jurídicos, no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de aquellos, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, rad. 23901).
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha realizado las siguientes precisiones (CSJ, SP, 8 de noviembre de 2001, rad. 13956, reiterado en numerosas decisiones posteriores, entre ellas la sentencia del 6 de septiembre de 2017, SP13969. rad. 46395):
“La ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver”.
“Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos” (subraya la Corte en esta oportunidad).
3. Ahora bien, luego de trasladar los lineamientos precedentes al caso presente, se concluye que en verdad la fiscalía demostró que los fundamentos probatorios y jurídicos de la decisión adoptada el 27 de julio de 2012 por el Juez 1.º Penal Municipal con función de control de garantías de Florencia, dr. Julián Edgardo Tejedor Esupiñán, estuvieron dirigidos a desconocer, de manera ostensible y parcializada, los elementos de juicio presentes en su momento, con el fin de disponer la libertad del entonces imputado.
Por lo anterior, la Corte confirmará la providencia recurrida, en lo relativo a la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado.
Por advertir inconsistencias en la dosificación de las penas, modificará parcialmente este aspecto de la providencia impugnada.
3.1. Sobre la nulidad por incongruencia entre la acusación y el fallo
Sea lo primero señalar que no se configura el motivo de nulidad que alega la defensa, consistente en la incongruencia entre la acusación y la sentencia. Dicha conclusión se funda en que la actuación procesal revela a las claras que los hechos que sustentaron el juicio de condena no fueron otros que los mismos contenidos en la acusación, y los mismos por los que la fiscalía solicitó la condena en sus alegatos de cierre del juicio oral.
En efecto, en el escrito de acusación se lee, en lo pertinente, que:
“En la ciudad de Florencia (Caquetá), el dìa 27 de julio de 2012, el Teniente de la Policía Nacional Leonardo Correa Botero, mediante oficio n.º 0240 de julio de27 de 2012 presentó denuncia ante el Procurador Martín Luna Meneses en contra del Juez Primero de Control de Garantías Julián Edgardo Tejedor Etupiñán y por conducto del oficio n.º 0340 del 30 de julio de 2012, el receptor de la queja dio traslado a la Fiscalía Seccional del Caquetá, quien lo radicó con el NUNC 1800160000553201201046”.
“La denuncia se fundó en que el día 16 de junio de 2012, el mencionado juez le concedió la libertad al ciudadano de 38 años Ramiro Cano Antury, quien había sido capturado por miembros de la Policía Nacional (adscritos al Grupo de Investigación Criminal, GROIC) cuando transportaba en horas de la mañana por el kilómetro 15 de la vía que conduce de Florencia a Neiva, 33 tubos de PVC de color amarillo cargados de cocaína dentro de un tanque metálico adherido al vehículo campero de placas CPM-403, color gris y marca Vitara”.
“El fundamento de la decisión en audiencia de legalización de captura, fue poner en tela de juicio las actuaciones de los servidores de policía judicial, degradando la credibilidad que tienen las instituciones como Ejército y Policía ante la ciudadanía, para concederle la libertad inmediata al capturado por ausencia de legalidad y de flagrancia. Posteriormente dio curso a la suspensión de la audiencia de imputación y la fijó para una fecha siguiente, dando la oportunidad para que al liberado le fuera solicitada orden de captura por el Fiscal Segundo Especializado de Florencia, la que fue admitida por el Juez Cuarto Penal Municipal, toda vez que no compareció a la audiencia de imputación del miércoles 22 de agosto de 2012, ni su abogado defensor”.
En razón y mérito de la situación fáctica presentada, en concurso con los elementos materiales probatorios. Evidencias físicas e información legalmente obtenida, que se anuncian en este escrito de acusación, se puede afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva imputada como prevaricato por acción al dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán sí existió; y que él es autor o partícipe de la misma, en la modalidad de dolo (art. 22 del Código Penal), agravado por haberse ejercido la conducta en una actuación judicial adelantada por un delito de narcotráfico, y considerando su posición ocupada en la sociedad por su cargo, ilustración y oficio; al tenor de los artículos 58-9 y 415 del mismo texto punitivo. De igual forma, por no haber aflorado dentro de la indagación e investigación realizada, el medio probatorio que lo desvirtúe…”.
“Fotografía jurídica que guarda consonancia con el artículo 6.º de la Constitución Política de Colombia, que expresa: “los servidores públicos son responsables por infringir las leyes y la Constitución, ya sea por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”; y artículos: 11, 12, 18, 136 y 137 ibidem”.
Tras reseñar el tipo penal de prevaricato por acción, el escrito de acusación agrega que:
“En esta conducta –prevaricato por acción- incurrió el juez Julián Edgardo Tejedor Estupiñán, al no haber legalizado la captura efectuada por miembros de la Policía Nacional al ciudadano Ramiro Cano Antury, en situación de flagrancia, e invocando una falsa argumentación dirigida a exclusivamente concederle la libertad”
Luego de que la defensa manifestara en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 9 de noviembre de 2016 que el escrito cumplía con todos los requisitos fijados en la ley, aquel fue leído en su integridad por el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de Florencia.
En sus alegatos de cierre, la fiscalía identificó cinco hechos jurídicamente relevantes, así: a) que el 17 de junio de 2012, el dr. Julián Edgardo Tejedor Esupiñán, en su calidad de Juez 1.º Penal Municipal con función de control de garantías de Florencia, tramitó la audiencia preliminar de legalización de captura de Ramiro Cano Antury; b) que este último fue capturado por miembros de GROIC de la Policía Nacional el 16 de julio de 2012, en momentos en que transportaba en el vehículo que conducía, por la vía que comunica las ciudades de Florencia y Neiva, tres tubos de PVC que contenían una sustancia estupefaciente; c) que en la citada audiencia preliminar, el entonces juez de garantías declaró ilegal la captura de Cano Antury, afirmó que esta no fue realizada en flagrancia, y dispuso la libertad del capturado; d) que el dr. Tejedor Estupiñán invocó una falsa argumentación con el fin de concederle la libertad a Cano Antury; e) que el juez de garantías suspendió la audiencia de imputación, fijó una fecha posterior para su continuación, y a ella no concurrieron el indiciado ni su defensor.
Pues bien, contrastados así los hechos deducidos en el escrito de acusación, en la audiencia de su formulación, en el alegato de cierre de la fiscalía y en la sentencia, no cabe duda que entre ellos existe cabal congruencia, pues en esencia mantienen su identidad, sin que en alguna de aquellas fases se dedujeran o agregaran hechos o circunstancias diferentes o sobrevinientes que sorprendieran a la defensa.
Dígase, además, que el hecho de que en el alegato de cierre la fiscal delegada hubiera presentado de una manera más pedagógica los hechos jurídicamente relevantes en nada supone una mutación de los mismos, pues –se insiste- son los mismos que se extraen del escrito de acusación.
