Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
SP1316-2018
Radicación n° 35592
Acta 127
Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Profiere la Sala sentencia en el proceso adelantado al ex Representante a la Cámara JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, acusado por el delito de homicidio agravado.
HECHOS
El 5 de abril de 1991 a las 6:00 a.m. en el lugar conocido como “Paso Nivel” del municipio de Barrancabermeja, David Núñez Cala recibió varios disparos de arma de fuego que posteriormente le causaron la muerte.
La investigación permitió establecer que el atentado contra la vida, el cual se adjudicó al Frente 24 de las FARC-EP, tenía razones políticas producto de las aspiraciones de la víctima a la Alcaldía de dicho municipio, conforme lo manifestara Mario Jaimes Mejía alias “el panadero” y atribuyera su determinación a JOSÉ ARISTIDES ANDRADE.
IDENTIDAD DEL PROCESADO
JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.801.794 expedida en Bucaramanga, Santander, nacido el 6 de febrero de 1948 en Puerto Berrío, Antioquia, y de profesión ingeniero civil de la Universidad Industrial de Santander, reside en la Carrera 44 No. 33A-23 apartamento 1102 del barrio Cabecera del Llano de Bucaramanga.
1. ACTUACIÓN PROCESAL
1.1 El 10 de abril de 1991 el Juzgado 13 de Instrucción Criminal de Barrancabermeja inició la investigación preliminar contra desconocidos.
1.2 El 19 de febrero de 1993 fue asignada a la Fiscalía 28 Previa y Permanente de Barrancabermeja la cual continuó con las labores investigativas; sin embargo, el 21 de mayo de 1993 dispuso la suspensión de la investigación1.
1.3 Con fundamento en la versión rendida por Mario Jaimes Mejía alias “el panadero”, desmovilizado del bloque Central Bolívar de las AUC, en el marco de la Ley de Justicia y Paz, en la cual mencionó los posibles autores del homicidio de Núñez Cala, entre ellos JOSE ARISTIDES ANDRADE como su determinador, el 2 de julio de 2008 se ordenó continuar con la investigación2.
1.4 La Registraduría Nacional del Estado Civil mediante oficio del 24 de noviembre de 2008, certificó que el sindicado fue elegido el 11 de marzo de 1990 a la Cámara de Representantes por el Departamento de Santander3, mientras la Secretaría General del Congreso de la República hizo constar que el 5 de abril de 1991 ocupaba su curul4.
1.5 El 31 de julio de 2009, la Fiscalía 22 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo abrió instrucción y vinculó mediante indagatoria a JOSÉ ARISTIDES ANDRADE5.
1.6 El 14 de septiembre de 2010 la Fiscalía se abstuvo de resolver la situación jurídica de ANDRADE y remitió copias de la actuación a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que continuara con la investigación, en razón a la condición foral de aquél6, decisión contra la cual su abogado interpuso recurso de reposición para que se anulara lo actuado, pretensión negada mediante auto del 8 de noviembre de 2010.
1.7 El 28 de enero de 2011, la Corporación asumió el conocimiento de la investigación teniendo en cuenta que para la fecha del insuceso ANDRADE era Representante a la Cámara, los móviles políticos del homicidio y el concierto con grupos armados ilegales, conforme con lo dispuesto en auto de 15 de septiembre de 2009, rad. 27032, así el Congresista hubiera dejado de pertenecer a la Corporación.
No obstante anuló la indagatoria rendida por él ante la Fiscalía.
1.8 El 14 de febrero de 2011 declaró persona ausente al ex Representante ANDRADE, ante la imposibilidad de obtener su captura7.
1.9 El 22 de febrero del citado año, resolvió no reponer el auto del 28 de enero de 2011, i) decretar la prescripción de la acción penal respecto del delito de concierto para delinquir agravado, ii) imponer medida de aseguramiento de detención preventiva al citado ex congresista por el delito de homicidio agravado, iii) negar la solicitud probatoria de la defensa y iv) declarar cerrada la investigación8.
1.10 La Sala el 8 de marzo de 2011 no repuso la decisión anterior9.
1.11 El 22 del año citado acusó a JOSÉ ARISTIDES ANDRADE del delito de homicidio agravado en calidad de determinador, conducta descrita en los artículos 323, 324.4 y 23 del Decreto 100 de 1980 y la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 66 ibídem10.
