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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
ATP1691-2018
Radicación n° 100084
Acta 270
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala, en grado de consulta, sobre el incidente de desacato promovido por E. Y. T. S., agente oficiosa y representante legal de su hijo XXX, en contra del Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional y el Director del Dispensario Médico de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, el cual culminó con providencia del 26 de julio de 2018 dictada por el Tribunal Superior de Florencia, mediante la cual impuso al Brigadier General Germán López Guerrero y al Mayor Darío Alejandro Pérez Llorente, sanción consistente en 3 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada uno.
ANTECEDENTES
1. E. Y. T. S., madre del menor XXX, menor de edad, de quien señaló fue diagnosticado con “parálisis cerebral tipo cuadriparesia espástica, epilepsia focal sintomática, alteración sensorial visual (invidente), escoliosis lumbar, sedente dependiente, se arrastra de cúbito, no comprende el no, además no tiene control de esfínteres”1, presentó acción de tutela en procura de la protección a los derechos fundamentales a la salud y vida digna en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Seccional Caquetá y el Director del Dispensario Médico BAS Nº 12, con el fin de obtener la prestación efectiva de los servicios de salud que permitan la subsistencia del infante en condiciones dignas y el tratamiento efectivo a sus patologías, en especial, el programa de rehabilitación ordenado por su médico tratante, pañales desechables, crema y colchón anti escaras y el servicio de trasporte.
2. Mediante sentencia del 3 de agosto de 2015, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Florencia, tuteló los derechos a la salud y vida digna del menor, y consecuente con ello ordenó:
“…a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en cabeza de su Director General, y al Director del Dispensario Médico de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, con sede en Florencia, representada por su Director, Mayor RAMSÉS ALFREDO ARGOTE TIBABIJO o quien haga sus veces, que si aún no lo hubieren efectuado:
En el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, procedan a reanudar y mantener el continuo programa de rehabilitación para discapacidad definitiva con metodología intensiva e integrativa, tiempo completo de lunes a viernes en institución especializada, y procedan al suministro de pañales, crema anti-escaras, colchón anti- escaras y toda la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y demás, que requiera la atención integral de la salud del menor de edad XXX, de conformidad con las respectivas prescripciones médicas.”
3. La representante legal del infante propuso incidente de desacato tras aducir que la entidad obligada no ha atendido la orden de tutela, en tanto:
(i) El programa de rehabilitación dispuesto en la Fundación Renaciendo, sólo se reactivó el 2 de mayo de 2018, esto es, luego de dos meses de interrupción, y la entidad obligada no le presta el servicio de trasporte que le permita acudir al mismo, razón que le imposibilitó acudir a dos de las terapias.
(ii) En consulta del 3 de abril de 2018, el médico tratante ordenó valoración por ortopedia para evaluar la posibilidad de alargamiento de tendones de Aquiles, la cual fue autorizada por la EPS, sin que a la fecha se le haya programado por falta de disponibilidad en la IPS habilitada.
(iii) En consulta del 8 de febrero del año en curso, se ordenó entre los exámenes de control, el de hormona estimulante de tiroides, el cual a pesar de que fue autorizado, no ha sido realizado porque la IPS aduce no tener convenio con la Dirección de Sanidad.
(iv) El 21 de marzo, se dispuso pañales etapa 6, en cantidad de 180, los cuales la EPS se niega a entregar por carencia de presupuesto.
(v) De igual forma la Fundación Renaciendo recomendó continuar con hidroterapia y equino terapia, según prescripción médica, sin embargo Sanidad se niega a autorizar el servicio por no estar incluido en el convenio que suscribió con ese estamento.
(vi) En orden del 30 de junio de 2017, el médico tratante ordenó una silla de ruedas neurológica, la cual hasta la fecha no se ha entregado anteponiendo problemas administrativos.