Ahora bien, el recurrente funda la incongruencia en que el escrito de acusación no identificó cuál o cuáles fueron exactamente las pruebas mal apreciadas por el juez de garantías a la hora de sustentar la ilegalidad de la captura; pero este razonamiento no es de recibo porque tiende a confundir los hechos jurídicamente relevantes que se fijan en la acusación con los medios de convicción.
Sobre la naturaleza y alcance de estas dos instituciones, la jurisprudencia de la Corte ha decantado las siguientes distinciones (CSJ, SP3168-2017, sentencia del 8 de marzo de 2017, rad. 44599):
1. El concepto de hecho jurídicamente relevante
“Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”.
“La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal”.
(…)
“Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad”.
(…)
“Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo”.
2. La diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, “hechos indicadores” y medios de prueba
“Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros”.
“Lo anterior no implica que los datos o “hechos indicadores” carezcan de importancia. Lo que se quiere resaltar es la responsabilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación de precisar cuáles son los hechos que pueden subsumirse en el respectivo modelo normativo, lo que implica definir las circunstancias de tiempo y lugar, la conducta (acción u omisión) que se le endilga al procesado; los elementos estructurales del tipo penal, etcétera”.
“Tampoco debe entenderse que las evidencias y, en general, la información que sirve de respaldo a la hipótesis de la Fiscalía sean irrelevantes. Lo que resulta inadmisible es que se confundan los hechos jurídicamente relevantes con la información que sirve de sustento a la respectiva hipótesis. Esta diferenciación, que es obvia, se observa con claridad en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004…”.
Lo que exige el apelante es, entonces, que como hechos jurídicamente relevantes de la acusación se han debido incluir los elementos materiales probatorios que habrían de demostrar la materialidad de la conducta típica y la responsabilidad del agente, lo que lógicamente desnaturalizaría la estructura de la acusación.
En el caso presente, la fiscalía identificó los hechos jurídicamente relevantes tal como fueron reseñados en precedencia, y en el juicio oral introdujo formalmente las pruebas -documentales, en su mayoría- a través de las cuales demostró su teoría del caso, esto es, la elaboración por el dr. Tejedor Estupiñán de una argumentación probatoria y jurídica inconsecuente con los medios de convicción disponibles en su momento -o falsa argumentación, como lo precisó la acusación- que sirvió de sustento a la decisión finalmente adoptada.
Lo anterior, en el entendido de que las pruebas practicadas en el juicio acreditarían dónde y cómo se configuró la ilegalidad pregonada, y que dichas pruebas no fueron otras que las mismas que fueron descubiertas, solicitadas, decretadas y conocidas por las partes en las fases procesales anteriores al juicio. De modo que tampoco en este sentido se puede admitir un sorprendimiento a la defensa con pruebas no descubiertas o decretadas oportunamente.
En conclusión, no se configura la nulidad que reclama el defensor apelante.
3.2. Sobre la materialidad y la responsabilidad del procesado
Por otra parte, la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado fueron demostradas por la fiscalía.
Sea lo primero precisar que la anterior conclusión se deriva del análisis de los argumentos probatorios y jurídicos elaborados por el entonces juez de garantías dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán de cara al contenido de los medios de convicción que en aquel entonces tenía ante sí a la hora de resolver sobre la legalidad de la captura de Ramiro Cano Antury.
Asimismo, es preciso aclarar no se trata –como equivocadamente parece entenderlo el defensor recurrente- de realizar en esta sede una nueva apreciación de la legalidad de la captura del señor Cano Antury con fundamento en un mejor y más académico estudio jurídico de la situación, como si se quisiera agregar o complementar la decisión del juez de garantías que hoy se califica de prevaricadora, o demostrar que, no obstante la torpeza argumentativa del hoy procesado, en últimas la decisión era la correcta. Con esta clase de sustento, la defensa no hace cosa distinta que tergiversar las pruebas, pues con sus sesudas apreciaciones académicas y jurisprudenciales alrededor de la aprehensión del mencionado le hace decir al funcionario judicial hoy procesado lo que en su momento evidentemente no dijo.
Así pues, entrar a justificar y complementar la decisión adoptada por el entonces juez de control de garantías –como lo hace la defensa- a partir de la mención de los precedentes del Tribunal y Corte Interamericana de Derechos Humanos, la no concurrencia de las exigencias de la captura administrativa, las tensiones que se generan entre las sentencias C-024 de 1994 y C-237 de 2005 sobre privación de la libertad y la retención o captura administrativa o, en fin, las reflexiones sobre manifestaciones autoincriminatorias plasmadas por la Corte en la providencia n.º 33837, los lineamientos fijados en la sentencia de constitucionalidad C-212 de 2017 (que evidentemente no existía para cuando se suscitaron los hechos que motivaron la decisión irregular), o las reflexiones plasmadas en la Revista de Derecho Penal y en la obra de otros tratadistas, resultan totalmente ajenos e impertinentes en el debate que surge frente a la configuración del delito de prevaricato, pues ninguno de las anteriores cuestiones obra en el sustento de la determinación dictada por el dr. Tejedor Estupiñán, como bien lo admite su defensor en el recurso.
Bajo la óptica anterior, la falsa argumentación que campea en los razonamientos jurídicos y probatorios elaboradas por el dr. Tejerdor Esupiñán para fundar la ilegalidad de la captura de Ramiro Cano Antury resulta evidente.
Para verificar la anterior conclusión, es preciso traer a colación enseguida las reflexiones del funcionario judicial dr. Julian Edgardo Tejedor Estupiñán que sustentaron la decisión adoptada en la audiencia preliminar de legalización de captura celebrada el 17 de julio de 2012.
La cita de la parte correspondiente es extensa pero necesaria; fue pronunciada por el juez de control de garantías luego de escuchar los argumentos del fiscal delegado sobre la legalidad de la captura y del defensor de Ramiro Cano Antury sobre la ilegalidad de dicho procedimiento.
Así se expresó el funcionario judicial:
“Primero que todo hay que decir que comoquiera que no fue posible lograr la comparecencia de los testigos que se había solicitado citar a través del señor fiscal, entonces vamos a tener que tomar la determinación sin poder haberlos escuchado, y únicamente tendremos como fundamento los elementos materiales probatorios de los cuales nos ha corrido traslado el señor fiscal.