El 4 de mayo la acusación quedó en firme, al no reponerla ni declarar la prescripción de la acción penal invocada por la defensa11.
1.12 El 22 de julio de 2014 se inició la audiencia pública, en cuyo desarrollo la Sala resolvió múltiples solicitudes de la defensa relacionadas con la falta de competencia, prescripción de la acción penal del delito de homicidio, recusación contra algunos de sus miembros por conocimiento de una nulidad elevada en el proceso génesis de este evento, y del Ministerio Público de calificar el delito de lesa humanidad. El 18 de abril de 2017 concluyó la actividad probatoria.
2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
2.1 Parte Civil
Posterior a realizar un recuento procesal, sostuvo que las pruebas traídas a juicio por la defensa no logran desestimar los hechos que fueron objeto de debate en el juicio seguido a David Ravelo Crespo y Orlando Noguera Mantilla, en especial acerca de la responsabilidad del acusado, los cuales dan cuenta no solo de la muerte de David Núñez Cala sino del compromiso de JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE en la misma, pues tenía motivos suficientes para propiciarla dadas las diferencias políticas que los enfrentaba en la región, razón por la cual solicitó condenarlo.
2.2 Ministerio Público
Expresó que con las pruebas aportadas se demostró la trayectoria política de David Núñez Cala, la cual contó con el apoyo de JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE, y el vínculo de amistad que sostenían dentro de la más amplia cordialidad, sin que se advirtiera rivalidad o distanciamiento, hechos que desvirtúan los móviles del delito por la inexistencia de diferencias entre este y la víctima.
Consideró que el problema probatorio tiene que ver con la existencia de motivos de JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE para determinar el homicidio de David Núñez Cala, o se trata sólo de “lugares comunes” que lo señalan como partícipe pero sin que exista evidencia comprometedora.
De la prueba testimonial de cargo adujo que carece de credibilidad, en tanto los testigos son inconsistentes, mendaces y contradictorios con los medios de convicción que apuntan a desvirtuar la realización de la reunión en la que supuestamente participó ANDRADE y se fraguó el homicidio de David Núñez Cala, siendo imposible establecer si determinó el homicidio, con mayor razón cuando los indicios no permiten inferir la existencia de motivos para propiciarlo.
Por lo anterior, considera que la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada, en cuyo caso solicita aplicar el inciso 2° del artículo 7º de la Ley 600 de 2000 y proferir sentencia absolutoria a favor de JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE.
2.3 La Defensa.
Centró sus alegatos en dos aspectos: i) anular lo actuado por falta de competencia de la Corte para conocer del asunto y ii) ausencia de los requisitos establecidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para proferir sentencia condenatoria.
En cuanto al primero, reiteró los argumentos expuestos a esta Corporación frente a las razones invocadas para conocer de esta causa e insistió que el delito fue cometido en vigencia de la Constitución Política de 1886 que preveía la inmunidad parlamentaria y no otorgaba a la Corte Suprema de Justicia competencia para investigar y juzgar a los congresistas.
Sostuvo que esta Corporación al decretar la prescripción de la acción penal del concierto para delinquir agravado, no podía continuar conociendo del delito de homicidio agravado, pues este no tiene relación con el cargo de congresista, esto en desconocimiento incluso de la jurisprudencia aplicada en “otros casos, en el del General Rito Alejo del Río”.
Indicó que la competencia de la Corte está dada en virtud de la aplicación retroactiva y desfavorable de la normativa que le otorga la facultad de investigar y juzgar a los congresistas, por lo cual JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE sólo podía ser juzgado por la justicia ordinaria por mandato constitucional, más aún cuando la figura de la inmunidad parlamentaria no puede asimilarse al fuero.
Incluso admitiendo la interpretación de la Corte, el acusado no ostentaba la calidad de parlamentario en virtud de la Asamblea Nacional Constituyente, pues formalmente era titular de la curul pero no ejercía funciones legislativas ni al momento de entrar en vigencia el artículo 235 de la Carta Política.