4. Frente al incumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela, una vez dispuesta la apertura del incidente de desacato, se informó por parte de:
4.1. La actora, que el 28 de mayo de 2018 le fue entregada la cantidad de 180 pañales etapa 6, que corresponden a la fórmula médica del 21 de marzo.
4.2. El Mayor Darío Alejandro Pérez Llorente, Director del Dispensario Médico de la Brigada 12 que: (i) el 29 de mayo de 2018, por competencia, solicitó a la Dirección de Sanidad la asignación de presupuesto para la compra de la silla de ruedas; y (ii) la Fundación Renaciendo está cumpliendo sus servicios desde el 2 de mayo del presente año, sin que de acuerdo con los lineamientos técnicos para la prestación de los servicios de rehabilitación funcional en la red externa, dispuestos en la circular nº 19998, se incluya el servicio de trasporte.
4.3. El Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército, que: (i) el menor XXX, se encuentra activo en la base de datos SALUD.SIS; (ii) en atención al requerimiento para la compra de la silla de ruedas, ante la necesidad de obtener el presupuesto, por oficio EJC nº 20183270976203 solicitó apoyo al Mayor Óscar Felipe Toro en calidad de Dispensario Médico Suroccidente, como quiera que esa dependencia es la encargada del centro de rehabilitación y del suministro de las sillas que cumplen con las especificaciones reclamadas; (iii) ya se cumplió con la entrega de pañales, según constancia dejada en el Establecimiento de Sanidad Militar de Florencia; y, (iv) es responsabilidad del paciente, requerir por su cuenta la atención pertinente en cualquiera de los dispensarios o establecimientos de sanidad y programar y asistir a las citas asignadas.
5. Por providencia del 26 de julio de 2018, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior de Florencia, anunció el incumplimiento del fallo constitucional, al advertir que “a XXX no le ha sido practicada la valoración por ortopedia ni el examen de tiroides, autorizados mediante órdenes del 16 de abril y 28 de febrero de 2018, por una aparente falta de disponibilidad en la IPS y por falta de convenio con la Dirección de Sanidad, motivo por el cual, evidencia la Sala que con este proceder, se está ocasionando un deterioro físico evidente a la salud del menor”, además “…enterados del trámite incidental y durante su traslado no se preocuparon por contestar de fondo los requerimientos planteados, pues únicamente se limitaron a demostrar que está en el trámite de consecución de la silla de ruedas prescrita al menor, sin que tal cosa realmente se haya materializado.”
En consecuencia, resolvió:
“SANCIONAR al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, y al Mayor DARÍO ALEJANDRO PÉREZ LLORENTE, en su calidad de DIRECTOR DEL DISPENSARIO MÉDICO DE LA XII BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL, con tres (3) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada uno…”
6. El Director del Dispensario Médico de la Brigada 12, en memorial radicado el 2 de agosto pasado, reiteró el trámite que efectuó para la obtención del presupuesto para la silla de ruedas y anunció que al niño se le generó autorización el día 1 de ese mes, de “hormona estimulación tiroides” y consulta con especialista en la Fundación Renaciendo.
7. La incidentante en escrito allegado en la misma calenda, ratificó lo señalado frente a las autorizaciones mencionadas y agregó que el examen fue practicado en esa fecha y la cita le fue programada para el 22 de agosto del año en curso. Por otra parte, afirmó “quedo a la espera de la silla de ruedas y el servicio de transporte interno para que mi hijo pueda asistir a la IPS RENACIENDO donde le son asignadas las terapias de rehabilitación para discapacidad definitiva con metodología intensiva e integrativa.”2
CONSIDERACIONES
1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre la consulta de la sanción impuesta por desacato, conforme lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
2. El incidente de desacato, es el mecanismo a través del cual se impone una sanción a la autoridad pública o al particular, que se sustrae al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula. Sobre esta figura, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T-482-2013:
[…] el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, a través de un incidente y en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas en sentencias de tutela. Lo anterior, con el único fin de “lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes”, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. Es decir, el propósito del incidente será lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta y no la imposición de una sanción en sí misma.