La decisión que ha de tomarse es la de declarar la ilegalidad de la captura, con fundamento en los siguientes argumentos:
Primero que todo, existe duda respecto de si a esta persona se le restringió su derecho a la libertad, concretamente el derecho a la libertad de locomoción, por parte del Ejército Nacional a partir de las 9:30 horas del día de ayer, 16 de julio de 2012; esa duda, pues, como lo indica el artículo 7 de la ley 906 debe ser resuelta a favor del procesado. ¿Qué lleva a que se tenga duda respecto a esa situación? Es el mismo informe ejecutivo de fecha 16 de julio de 2012, a las 17 horas, signado por los efectivos de la policía judicial que participaron en ese operativo Leonardo Correa Botero, Suárez Fajardo Luis Felipe, Daniel Felipe Patiño Molina, Lozano Mejía Marcos y el patrullero Jhon Gómez Hernández, quienes manifestaron que el día de hoy siendo las 12 horas fueron informados vía telefónica por el señor cabo segundo Obando Rosero Diego, perteneciente al Batallón Liborio Mejía, que manifestó que según información de fuente humana, argumentando que en la vía que comunica a Florencia con Neiva transitaba un vehículo Vitara color habano con placas que se dirigía de Florencia a la ciudad de Ibagué, y que este llevaba encaletado en su interior gran cantidad de sustancia estupefaciente, que tan pronto se tuvo conocimiento de la información se realizó las coordinaciones necesarias con el Ejército Nacional que permanece en la vía, con el fin que dicho vehículo con iguales o similares características fuese interceptado por el personal militar y posteriormente se les informara para el respectivo desplazamiento hasta el lugar y realizar el respectivo registro del automotor por el personal de policía judicial. Que a las 12:10 después son informados que dicho vehículo fue detenido en el retén militar ubicado en la vereda El Caraño, kilómetro 15, vía que comunica Florencia – Caquetá a Neiva, que se trasladaron a ese lugar y que el grupo investigativo GROIC, conformado por el señor teniente Libardo Correa Botero y los demás miembros de los cuales se hizo mención, observan el vehículo tipo campero de placas CMP-403, el cual se encontraba parqueado y custodiado por personal del Ejército Nacional, el cual fuera conducido por el señor Ramiro Cano Antury, quien aparentemente les manifestó que allí transportaba o llevaba elementos ilícitos, y les permitió que realizaran el registro al automotor.
Frente a esta situación, observamos que, en verdad, esta persona estuvo bajo la custodia del Ejército Nacional y se desconoce desde qué momento, aparentemente según lo manifiesta la defensa fue desde las nueve y media de la mañana, y eso conlleva a que esta persona estuvo desprovista de cualquiera de sus derechos y garantías tanto constitucionales como legales, contenidos tanto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, como en el artículo 8.º y 303 de la ley 906, además de encontrarse plasmadas en la comisión americana de derechos humanos, concretamente en los artículos 7 y 8 de dicho instrumento internacional, que fuera debidamente incorporado a la legislación nacional y que, conforme a las voces del artículo 93 de la Constitución Nacional, hace parte del bloque de constitucionalidad por tratarse de un instrumento que atañe o que pretende proteger a los ciudadanos, en este caso a los ciudadanos colombianos de, o proteger sus derechos fundamentales, más bien.
“Como órganos de policía judicial que cumplen funciones permanentes y funciones que están discernidas a estas personas que participaron en el operativo que dio con la captura de Ramiro cano Antury, les atañe a ellos igualmente la obligación de realizar actos urgentes cada vez que tengan conocimiento de alguna forma de noticia criminal o de algún hecho que revista las connotaciones de ser delictivo; dentro de esa actividad está precisamente la de realizar registro de vehículos, pero esa actividad de policía judicial está sometida a la coordinación de la Fiscalía General de la Nación. Del mismo informe que se ha hecho referencia hasta este momento se puede observar que estos funcionarios de policía judicial estuvieron completamente desprovistos de cualquier tipo de coordinación por parte del Fiscal General de la Nación o sus delegados, ya que ninguna parte del cuerpo de ese informe se observa que hubiese existido alguna intervención de parte del coordinador natural de la investigación o de la indagación penal quien es el fiscal, entonces ello conllevó a que la policía a motu proprio realizara diligencia de manera desorganizada y sin ningún amparo jurídico, concretamente ese registro a ese vehículo que no podemos tener como un registro incidental a la captura, ¿por qué? Porque esas personas nos están refiriendo que contaban con una información de que presuntamente se estaba cometiendo un delito, ¿cuál? El de tráfico de estupefacientes. Si la SIJIN le hubiera comentado al señor fiscal que se encontraba de turno que había una información de la cual se podía entrever que eventualmente se podía estar violando la ley penal el señor fiscal muy seguramente les hubiese dado una orden de registro para registrar ese vehículo, es una orden que no requiere control judicial previo por estar dentro del título que corresponde a las facultades de policía judicial que deben adelantar con ocasión precisamente del conocimiento de cualquier tipo de vulneración del ordenamiento penal, pero pues esto no se hizo así.
Con ello el señor fiscal, de haber tenido conocimiento de esta información, les hubiese dado unas orden de vigilancia de personas y cosas que hubiese sido el procedimiento más adecuado dentro de este caso, pues para que la policía hubiese podido perseguir al presunto infractor darle alcance a esa figura del registro corporal, perdón el registro personal, contenido del artículo 248 que fue la que se utilizó en este momento, pero recordemos que en este momento tampoco se estaba encontrando un procedimiento preventivo, que en todo caso fue declarado inexequible por las Corte Constitucional mediante sentencia C-822 del 10 de agosto de 2005, entonces como aquí no podemos hablar tampoco de que hubiese sucedido un registro incidental a la captura o que se hubiese realizado con ocasión de ella y que además tampoco se ha demostrado que existieran motivos razonablemente fundados para que el señor fiscal pudiese haber ordenado el registro de esa persona y también del vehículo, porque el vehículo si no se ha permitido el registro como el señor defensor nos lo refirió, entonces se estaría atentando contra ese derecho a la intimidad y contra esa inferencia razonable de la intimidad que tiene pues el propietario de ese automotor, quien al parecer tampoco fue informado de esa situación.