Aludió a la falta de relación del delito imputado con las funciones de congresista, al tratarse el homicidio de un hecho común sin vínculo con la actividad congresional, y a la pérdida de la facultad de investigarlo debido a la prescripción de la acción penal del punible de concierto para delinquir agravado.
Del segundo de los aspectos, indicó que no existe prueba que en grado de certeza conduzca al conocimiento acerca de la responsabilidad de su prohijado.
Luego de realizar el recuento probatorio, concluyó que existen otros actores y circunstancias que permiten encontrar las causas por las cuales se produjo la muerte de David Núñez Cala, entre las cuales están los altercados que tuvo con Hugo Campos Carrillo y la presunta orden impartida por Daniel Fuentes Esparza y Andrés Gómez.
Resaltó las contradicciones de Mario Jaimes Mejía y Fremio Sánchez Carreño, así como su inclinación a la mendacidad, según los procesos que en este sentido fueran iniciados y culminados en su contra, mientras no les consta que la orden de terminar con la vida de Núñez Cala proviniera de ARÍSTIDES ANDRADE. Además no hay prueba de relaciones de él con las FARC.
Advirtió que el móvil tampoco se acreditó, en tanto está demostrado que los cargos importantes ocupados por la víctima como integrante del movimiento político FILA fueron consecuencia de la amistad y respaldo que recibía de JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE.
Por lo anterior, solicitó proferir sentencia absolutoria pues de las pruebas se concluye que se trató de “un montaje por parte de manos criminales y oscuras que han pretendido enlodar su nombre involucrándolo en un hecho el que está demostrado que no participó”.
CONSIDERACIONES
1. Competencia de la Sala
Previo a resolver de fondo y reiterar la competencia de la Corte para proferir sentencia en el proceso seguido a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE por el punible de homicidio agravado, es necesario resolver la nulidad propuesta por el defensor.
1.1 Los artículos 305 y siguientes de la Ley 600 de 2000 regulan la invalidez de los actos procesales, mientras el 306 establece como causales de nulidad i) la falta de competencia del funcionario judicial, ii) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y iii) la violación del derecho a la defensa. La nulidad puede ser decretada a petición de parte o de oficio, siempre que el funcionario judicial encuentre configurada alguno de los motivos enunciados12.
1.2 La procedencia de la nulidad está sujeta a que quien la alega determine la causal que invoca, las razones en las que la funda y el acto demandado como irregular no haya cumplido la finalidad para el cual está previsto siempre y cuando no afecte el derecho de defensa, la irregularidad sea sustancial y viole las garantías de los sujetos procesales, quien la propone no haya dado lugar a ella, la inexistencia de otro medio para subsanarla y atender al principio de convalidación13.
Por lo anterior, esta Corporación ha señalado que las nulidades en el proceso penal se rigen por los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad14, con los cuales se pretende limitar la ineficacia de los actos procesales a causas que representen verdadera afrenta para las garantías fundamentales de los intervinientes como materialización del derecho fundamental al debido proceso, según lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 309 del Código Procedimental de 2000 establece que “no podrá formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo en casación”.
2. De la solicitud anulatoria presentada por la defensa, se advierte que esta carece de los presupuestos formales para su estudio, pues en aparte alguna señaló la causal que invoca y limitó su intervención a reiterar argumentos suficientemente estudiados por esta Sala en pretéritas oportunidades tales como la competencia en virtud de i) la aplicación de la normativa vigente –Constitución Política de 1886- ii) la supuesta derogatoria del Congreso de la República en virtud del inicio de sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente y iii) la relación del punible que se investiga con las funciones propias de legislador.
Estas circunstancias ameritarían tener por superadas las supuestas irregularidades sustanciales denunciadas por el defensor y por tanto no proceder a estudio alguno acerca de la nulidad propuesta, más aún cuando no se demostró que esta diste de las ya planteadas en el trámite procesal, es decir, no se indicaron razones distintas por las cuales no debe aplicarse lo previsto en la parte final del artículo 309 de la Ley 600 de 2000.
Sin embargo, en aras de dotar de claridad la competencia de la Corte en el presente asunto, se expondrán y traerán nuevamente los argumentos en los que entonces se sustentó la negativa de nulidad del trámite en cada una de sus etapas, para lo cual se abordarán los reproches propuestos por la defensa.