3. En el asunto que es objeto de análisis la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia declaró en desacato a los directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Dispensario Médico de la XII Brigada del Ejército Nacional, al advertir que al momento de su decisión no habían satisfecho todas las obligaciones generadas por el amparo constitucional dispuesto en sentencia del 3 de agosto de 2015, en particular, la realización de un examen especializado, la concesión de una cita por ortopedia y la entrega de una silla de ruedas neurológica.
3.1. Puntos respecto de los cuales, la Sala advierte que:
(i) Según información entregada por el Director del Dispensario, y confirmada por la quejosa, al menor XXX, no sólo le fueron autorizados los servicios de examen de “hormona estimulación de tiroides” y valoración por ortopedia, sino que el primero de ellos ya fue practicado, y el segundo, programado para el 22 de agosto en curso, lo cual significa que en estos puntuales aspectos, el fallo constitucional ha sido acatado y por consiguiente, no procede sanción.
(ii) El Comité Técnico Científico emitió concepto favorable para el suministro de la silla de ruedas neurológica ordenada por el médico tratante, determinación que fue comunicada al Establecimiento de Sanidad Militar de Florencia, el cual, a través de su Director, en oficio del 29 de mayo de 2018 solicitó al Director de Sanidad del Ejército “presupuesto para el cumplimiento del fallo de tutela” y explicó que ello era necesario pues no sólo no contaba con la asignación monetaria para su compra sino “que la misma no es posible adquirirla en la ciudad de Florencia”3
Aspecto que se corrobora con lo manifestado por el Director de Sanidad, quien además precisó que no puede suministrar dicho elemento en tanto la dependencia encargada para tal fin es el Dispensario Médico Suroccidente, a quien remitió la solicitud sin obtener resultado positivo.
Lo anterior permite concluir que no se ha cumplido con la provisión de la silla de ruedas neurológica al niño XXX, es decir, no se ha satisfecho objetivamente el amparo constitucional, sin embargo, no se encontró acreditada desidia por parte de las autoridades obligadas a atender el mandato, comoquiera que cada una de ellas, dentro de sus funciones han desplegado acciones tendientes a conseguir, ya sea el presupuesto para comprar dicho instrumento de movilidad u obtener el mismo por el área encargada de acuerdo con la distribución de tareas al interior de la institución pública, lo cual descarta la acreditación del elemento subjetivo necesario para imponer sanción al interior de un incidente como el propuesto.
En ese sentido, son dos los elementos que integran la responsabilidad que habrá de ser endilgada a través del trámite incidental: el primero, referido al incumplimiento total o parcial de la orden y el cual se ha venido en denominar como elemento objetivo; y el segundo, la desidia del sujeto en atender el mandato y que correspondería al elemento subjetivo; los que de manera conjunta deben aparecer demostrados en el correspondiente diligenciamiento, toda vez que, entraña a más de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades disciplinarias en cabeza del juez de tutela para hacer efectiva la protección a los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo. Así lo ha enseñado la Corte Constitucional:
“Por otra parte, ha expresado la Corte que, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva4 y que ello quiere decir que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.”5
En ese orden de ideas, para esta Sala no aparece demostrado el elemento subjetivo relacionado con la renuencia de las autoridades accionadas a dar cumplimiento al fallo, puesto que se tiene que han gestionado la consecución de la silla de ruedas neurológica.
Lo anterior no significa, de modo alguno, la sustracción de las autoridades vinculadas al cumplimiento de la orden constitucional en lo relativo al suministro de la silla, por el contrario, su obligación se mantiene y por ello, deben no sólo insistir en los oficios que han enviado, sino apersonarse de la situación para obtener una respuesta pronta y favorable en un término perentorio, pues es claro que la mora injustificada en atender este requerimiento desmejora las condiciones de vida digna y salud que fueron objeto de protección constitucional, y de no adoptar medidas más enérgicas y eficaces, están sometidos a la posibilidad de que en una próxima evaluación del cumplimiento de la orden constitucional, sean sujetos de sanción.