Además, también se denota del mismo informe al que hemos hecho alusión que a esta persona se le trasgredió el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, precisamente en este acápite: “al preguntarle si ese vehículo que él tripulaba era de su propiedad manifestó que no, asimismo se le preguntó si al interior del vehículo llevaba o transportaba algún elemento ilícito, asegurando que sí, que él llevaba varios elementos dentro del tanque de gasolina”. Si esta afirmación fue cierta, pues con eso se está trasgrediendo el artículo 8 de la Ley 906 y el artículo 303 porque a la persona no se le está materializando la posibilidad que tiene de guardar silencio y se está provocando una situación de flagrancia por parte de la policía judicial, en atención a que al no respetarse ese derecho fundamental que tiene la persona de guardar silencio y de no autoincriminarse, pues de esa situación aparentemente se derivó que se realizara un registro sobre un vehículo, además que tampoco se respetó ese derecho de que la persona estuviera asistida por un defensor desde el mismo momento en que se sucede su captura o momentos posteriores como lo exige la normatividad internacional de la cual he hecho referencia en mi pronunciamiento, y también la misma normatividad interna, artículo 8 y 303, en atención a que esta persona, primero, se entrevista con un defensor en un horario que es muy superior al adecuado, porque si bien es cierto que del lugar en que esta persona es capturada a la sede de la fiscalía en que es puesto bajo el control, o más bien es verificado por parte del fiscal esos derechos en virtud del filtro de constitucionalidad de que trata el artículo 302, a esta persona no se le permitió que hablara con un defensor , eso conlleva a que prácticamente esta persona hubiese estado incomunicada por un periodo prolongado de tiempo y lo hace según el mismo señor Ramiro Cano Antury, luego de las 4 de la tarde; y si esta persona es capturada a las 12:40 horas aparentemente, entre las 12:40 horas y las 4 de la tarde hay un periodo de tiempo pues bastante prolongado y máxime cuando con las posibilidades tecnológicas que nos da la telefonía celular a esa persona se le pudo haber permitido el acceso a una llamada telefónica para que se entrevistara inmediatamente como lo exige el mismo artículo 302 que establece el procedimiento en caso de flagrancia, concordado con el artículo 303, en donde se establece que la persona tiene derecho a entrevistarse con un abogado en el menor tiempo posible, cuando esta persona se pudo haber entrevistado con un abogado, pues prácticamente que de manera inmediata. Además, el procedimiento del artículo 302 tampoco se llevó a cabo porque si la captura se obedeció a la intervención del Ejército Nacional como aparentemente sucedió, entonces lo correcto es que el Ejército Nacional le hubiese rendido un informe acerca de la situación, acerca de momento exacto en que se sucedió la captura, pues para evitar todas esas suspicacias que se están presentando en este momento y que conllevan a que se presente esa duda respecto del momento en que se sucede la captura. Si el Ejército Nacional, a petición de la policía judicial, hubiese rendido informe, no hubiese importado que ese informe fuera verbal o escrito, pero sí que por lo menos lo hubiese consignado en el informe y que se hubiese dado a entender que la captura en verdad se sucede a las 12:40 y no mementos antes, entonces la decisión de este despacho hubiese sido completamente diferente. Esas falencias hay que corregirlas porque conllevan a que se presenten irrespetos o desconocimiento de garantías fundamentales o garantías procesales, que como lo insisto y como le he manifestado durante todo mi pronunciamiento conllevan a que se decrete la ilegalidad de la captura. Además, que tampoco se cuenta con ningún otro elemento material probatorio que desvirtúe las manifestaciones aquí esbozadas, y máxime cuando se refiere que permitió de manera voluntaria el registro del automotor, lo cual conllevaría pues que también se vulnerara una garantía fundamental de la persona, que es el derecho a la intimidad, el cual también se encuentra contemplado en la Constitución Nacional, concretamente en el artículo 15. Estas son las argumentaciones que conllevan a que se decrete la ilegalidad de la captura y se ordene el restablecimiento inmediato del derecho a la libertad de la persona de Ramiro Cano Antury…”.
El recurrente no considera que la conducta de su asistido pueda calificarse de prevaricadora, porque:
(i) No es cierto que aquel hubiera desconocido la captura en estado de flagrancia, pues la ilegalidad de la aprehensión la fundó solamente en la violación de garantías.
Al respecto, es preciso decir que en ello se equivoca la defensa, pues basta revisar la diligencia en la que se resolvió sobre la ilegalidad de la aprehensión para advertir que el razonamiento del funcionario judicial desconoció frontalmente los elementos de juicio que a las claras mostraban la captura en flagrancia, esto es, que el señor Cano Antury portaba consigo sustancia estupefaciente, para afirmar, en contraste, que fue la policía judicial la que provocó la situación de flagrancia. Así, entonces, surge nítido que el funcionario judicial desconoció sin ningún fundamento lo que los medios de convicción mostraban con suprema claridad, esto es, el estado de flagrancia del aprehendido.
(ii) El juez de control de garantías dr. Tejedor Estupiñán, dice el apelante, no tergiversó la prueba, no fijó una realidad distinta a la que mostraban las pruebas ni emitió una decisión que fuera manifiestamente contraria a la ley.
Lo anterior tampoco es así, como evidentemente se extrae de los elementos de juicio que el juez de garantías tuvo ante sí a la hora de adoptar la decisión que se cuestiona. En efecto:
El juez de control de garantías dr. Tejedor Estupiñán apreció, en primer lugar, que existía duda sobre la hora en que acaeció la captura de Ramiro Cano Antury, duda aquella que -en sus palabras- “debe ser resuelta a favor del procesado”.
Pues bien, la prueba documental (evidencia número 1 de la fiscalía, introducida al juicio mediante la testigo de acreditación investigadora Franciny Alexandra Viveros) muestra que para cuando el citado funcionario celebró la audiencia de legalización de la captura de Cano Antury tenía ante sí los elementos de juicios que mostraban a las claras que la aprehensión ocurrió hacia las 12:40 hr del 16 de julio de 2012.
Así consta en el formato único de noticia criminal, elaborado por el personal con funciones de policía judicial de la Fiscalía General de la Nación, en el que se lee lo siguiente:
“Tipo de noticia: actos urgentes;
Delito referente: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, art. 376;
Datos del indiciado: Ramiro Cano Antury;
Capturado: si;
Fecha de captura: 16/jul/2012;
Tipo de captura: captura en flagrancia;
Hora de captura: 12:40:00
Fecha de comisión de los hechos: 16/jul/2012
Hora: 12.00:00”
Adicionalmente, en el aludido documento se precisa que: “a eso de las 12:10 horas después, fuimos informados que dicho vehículo fue retenido en el retén militar ubicado en la vereda El Caraño, kilómetro 15, vía que comunica de Florencia a Neiva… es de anotar que se dejó en conocimiento de la fiscalía URI a las 12:48 horas, y es presentada la persona capturada ante ese despacho a las 14:15 horas”. La anterior información fue reiterada en el Informe Ejecutivo FPJ-3, suscrito por el jefe del grupo de policía judicial que realizó la aprehensión, al igual que por los investigadores y patrulleros que intervinieron en ella.
A su turno, en el acta de inmovilización del vehículo, elaborada por personal del grupo GROIC de la Policía Nacional, consta que dicha actuación ocurrió: “siendo las 12:38 horas, del día 16 de julio de 2012”. Y el acta de derechos del capturado, elaborada por el patrullero Daniel Felipe Patiño, hace constar que el procedimiento de captura de Ramiro Cano Antury ocurrió a las 12:40 hr. del 16 de julio de 2012, que aquel comunicó su aprehensión a Yeimy Andrea Calderón a las 13:37 horas de la misma fecha, y que suscribió el acta a las 12:41, dejando constancia del buen trato recibido y el respeto de sus derechos.
Así pues, los documentos provenientes de funcionarios de policía judicial daban cuenta exacta, y sin asomo de duda, sobre la hora de la aprehensión de Ramiro Cano Antury.
No obstante la claridad de los elementos de juicio precedentes, el juez dr. Tejedor Estupiñán extrajo una duda sobre la hora de la aprehensión. Fue así como apreció que esta habría tenido lugar hacia las 09:30 hr. de la misma fecha; y fue con fundamento en esa duda que derivó un falso e irracional panorama de violación de las garantías del aprehendido.
El juez se apoyó en las palabras del defensor del entonces indiciado Cano Antury, quien, sin prueba alguna ni elemento de juicio capaz de oponerse a la información incluida en los informes de policía judicial, adujo, sin más, que la aprehensión ocurrió a las 9:30 hr.