2.1 Aplicación de la Constitución Política de 1886
La Constitución Política de 1991 se expide en el marco de una gran coyuntura política del país que reclamaba cambios profundos, no solo en lo legislativo sino también en lo social, en procura de integrar un sistema jurídico consciente e inclusivo de la diversidad del país.
Es así que la carta fundamental vigente, representa el cambio del modelo de Estado de Derecho al Estado Social de Derecho, que se caracteriza, entre otras razones, por un mayor control de la sociedad al ejercicio del poder a través de los mecanismos constitucionales que el constituyente primario, representado por la Asamblea Nacional Constituyente, implementó en la nueva Constitución, es decir que el sujeto no es quien se encuentra al servicio del Estado sino que este se concibe como el medio y el fin para que la persona encuentre materializada su vida acorde con los postulados de la dignidad humana, lo cual posibilita que esta demande del Estado el cumplimiento de sus deberes para con los asociados.
2.1.1 Así, para evitar que la inmunidad parlamentaria continuara siendo un privilegio que permitía los abusos de los congresistas, sin medidas reales de lograr una efectiva justicia en pro del interés general, se aprobó que los miembros del Congreso fueran investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia, ya no bajo aquella figura sino la del fuero especial en atención a su cargo, desempeño de sus funciones y con ocasión de ellas, de manera que en el cumplimiento de las mismas observaran respeto por la dignidad que representa la investidura, sin que para el ejercicio de la jurisdicción mediara permiso, autorización o trámite especial15.
De este modo, la inmunidad prevista en el artículo 107 de la Constitución Política de 1886, según la cual “cuarenta días antes de principiar las sesiones y durante ellas, ningún miembro del congreso podrá ser llamado a juicio civil o criminal, sin permiso de la Cámara a la que pertenezca” fue derogada en su totalidad por la de 1991, y en su reemplazo se consagró el fuero especial que otorga al órgano judicial de cierre en lo penal, la competencia para conocer de los hechos punibles cometidos por los miembros de la rama legislativa.
2.1.2 De esta forma, en aplicación de los artículos 4°, 230 y 235 de la Constitución Política de 1991, la Sala Penal de la Corte es la competente para adelantar no solo la investigación sino también el juzgamiento de los Congresistas, que en desarrollo de sus funciones sean denunciados por alguna de las conductas punibles tipificadas en la ley sustantiva penal.
2.1.3 La tesis del defensor tiene sustento en que el hecho ocurrió en vigencia de la Constitución Política de 1886, por lo cual previamente debió levantarse la inmunidad parlamentaria que amparaba a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE.
2.1.4 Al analizar un caso de similares características al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el cual se planteaban iguales argumentos para discutir la competencia, se consideró que el artículo 107 de la Carta Política derogada no era aplicable, por cuanto el proceso no había sido iniciado en su vigencia y la situación expuesta en el supuesto de hecho de la norma no se encontraba consolidada. En esa oportunidad se dijo que
« … la aplicación retroactiva de la ley, con fundamento en el principio de favorabilidad, supone sucesión de leyes penales una de las cuales resulta de efectos más represivos (Art.29 Constitución actual), siendo aplicable, por más benigna, la preexistente al hecho imputado que la posterior, que resulta ser restrictiva, siendo así que las aquí estudiadas hacen relación a normas que disciplinan el proceso en aspectos simplemente instrumentales – modo y competencia – y por ello con la aplicación de una u otra en nada sustancial favorecería la situación concreta del acusado, y de ahí para que, siendo de orden público, entre a regir de inmediato. Es más, si de efectos positivos se trata, ha de entenderse que la última, la que otorga fuero o privilegio de jurisdicción a los congresistas es más favorable porque es el reconocimiento que el legislador hace de la alta dignidad de los congresistas, y por eso se les sustrae de la investigación y juzgamiento de los jueces inferiores a que estaban sometidos con la Constitución anterior, para depositar esta responsabilidad en el más alto Tribunal de justicia, cambio que asegura, lógicamente, una aplicación más perfecta de las leyes tanto para llegar a averiguar la inocencia del acusado, como para cerciorarse de su culpabilidad imponiéndole con toda exactitud la pena que le corresponde. Por esto mismo, debe ser el proceso de única instancia, pues siendo la corporación que se halla en el más alto grado de jerarquía en la administración de justicia, no se concibe otro ente superior llamado a revisar sus decisiones, proceso en el cual, no obstante, ha de observarse las formas sustanciales que como garantías asegura y consagra el artículo 29 de la Carta.»16.