En consecuencia, no habiéndose encontrado elementos de juicio suficientes en este grado jurisdiccional que permitan afirmar la voluntad de los accionados obligados en hacer caso omiso en la orden constitucional emitida el 3 de agosto de 2015, en este específico aspecto, se impone la revocatoria de la sanción.
4. Por otra parte, llama la atención de la Sala que el Juez de primer grado no efectuó precisión alguna a la queja de la actora relacionada con el suministro de transporte para trasladar al menor a las terapias programadas en la Fundación Renaciendo y que hizo parte de las planteamientos denunciados en su memorial incidental, al considerar que dicho servicio fue dispuesto en la sentencia del mes de agosto de 2015.
Asunto acerca del cual, se observa que el Tribunal que dispensó la protección constitucional en la parte motiva de su decisión en efecto consideró como uno de los puntos a analizar de cara a la protección constitucional el servicio de transporte cuando reseñó:
“Ahora bien, la señora E. Y. T. manifestó que no dispone de los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos de transporte, pañales, y crema que requiere su hijo para el manejo de su enfermedad.
La entidad accionada no se pronunció de modo contrario frente a la incapacidad económica de la accionante y su familia, por lo cual debe aplicarse la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20, del decreto 2591 de 1991, en el sentido de tener como cierto lo afirmado por la señora E. Y. T. S. en el escrito de tutela y en este particular tópico.
(…) Corolario de lo anterior, se concederá el amparo deprecado de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor de edad XXX y en consecuencia se ordenará a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional y al Director del Dispensario Médico de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, con sede en Florencia, que –de manera conjunta- y dentro del marco de sus competencias (…) realicen los trámites administrativos y presupuestables necesarios y le brinden al menor de edad XXX la continuidad del programa de rehabilitación para discapacidad definitiva con metodología intensiva integrativa, en tiempo completo y de lunes a viernes (…), y le siga suministrando los demás servicios médicos necesarios para el tratamiento integral de dichas patologías, tales como el transporte (del menor y un acompañante), pañales desechables, crema anti- escaras y colchón anti- escaras, medicamentes, asistencia médica, procedimientos…”6
No obstante, en la parte resolutiva, sólo ordenó:
“…al Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en cabeza de su Director General, y al Director del Dispensario Médico de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, con sede en Florencia, representada por su Director, Mayor RAMSES ALFREDO ARGOTE TIBABIJO o quien haga sus veces, que si aún no lo hubieren efectuado:
En el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, procedan a reanudad y mantener el continuo programa de rehabilitación para discapacidad definitiva con metodología intensiva e integrativa, tiempo completo de lunes a viernes en institución especializada, y procedan al suministro de pañales, crema anti-escaras, colchón anti- escaras y toda la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y demás, que requiera la atención integral de la salud del menor de edad XXX, de conformidad con las respectivas prescripciones médicas.”
Es decir, que a pesar de que analizó procedente la protección que obligase igualmente a la facilitación de medio de trasporte para garantizar la asistencia del paciente a sus terapias, omitió impartir un mandato en tal sentido que vinculara a las entidades convocadas en el trámite constitucional, punto que impide verificar en los términos de la jurisprudencia constitucional, el acatamiento del fallo a través del incidente de desacato. Sobre el asunto se tiene que:
9. Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)7
(…) Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa –porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo8”9 CC A364-2006
En similar sentido:
Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.
De manera que esa diferencia entre la parte motiva y la resolutiva, impide en esta instancia verificar el cumplimiento de la orden constitucional en los términos pretendidos por la peticionaria, lo cual no significa que pierdan sentido las consideraciones que quedaron plasmadas en el fallo tuitivo sino que se imponga una evaluación por parte del a quo respecto de la modulación del fallo a fin de conceder una adecuada y eficaz protección a los derechos fundamentales tutelados.