Llama poderosamente la atención de la Corte una situación particular acaecida en la audiencia de legalización, desde la cual cabe evidenciar la intención del dr. Tejedor Estupiñán orientada a evitar que su infundado argumento sobre la ilegalidad de la captura quedara sin piso.
El audio de la diligencia da cuenta de que, por razón de la supuesta falta de claridad sobre la hora a la que ocurrió la captura de Cano Antury, el juez de garantías requirió al fiscal delegado para que en el término de 20 minutos hiciera comparecer a la audiencia de legalización al personal del Ejército Nacional que integraba el retén militar, con el fin de que depusieran sobre ese particular aspecto.
Naturalmente, como sería de esperar, el fiscal no pudo cumplir con el requerimiento del funcionario judicial; pero sí trajo a la diligencia al personal de la policía judicial que intervino en el operativo con el fin de que depusiera sobre la misma circunstancia que al juez le generaba duda.
No obstante lo anterior, el juez de garantías de Florencia, dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán, dio un sorpresivo giro a su postura negando la práctica de esos testimonios, con el argumento de que resultaban impertinentes y, además, en consideración a que él no tenía competencia para decretarlos, decisión que fue apelada por el fiscal delegado, a través de un recurso que -en decisión bien discutible, pero que no es aquí objeto de análisis- fue declarado desierto por el funcionario judicial. De esta manera, este omitió todo mecanismo de acopio de elementos de juicio que le hubiera permitido eliminar la infundada duda sobre la que más adelante edificó la determinación de declarar la ilegalidad de la captura.
El otro fundamento de la aludida determinación fue la ausencia de una orden de la fiscalía para realizar el registro del vehículo. Para sustentar dicha postura, el juez de control de garantías de Florencia argumentó que las funciones de policía judicial, incluso los actos urgentes, deben realizarse bajo la coordinación de un fiscal, amparo jurídico que en este caso no existió. Señaló que para perseguir al infractor ha debido ordenarse el registro personal de que trata el artículo 248 del C. de P. P.1; y que en este caso no medió un procedimiento preventivo, mecanismo que fue declarado inexequible en sentencia de constitucionalidad C-822 de 2005.
Pues bien, el dr. Tejedor Estupiñán desconoció los hechos que sin necesidad de mayores elucubraciones se presentaban con claridad: el vehículo que conducía el señor Ramiro Cano Antury fue retenido momentáneamente por el Ejército Nacional en un retén previamente establecido para adelantar funciones de control del orden público, prevención y protección a la comunidad. Ahora bien, previa manifestación del conductor -realizada al personal de policía judicial- sobre el transporte de sustancias ilícitas, el vehículo fue registrado en virtud de los actos urgentes que les competen a las autoridades con funciones de policía judicial, y su conductor aprehendido por razón del estado de flagrancia.
No obstante la nitidez de los hechos, su concordancia con el contenido de los elementos de juicio disponibles, y la ausencia de elementos que razonablemente los desestimaran, el juez de garantías dr. Tejedor Estupiñán, con el fin de negar lo que era evidente, incurrió en un argumento falaz que apoyó en un razonamiento equivocado: que el registro personal realizado por la policía judicial configuró un procedimiento preventivo, figura esta última que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Así lo dijo el funcionario:
“…para que la policía hubiese podido perseguir al presunto infractor darle alcance a esa figura del registro corporal, perdón el registro personal, contenido del artículo 248 que fue la que se utilizó en este momento, pero recordemos que en este momento tampoco se estaba encontrando un procedimiento preventivo, que en todo caso fue declarado inexequible por las Corte Constitucional mediante sentencia C-822 del 10 de agosto de 2005”.
Con este argumento, el entonces juez de garantías desconoció no solamente que los actos desplegados por los funcionarios de la Policía Nacional -grupo GROIC- configuraron actos urgentes y, por tanto, no requerían orden judicial previa (cfr. artículos 205 y 213 de la Ley 906 de 2004)2, sino que llegó al límite de tergiversar la orientación de la jurisprudencia constitucional, cuando aseguró en su decisión que esa clase de actuaciones habrían sido declaradas inexequibles; esto último resulta particularmente inexacto, porque lo que concluye la sentencia de constitucionalidad invocada por el propio juez de garantías -la n.º C-822 de 2005- es, precisamente, todo lo contrario.
Dicha providencia dice lo siguiente:
“Dada la referencia que se hace el artículo 248 a los registros realizados como parte de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional y a los registros incidentales a la captura, es necesario hacer algunas precisiones”.
“En cuanto a los procedimientos preventivos a cargo de la fuerza pública, éstos corresponden a las requisas o cacheos realizados en lugares públicos, que implican la inmovilización momentánea de la persona y una palpación superficial de su indumentaria para buscar armas o elementos prohibidos con el fin de prevenir la comisión de delitos, o para garantizar la seguridad de los lugares y de las personas, procedimientos que se encuentran regulados en las normas vigentes de policía”.
“Estos procedimientos preventivos no forman parte de las investigaciones penales y, por lo tanto, su regulación no puede inscribirse dentro de una norma que se ocupa de diligencias encaminadas a obtener evidencias o elementos materiales probatorios, y que tienen, en este contexto, un significado y un alcance que rebasan la de los meros procedimientos preventivos a cargo de la fuerza pública. Por esta razón, la expresión “Sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional,” contenida en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004, será declarada inexequible”.
“Tales procedimientos preventivos se encuentran previstos en las normas de policía sobre las cuales no emite pronunciamiento alguno en esta sentencia. Por lo tanto, dichas normas de policía continúan aplicándose sin que la inexequibilidad de la expresión señalada impida que la fuerza pública cumpla las funciones que le son propias de conformidad con las leyes vigentes”.
“En caso de que en el desarrollo de dichos procedimientos preventivos se encuentren materiales que justifiquen la iniciación de una investigación penal, la autoridad competente presentará la denuncia correspondiente y aportará tales elementos como sustento de la misma”.
Por último, la declaración de la ilegalidad de la captura de Ramiro Cano Antury se fundó en un conjunto de violaciones a sus garantías fundamentales: que no se le respetó su derecho a la no autoincriminación, que no se le permitió estar asistido de un abogado, que se le mantuvo incomunicado por un lapso excesivo, que el Ejército Nacional no rindió un informe sobre la captura.
Una vez más, los elementos materiales que tuvo el juez de garantías de Florencia dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán mostraban con meridiana claridad que dichas conclusiones carecían de todo fundamento. Incluso, de los acaecido en la audiencia se aprecia cómo el entonces funcionario judicial, en su afán de negar a toda costa lo que era más que evidente, llegó a desconocer que el propio indiciado dejó ver con nitidez que había mentido cuando inicialmente afirmó que se le habrían violado sus derechos, pero al ser interrogado detalladamente por el propio juez de garantías dr. Tejedor Estupiñán admitió sin ambages que no estuvo incomunicado, que apenas unas pocas horas después de su aprehensión pudo entrevistarse con un defensor de oficio y de confianza, que le fueron comunicados sus derechos, que en verdad fue informado sobre las razones de su aprehensión, y, en fin, que recibió un buen trato.