Entonces, la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer de la investigación y juzgamiento del ex congresista JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE proviene de la aplicación inmediata del artículo 235 de la Constitución Política de 1991, conforme lo expresado el 16 de abril de 2015 en este asunto, y de la vinculación del acusado en su vigencia.
2.1.5 Respecto de esto último, es pertinente aclarar que si bien el 10 de abril de 1991 cuando el Juzgado Trece de Instrucción Criminal de Barrancabermeja inicia las labores de indagación por el homicidio de David Núñez Cala regía la Constitución de 188617, hasta el 2 de julio de 2008 con ocasión de la versión del desmovilizado Mario Jaimes Mejía alias “El Panadero”, vino a conocerse la supuesta participación de JOSÉ ARISTIDES ANDRADE en ese delito.
De ese modo, cuando se dispuso la vinculación del citado representante la Carta Política de 1991 se hallaba vigente, luego en resumen, lo determinante es dicho acto procesal y no la fecha de comisión de la conducta punible.
2.1.6 En cuanto a la aplicación ultraactiva de la Constitución Política de 1886 o del Decreto 050 de 1987, basta indicar que no se advierte trato favorable a los intereses del procesado, ya que sin ignorar la labor y competencia de los jueces ordinarios, esta Corporación constituye el órgano de cierre en materia penal y brinda mayor seguridad a quién por razón de su dignidad se encuentra sometido a ella.
2.2 Revocatoria del Congreso de la República por la Asamblea Nacional Constituyente
2.2.1 El 24 de noviembre de 2008 la Registraduría Nacional del Estado Civil certificó que JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE fue elegido representante a la Cámara por el Departamento de Santander para el periodo 1990-1994 y señaló que la Constitución Política promulgada el 4 de julio de 1991 “estipuló [en] el artículo transitorio 3, que el Congreso vigente en dicha fecha entraría en receso y no podría ejercer ninguna de sus funciones, es decir, la Asamblea Nacional constituyente produjo la revocatoria del Congreso, convocando a nuevas elecciones para el 27 de octubre de 1991”18, fecha esta última en la que fue nuevamente electo a esa Corporación legislativa.
2.2.2 La Secretaría General del Congreso de la República, el 2 de diciembre de 2008 certificó que el procesado el 5 de abril de 1991 ocupaba su curul en la Cámara19.
Estas certificaciones muestran que el 5 de abril de 1991, día en el cual se produjo la muerte violenta de David Núñez Cala, la que le fue atribuida a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE en calidad de determinador, era Congresista.
2.2.3 Sin embargo, para el defensor dicho cargo era formal, ya que debido al proceso constituyente el Congreso había sido revocado al asumir la Asamblea Nacional Constituyente las facultades asignadas al legislador, lo cual, lo separaba del cargo y en estas condiciones la Corte carecía de competencia para conocer del proceso.
2.2.4 La Sala en el auto del 16 de abril de 2015, precisó que el numeral 19 de la parte considerativa del Decreto 1926 de 1990 previó que los candidatos al congreso electos por el periodo constitucional 1990-1994, contaban con iniciativa y voz para la presentación de proyectos de ley, por lo que no se trató de una supresión del organismo ni de cesación de sus funciones sino de un ejercicio paralelo de la función legislativa.
En sustento de lo anterior, fueron puestas de presentes algunas de las leyes aprobadas durante la legislatura de 1991 y actas de las sesiones a las que asistió, concluyéndose que JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE al ocupar su curul y cumplir con las funciones de Representante, gozaba de fuero.