Acto que le corresponde al juez de instancia, en tanto esta Sala no conoció de impugnación en contra de la sentencia y por ello, carece de facultades para tal proceder, al estar sólo habilitadas las autoridades que hayan conocido de la acción constitucional.
Así lo anotó la Corte Constitucional:
Son competentes para conocer de un incidente por desacato dentro de un proceso de acción de tutela, el juez al que le correspondió conocer la acción y el juez al que le correspondió resolver la impugnación, si la hubo. Por lo tanto, es preciso concluir que cuando el juez de la consulta también conoció en segunda instancia de la acción de tutela, conserva la competencia especial en materia de órdenes y, por tanto, puede modificar en sede de consulta los aspectos accidentales de la orden que hubiese sido impartida en la sentencia, respetando los parámetros señalados anteriormente, con miras a asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado y previendo, además, las medidas compensatorias que sean necesarias No ocurre lo mismo cuando el juez que resuelve la consulta no tuvo competencia sobre el caso y, en esa medida, no puede preservar ningún tipo de competencia especial en cuanto a poder establecer modificaciones al remedio ordenado. En los casos en que el funcionario judicial no tiene la competencia para modificar directamente la orden, pero al decidir la consulta lo considere necesario para garantizar el goce efectivo del derecho, deberá comunicárselo al juez de instancia el cuál puede y debe tomar la medida adecuada para el efecto. CC T-086-2003
En ese contexto, no obstante no ser procedente examinar si los mandos denunciados han o no incurrido en desacato respecto del suministro del servicio de trasporte, porque no aparece una orden específicamente impartida en tal sentido en la parte resolutiva de la sentencia, para la Sala no es ajena la necesidad de que este tema sea precisado para la garantía de los derechos fundamentales protegidos al menor en situación de discapacidad por el Tribunal Superior de Florencia, de forma que indique si dicha prestación constituye o no un mandato judicial de obligatorio cumplimiento.
5. En conclusión, (i) se revocara la sanción impuesta en decisión del 26 de julio de 2018, acorde con los argumentos esbozados; y (ii) se exhortará a la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior de Florencia, para que evalué la posibilidad que module el fallo de tutela del 3 de agosto de 2015, en el sentido de aclarar si es o no exigible la prestación del servicio de trasporte a XXX.
* * * * * *
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sanción impuesta por el Tribunal Superior de Florencia mediante proveído del 26 de julio del año en curso, al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, y al Mayor Darío Alejandro Pérez Llorente, Director del Dispensario Médico de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional.
Segundo.- EXHORTAR a los citados funcionarios para que adelanten de manera inmediata las actuaciones a que haya lugar para que se entregue al menor XXX, la silla de ruedas neurológica, so pena de la imposición de las sanciones a que haya lugar.
Tercero.- EXHORTAR a la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior de Florencia, para que evalué la posibilidad que module el fallo de tutela del 3 de agosto de 2015, en el sentido de aclarar si es o no exigible la prestación del servicio de trasporte a XXX.
Cuarto.- Devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 32
2 Folio 118
3 Folio 72
4 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-763 de 1998, ya citada.
5 CC. T-1234-2008
6 Folios 40 y 42
7 Sentencias T-553/02 y T-368/05.
8 Sentencia T-368/05.
9 Sentencia T-1113 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño. La Sala Cuarta de Revisión concedió a la actora la protección invocada; por consiguiente dispuso que el Juez de primera instancia accionado, encargado de hacer cumplir el fallo, fallaría nuevamente el incidente de desacato “atendiendo a los criterios constitucionales expuestos en la presente providencia”, sin perjuicio de su deber de hacer cumplir la decisión, de todas maneras.