Así se escucha en el registro de audio de la audiencia de control de legalidad de la captura:
Juez de control de garantías, dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán: “¿A usted le dijeron por qué motivo lo estaban capturando?
Indiciado, Ramiro Cano Antury: “…”
Juez: “¿No me entendió la pregunta? ¿Quién lo capturó a usted?”
Indiciado: “El Ejército”
Juez: “¿A qué hora lo capturaron?”
Indiciado: “Yo llegué a las nueve y cuarto, nueve y veinte”
Juez: “¿Qué le dijeron en el momento de capturarlo?”
Indiciado: “Me dijeron que si llevaba algo, yo dije que absolutamente nada, yo no sé nada”
Juez: “¿Le indicaron por qué motivos estaba sucediendo su captura, por qué delito o por qué razón lo estaban capturando?”
Indiciado: “Sí, me dijeron que qué llevaba, me dijo el soldado”
Juez: “¿Le dijeron a usted que tenía derecho a comunicarse con una persona sobre su aprehensión?”
Indiciado: “No, pues el man cuando ya vino la policía fue que él me dijo que iban a bajar el tanque, pero yo no le había dado ninguna autorización de nada”
Juez: “¿Pero usted se comunicó con alguien?”
Indiciado: “No señor”
Juez: “Acá dice que usted se comunicó con Jeimy Andrea Calderón a la una y treinta y siete, ¿usted habló con Jeimy?”
Indiciado: “Si señor”
Juez: “¿Le dijeron a usted que tenía derecho a guardar silencio y que cualquier cosa que dijera podía ser utilizada en su contra, y que no estaba obligado a declarar en su contra, de su cónyuge, de su compañera permanente o de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad?”
Indiciado: “Sí”
Juez: “¿En qué momento le dijeron eso?”
Indiciado: “Eso fue por la tarde, no sé precisamente a qué hora”
Juez: “¿Cómo a qué horas aproximadamente?”
Indiciado: “Eso fue a la 1:30 o 2:00, como llovió un rato no sé precisamente la hora”
Juez: “¿Le dijeron que tenía derecho a designar y entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible, y que de no poder designar a un abogado entonces la Defensoría del Pueblo le designaría uno para que asumiera su defensa?”
Indiciado: “Sí señor”
Juez: “¿Usted habló con el abogado que le designaron?”
Indiciado: “Sí señor”
Juez: “¿A qué horas lo hizo?”
Indiciado: “La verdad no recuerdo a qué hora”
Juez: “¿Pero aproximadamente puede acordarse?”
Indiciado: “Nosotros nos vinimos, y ya cuando estábamos acá fue cuando el teniente coronel me llamó el abogado”
Juez: “¿A qué hora se entrevistó con su abogado, el que está aquí presente con usted?”
Indiciado: “Cuatro de la tarde, más o menos”
Juez: “¿Cuatro de la tarde?”
Juez: “¿Cuál fue el trato que le dieron las personas que lo capturaron?”
Indiciado: “Bien, el trato fue bueno”
Juez: “¿A qué hora lo llevaron a usted a la fiscalía… este señor (el fiscal delegado al caso) qué le preguntó?”
Indiciado: “La verdad, no me acuerdo así bien”
Juez: “¿Me dijo a qué hora fue, aproximadamente?”
Indiciado: “Eso ya fue en la tarde, como a las cuatro, tres, tres y media o cuatro, no sé”
Juez: “Bueno, muchas gracias”.
Así las cosas, no cabe duda que los elementos de juicio de que disponía el juez de garantías, incluidos los informes de policía judicial y la información vertida por el propio indiciado, muestran que la captura de este fue realizada a las 12:40 hr. del 16 de julio de 2012 por personal de la Policía Nacional con funciones de policía judicial, debido a la situación de flagrancia; que en ese instante se le hicieron efectivos los derechos que constan en el acta correspondiente que él mismo suscribió; que su captura fue comunicada a la fiscalía a las 12:48 hr.; que a las 13:37 hr. Cano Antury se comunicó con la persona que bien pudo designar para darle a conocer su situación; que a las 14:15 hr. aquel compareció ante el despacho de la fiscalía, y que en el lapso transcurrido desde ese momento hasta las 16:00 hr. se entrevistó con un defensor de oficio y con el de confianza que finalmente lo asistió en la audiencia concentrada.
De ninguna manera, por parte alguna aparece el estado de incomunicación, la falta de defensor por un excesivo lapso (recuérdese que la captura acaeció en área rural, a una distancia de 15 kilómetros de Florencia); menos aún se podía afirmar que la entrevista con el profesional del derecho hubiese sucedido “en un horario que no es muy adecuado” (recuérdese que el contacto con el defensor ocurrió en algún momento entre las 14:30 hr y las 16:00 hr); tampoco cabía representarse lógica y racionalmente una duda en cuanto a la hora en que ocurrió la aprehensión, menos aún por cuanto el indiciado y su defensor ningún elemento de juicio ofrecieron para desestimar la información contenida en los documentos oficiales.
Dígase que -al contrario de lo que supuso el juez de control de garantías- que no era a la fiscalía a quien le correspondía demostrar la legitimidad o veracidad de los documentos oficiales aducidos a la audiencia de legalización de la captura, sino a quien se opuso a sus conclusiones demostrar que lo allí vertido no era cierto. No escapa a la Corte que en verdad los informes de policía judicial pueden obrar en la fase preliminar como elementos de convicción para adoptar las decisiones a que haya lugar, y que como tal son susceptibles de apreciación. Pero no lo es menos que, en el caso presente, lo que muestra la generalidad de la prueba traída al juicio fue la consigna del funcionario judicial de evadir a toda costa lo que a todas luces era evidente; de suerte que la duda que tan torpe e infundadamente trató de sembrar en la actuación no es más que eso: un argumento visiblemente orientado a incumplir el deber de un ajustado y razonable tratamiento de la evidencia presentada.
Queda por decir, en lo que tiene que ver con los elementos de juicio apreciados de manera interesada y sesgada por el dr. Tejedor Estupiñán, sobre los que sustentó la ilegalidad de la captura de Ramiro Cano Antury, que los mismos muestran que aquella fue realizada por el personal de la Policía Nacional con funciones de policía judicial, previa manifestación de flagrancia expresada a dichos funcionarios por el propio aprehendido.
Lo anterior se extrae del propio texto del informe FPJ-3, en el que el jefe del GROIC y los investigadores que lo suscriben hacen constar que el vehículo era conducido por Ramiro Cano Antury, y que:
“…al preguntarle si el vehículo que él tripulaba era de su propiedad, manifestado que no, así mismo se le preguntó si al interior del vehículo llevaba o transportaba algún elemento ilícito, asegurando que sí, que él llevaba arios elementos dentro del tanque de la gasolina. En ese orden de ideas, con personal idóneo del Ejército en mecánica automotriz… en compañía del Grupo Operativo de Investigación Criminal, GROIC y delante del señor Ramiro Cano Antury, se procedió a bajar el tanque de combustible de dicho automotor, donde al abrir la tapa que sella dicho contenedor de combustible se observa varios tubos de PVC amarillos… los cuales contenían en su interior una sustancia sólida de color beige, con olor y características similares a la base de coca…”.