2.2.5 La cesación de funciones alegada por la defensa, está fundada en los artículos transitorios 1, 3 y 6 de la Constitución Política que convocaban a nuevas elecciones para el Congreso el 27 de octubre de 1991, cuya instalación se produciría el 1º de diciembre del mismo año, lapso en el cual el “actual” entraría en receso sin posibilidad de ejercer sus funciones y en su lugar sesionaría la Comisión Especial.
Bajo este derrotero, aduce el defensor que en el momento en el cual entra en vigencia el artículo 235 de la Constitución Política, su representado pierde la calidad foral y con ella la competencia de la Corte para la investigación y juzgamiento.
La argumentación del jurista carece de sustento, en razón a que si bien los hechos ocurrieron el 5 de abril de 1991, cuando JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE ejercía sus funciones en el órgano legislativo y tenía inmunidad parlamentaria, para la fecha en que la Comisión Especial entró a sesionar y fueron convocadas nuevas elecciones para el Congreso, la conducta de homicidio se había materializado.
2.3 Relación funcional con el homicidio agravado
2.3.1 Desde el auto mediante el cual se acogió el conocimiento del asunto, 28 de enero de 2011, se sostuvo que los delitos atribuidos a JOSÉ ARISTIDES ANDRADE guardaban relación con su actividad legislativa.
2.3.2 En la decisión del 1º de septiembre de 2009, rad. 31653, en la cual se sustentó inicialmente el conocimiento del proceso que ocupa la atención, se estableció que la competencia de la Sala para conocer de los delitos cometidos por miembros del Congreso está dada por la relación de la conducta punible con la función congresional.
“Esta tiene lugar cuando la conducta se realiza por causa o con ocasión del servicio o en ejercicio de las funciones inherentes al cargo, es decir, la acción tiene su génesis en la actividad legislativa, es su necesaria consecuencia o cuando el Congresista se vale de esta como medio y oportunidad para la ejecución del punible o bien representa un desviado o abusivo ejercicio de la función”20.
2.3.3 En el mismo sentido la Corte Constitucional estableció que limitar el ingrediente funcional a las meras actividades de producción de leyes, desconoce que los Congresistas son “representantes del poder popular, agentes que controlan el poder político” por lo cual sus actos deben “consultar la justicia y el bien común y responden políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”, y “la valoración del nexo funcional no puede ser ajena a consideraciones relacionadas con el papel que cumplen los congresistas en el modelo democrático que los acoge21.
2.3.4 Son estos los componentes que integran la actividad congresional y los que activan la competencia de la Corte, para conocer de los procesos en los cuales los miembros de las Cámaras aparecen comprometidos en la ejecución de conductas punibles descritas y realizadas bajo cualquiera de las formas de participación establecidas en el Código Penal.
2.3.5 En este sentido, los móviles del homicidio de David Núñez Cala permitieron advertir que se trata de un hecho relacionado con la función desempeñada por JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE, pues se ejecutó por considerarse a la víctima un obstáculo para sus intereses políticos y auxiliador de grupos paramilitares.
2.3.6 En la decisión que bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos se resolvió la nulidad22, se puso de presente que la relación funcional estaba dada por la condición de líder político que representa el cargo que ostentaba, en desarrollo de la cual adelantaba actividades encaminadas a consolidar el respaldo popular “que por obvias razones les sirve a los fines de mantener en el Congreso bien sea en la misma Célula Legislativa para la cual fueron elegidos o para llegar a otra cuyo ingreso demanda un mayor caudal electoral”.
De esta forma, no puede desconocerse que el acusado como destacado líder del partido político FILA, representaba los intereses de un sector de la sociedad pues no otro es el objetivo de dichas organizaciones, lo cual demandaba de él la observancia del bien común y de la justicia.
2.3.7 Por manera que, no es dable calificar el delito atribuido a ANDRADE sin vínculo con la actividad congresional, pues se ha reiterado que guarda una relación intrínseca con las funciones, sin que se vea afectada por la prescripción de la acción penal del concierto para delinquir agravado, toda vez que los supuestos de hecho de uno y otro delito son disimiles y no se requiere constatar uno para predicar configurado el otro.
En consecuencia, la pérdida de la potestad punitiva del Estado respecto de aquella conducta punible, no impide que la Sala siga conociendo del ilícito contra la vida, ya que continua guardando relación con las funciones desarrolladas por JOSE ARISTIDES ANDRADE en el Congreso de la República.