Fue desde ese instante, precisamente, que se activaron las garantías procesales que amparaban al implicado, como él mismo lo reconoció con la suscripción, sin reparo alguno, del acta en la que se le comunicaron sus derechos –acta de derechos del capturado, FPJ-6-, al igual que con sus propias manifestaciones vertidas en la audiencia de legalización, las que fueron frontalmente desconocidas por el juez de control de garantías.
Como conclusión de este acápite, dígase, entonces, que el fundamento jurídico y probatorio elaborado por el Juez 1.º Penal Municipal con función de control de garantías de Florencia, dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán, con el que sustentó la ilegalidad de la captura de Ramiro Cano Antury configura el delito de prevaricato por acción. El citado fundamento no es el producto de una apreciación simplemente torpe, ignorante, o simplemente equivocada pero razonablemente discutible. No: el citado funcionario judicial dirigió sus forzados y artificiales argumentos a evadir deliberadamente lo que los medios de convicción disponibles mostraban sin necesidad de complejas elaboraciones.
Tanto se esforzó en ello el funcionario judicial, que llegó a afirmar falsamente una inexequiblidad que no existe, al tiempo que desconoció por completo que el propio indiciado, luego de mentirle sobre las circunstancias que rodearon su aprehensión, al final admitió ante su despacho que sus garantías sí le fueron respetadas; esta manera de sustentar la determinación adoptada no se compadece de quien, según la documentación que hace parte de las estipulaciones números 1 y 2, ostenta la calidad de abogado, cuenta con estudios de maestría y una experiencia de 17 años en la Rama Judicial, incluidos cargos en la Fiscalía General de la Nación y como juez promiscuo penal municipal. Todo lo anterior, permite evidenciar que la actuación cumplida por el hoy procesado en la audiencia de legalización de captura que hoy se cuestiona no fue el resultado de torpeza o ignorancia, o de un criterio desatinado pero discutible, sino de una voluntad orientada a elaborar una falsa argumentación.
(iii) Por otra parte, el defensor sostiene que como en este caso no existió un acto de colusión que motivara la conducta del funcionario judicial, entonces esta no resulta ser antijurídica.
Al respecto, la Corte tiene que decir que el delito de prevaricato, al igual que los demás que componen el Título XV del Código Penal, tiene por objeto la protección de la administración pública; esta, a su vez, ampara los valores propios de la actividad estatal que guían la manera en que se adoptan y ejecutan las decisiones públicas. Es por lo anterior que los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que son entre otros, los valores esenciales de la administración pública, al igual que sus bienes materiales. En particular, los servidores públicos se rigen por deberes especiales de sujeción y, en tal virtud, están obligados a proferir sus decisiones conforme la Constitución Política y la ley, obligación que es, precisamente, la que se protege con el bien jurídico.
Ya quedó dicho que la hipótesis normativa que corresponde al prevaricato por acción prevé un sujeto agente calificado, esto es, servidor público, una conducta consistente en proferir, y dos clases de ingredientes normativos: de una parte: “dictamen, resolución o concepto”, y de otro: “manifiestamente contrario a la ley”. Basta que en un caso concreto se cumplan los requerimientos anteriores para configurar el prevaricato por acción, sin necesidad –como equivocadamente lo entiende el defensor apelante- de que el proferimiento del dictamen, resolución o concepto manifiestamente contrario a la ley sea el producto de un acto de corrupción que, de concurrir, configuraría un delito adicional, como bien lo advirtió la representante de la Fiscalía General de la Nación en su alegato como no recurrente.
En respuesta a la tesis del apelante, dígase que la Corte, de tiempo atrás, ha decantado que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita la demostración del móvil, pero también ha dicho que si tal circunstancia no acaece, ello no significa que el conocimiento y voluntad de trasgredir la ley desaparezca (CSJ, SP, sentencia del 4 de febrero de 2009, rad. 30940, entre otras).
Así pues, al contrario de lo que pregona la defensa, la aparente inexistencia de un acto de corrupción que subyazca a la conducta de prevaricato por acción no tiene la virtud de desestimar la materialidad o la naturaleza de la conducta desplegada por el entonces juez de control de garantías de Florencia, dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán.
(iv) Por último, el apelante sostiene de manera subsidiaria que el a quo, a la hora de dosificar la pena dentro del cuarto correspondiente, no realizó una valoración que justificara apartarse de su límite inferior; y que los ingredientes que permiten apartarse de dicho límite no pueden estar incluidos en el propio tipo penal.
Pues bien, respecto de lo primero debe decirse que al apelante le asiste parcialmente la razón. Ello es así porque en el fallo de primer grado se advierte que el a quo sustentó uno de los criterios que para individualizar la pena dentro del cuarto de punibilidad correspondiente consagra el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, pero se limitó a enunciar otros de tales criterios, sin llegar a argumentar de qué manera estos justificaban el incremento punitivo al interior del cuarto mínimo de punibilidad.
En efecto, en el entendido de que en este caso no se discute que el cuarto de punibilidad aplicable es el mínimo, y que este se extiende desde los 48 hasta los 84 meses de prisión, obsérvese de qué manera el Tribunal, luego de seleccionar el cuarto correspondiente, sustentó los criterios consagrados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000:
“En este orden de ideas, tomando en consideración la conducta de prevaricato por acción, el daño causado con el mismo, pues se propició la impunidad respecto de un delito de narcotráfico de considerable entidad por la cantidad de droga incautada, la intensidad del dolo con que obró el acusado al emitir una decisión contraria a derecho, y la necesidad y función de prevención general de la pena, no resulta viable ubicarse en el límite inferior de los cuartos mínimos de los ámbitos punitivos de movilidad de cada una de las sanciones principales consagradas para el delito examinado, y por ende procede a infligir condena así”:
Pena de prisión
Sesenta y cuatro (64) meses
Multa
Ochenta y ocho como ochenta y ocho (88,88) salarios mínimos legales mensuales vigentes
Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
Noventa y dos (92) meses
No cabe duda que el a quo tomó uno de los criterios que consagra el inciso tercero del art. 61 citado –el daño real o potencial creado- y argumentó que este se fundaba en que con la conducta del agente se propició la impunidad de un delito de narcotráfico, al igual que en la cantidad de cocaína incautada; ésta, según se extrae del Informe del Investigador de Campo FPJ-11 alcanzó un peso de 31,8 kilogramos.
Es de anotar -en respuesta a la segunda cuestión que plantea el apelante- que allí no se configura un doble juzgamiento respecto de la causal de agravación punitiva consagrada en el artículo 415 del C. Penal –deducida en este caso-, pues el criterio del daño causado por la conducta del agente, que justificó parcialmente apartar la individualización de la pena del límite inferior del cuarto mínimo, no se fundó en que la conducta se produjera en una actuación procesal adelantada por un delito de tráfico de estupefacientes -causal de agravación que consagra el artículo 415 ya citado-, sino en dos circunstancias que en fases anteriores no se habían considerado: el favorecimiento de la impunidad y la cantidad de la sustancia comprometida.
Los demás criterios, esto es, la intensidad del dolo y la necesidad y función de la pena, carecen de fundamento. En este sentido, el Tribunal solamente aludió a que el acusado emitió una decisión contraria a derecho, lo cual naturalmente ya se tuvo en cuenta al deducir la materialidad de la conducta; y se limitó a enunciar, sin más, “la necesidad y función de prevención general de la pena”.
Lo anterior no explica, como sería lo deseable, de qué manera en la conducta del agente se plasmó un dolo especialmente intenso, o si este, por el contrario, fue relativamente leve, como tampoco se razona sobre cómo una mayor punibilidad habría de cumplir eficazmente la función preventiva de la pena frente a la sociedad y a la comunidad de funcionarios judiciales. Tampoco determinó las razones por las que el delito sería de mayor o menor gravedad, pues en este sentido el Tribunal solamente adujo que tomaba en consideración que se trataba de un delito de prevaricato acción, afirmación que por sí misma nada dice sobre las razones en que se funda la mayor o menor gravedad del delito, como si esta estuviera implícita o se sobreentendiera por su sola enunciación.
De esta manera, el Tribunal desconoció el mandato contenido en el artículo 59 del Código Penal (motivación del proceso de individualización de la pena), según el cual “toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”.
Con fundamento en lo anterior, la Corte modificará parcialmente el fallo de primer grado y redosificará las penas impuestas.
Así, en lo que tiene que ver con la pena privativa de la libertad, debe tenerse en cuenta que la extensión de cada uno de los cuartos de punibilidad es de 36 meses.
De manera que si el a quo se fundó en cuatro de los criterios que aparecen en el inciso tercero del artículo 61 del C. Penal –la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la intensidad del dolo y la necesidad y función de la pena- para así incrementar la pena en 16 meses a partir del límite inferior del cuarto mínimo (48 meses), ello significa que cada uno de tales criterios representó un incremento de cuatro meses. De manera que si el Tribunal solamente argumentó debidamente uno de los criterios entonces el incremento a partir de la pena mínima habrá de ser proporcional, es decir, representará cuatro meses. Así las cosas, la pena privativa de la libertad será de 52 meses de prisión.
Igual procedimiento se seguirá para la individualización de las penas principales de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
La pena de multa, según lo determinó acertadamente el fallo de primer grado, se mueve entre un mínimo de 66,66 y un máximo de 400 salarios mínimo legales mensuales vigentes. Por tanto, cada cuarto de punibilidad comprende 83,34 salarios, y el cuarto mínimo transcurre desde los 66,66 hasta los 150 salarios. Entonces, comoquiera que el Tribunal fijó la pena pecuniaria en 88,88 salarios mínimos legales mensuales, ello significa que cada uno de los cuatro criterios que tuvo en cuenta el a quo permitió aumentar a partir del límite mínimo el equivalente al valor de 5,5 salarios. De suerte que si el Tribunal solamente argumentó adecuadamente uno de los cuatro criterios, ello significa que la pena de multa se apartará 5,5 salarios del límite inferior. Por tanto, la pena de multa quedará definitivamente en 72,1 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, acorde con lo previsto en los artículos 413 y 415 del C. Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, abarca desde un mínimo de 80 a un máximo de 192 meses, de modo que cada cuarto de movilidad punitiva tiene una duración de 28 meses. Ello supone que cada uno de los cuatro criterios tomados en cuenta por el a quo para apartarse del límite inferior del cuarto correspondiente representó 7 meses. Entonces, como solamente uno de tales criterios fue debidamente argumentado, la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se incrementara en 7 meses a partir del límite inferior, y por tanto se fijará definitivamente en 87 meses.
La Corte habrá de precisar que la anterior pena es de carácter principal, como lo establece el artículo 413 del C. Penal, y no accesoria como erróneamente quedó consignado en el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia apelada.
4. Entones, en lo relativo a la determinación de la punibilidad la sentencia recurrida será parcialmente modificada. En todo lo demás se mantiene incólume.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
VIII. R E S U E L V E
PRIMERO: NEGAR la nulidad por incongruencia solicitada por el defensor apelante.
SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia apelada.
TERCERO: En consecuencia, CONDENAR al procesado dr. Julián Edgardo Tejedor Estupiñán a las penas principales de 52 meses de prisión, multa por el valor equivalente a 72,1 salarios mínimos legales mensuales vigente e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 87 meses, como autor del delito por el que fue acusado.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.
Contra las anteriores determinaciones no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 ARTÍCULO 248. REGISTRO PERSONAL. *Artículo CONDICIONALMENTE exequible. Aparte tachado INEXEQUIBLE* Sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional, y salvo que se trate de registro incidental a la captura, realizado con ocasión de ella, el Fiscal General o su delegado que tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que alguna persona relacionada con la investigación que adelanta, está en posesión de elementos materiales probatorios y evidencia física, podrá ordenar el registro de esa persona.
Para practicar este registro se designará a persona del mismo sexo de la que habrá de registrarse, y se guardarán con ella toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. Si se tratare del imputado deberá estar asistido por su defensor.
2 ARTÍCULO 205. ACTIVIDAD DE POLICÍA JUDICIAL EN LA INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN. Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia.
Cuando deba practicarse examen médico-legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo. Si se trata de un cadáver, este será trasladado a la respectiva dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial para que se realice la necropsia médico-legal.
Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación.
En cualquier caso, las autoridades de policía judicial harán un reporte de iniciación de su actividad para que la Fiscalía General de la Nación asuma inmediatamente esa dirección, coordinación y control.
ARTÍCULO 213. INSPECCIÓN DEL LUGAR DEL HECHO. Inmediatamente se tenga conocimiento de la comisión de un hecho que pueda constituir un delito, y en los casos en que ello sea procedente, el servidor de Policía Judicial se trasladará al lugar de los hechos y lo examinará minuciosa, completa y metódicamente, con el fin de descubrir, identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los procedimientos técnicos establecidos en los manuales de criminalística, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar la realidad del hecho y a señalar al autor y partícipes del mismo.
El lugar de la inspección y cada elemento material probatorio y evidencia física descubiertos, antes de ser recogido, se fijarán mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y se levantará el respectivo plano.
La Fiscalía dispondrá de protocolos, previamente elaborados, que serán de riguroso cumplimiento, en el desarrollo de la actividad investigativa regulada en esta sección. De toda la diligencia se levantará un acta que debe suscribir el funcionario y las personas que la atendieron, colaboraron o permitieron la realización.
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