2.3.8 El defensor pide tener en cuenta lo decidido por la Sala en auto del 15 de marzo de 2010, rad. 33719, en el cual se concluyó que la competencia para conocer de la causa seguida al ex Brigadier General Rito Alejo del Río recaía en la justicia ordinaria.
Al respecto, es pertinente advertir que el supuesto de hecho que sustenta dicho pronunciamiento dista del que ahora se analiza, debido a que los homicidios imputados al militar ninguna relación guardaban con las funciones propias de su cargo, que no eran otras distintas a las de salvaguardar la vida de las personas en relación con los deberes que juró cumplir y finalmente desconoció.
Contrario a lo considerado en esa oportunidad, el homicidio agravado del que fuera víctima David Núñez Cala no puede ser catalogado como común, pues i) el presunto partícipe no es un mando militar sino un Representante a la Cámara, ii) el homicidio obedeció a móviles políticos relacionados con las actividades partidistas requeridas para acceder a cargos de elección popular e iii) inescindiblemente vinculadas a la función congresional que va más allá de la producción normativa.
Someter el fuero constitucional a la demostración previa del concierto para delinquir con fines de promoción de grupos armados al margen de la ley, es desconocer la voluntad del constituyente primario de evitar que en desarrollo de sus funciones y valiéndose de las calidades especiales que representa, el congresista atente contra los fines esenciales del Estado de promover la convivencia pacífica entre los asociados, garantizar el acceso a la administración de justicia y la dignidad humana.
2.3.9 En este orden de ideas, la Corte tiene la competencia para juzgar a los aforados constitucionales siempre que la conducta guarde relación con las funciones desempeñadas, supuesto que se encuentra determinado en el sub examine.
Entonces, la competencia no se establece en relación con la categorización de delitos, sino que estos funcionan con total independencia y se determina únicamente a partir del vínculo con el marco funcional del investigado y no con el concurso de conductas punibles y su naturaleza.
2.4 Sin que haya lugar a invalidar la actuación por las razones expuestas, la Sala es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo normado por el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política y el canon 75-7 de la Ley 600 de 2000, en virtud a que el delito atribuido a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE guarda relación con las funciones que desempeñaba como Representante a la Cámara.
3. Conocimiento para condenar
3.1 El inciso segundo del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 señala que la sentencia condenatoria deberá estar fundada en las pruebas obrantes en el proceso que conduzcan a un conocimiento en grado de certeza de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado.
3.2 Este precepto normativo es garantía del principio de in dubio pro reo según el cual toda duda debe ser resuelta a favor del procesado23, es decir que cuando el juez no alcance el grado cognoscitivo exigido por la norma, es imperioso que profiera sentencia absolutoria ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
Los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, contemplan este derecho. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8.224, referido a las garantías judiciales, señala que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”, y en similar sentido lo expresan los artículos 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos25.
Se trata entonces de una prerrogativa de la que es titular toda persona sindicada de una conducta punible, según la cual deberá ser considerada inocente durante toda la actuación procesal, hasta tanto no se demuestre su responsabilidad con base en las pruebas practicadas, ante el juez natural y con plena observancia de las garantías fundamentales relativas al debido proceso.
Esta presunción cesa cuando de las pruebas legalmente aportadas al plenario, el conocimiento del servidor judicial muta de la probabilidad al grado de certeza sobre los elementos integrantes de la conducta y la responsabilidad del acusado.
3.3 La certeza como ingrediente fundamental para proferir sentencia condenatoria se adquiere cuando es posible reconstruir históricamente lo acontecido –hechos jurídicamente relevantes- y se logra la identificación de los elementos necesarios para deducir la responsabilidad26, esto es, requiere del más alto grado de conocimiento que conlleva a la eliminación de cualquier duda racional27.
Es decir, que del análisis probatorio se deben deducir las circunstancias que fundamentan el reproche penal, de tal forma que surja una razón que no sea permeable por circunstancias que demeriten los cargos de la acusación, por lo cual, como lo ha sostenido la Sala, para la aplicación del indubio pro reo:
«… conviene precisar que si se presentan dudas al interior del acervo probatorio, se debe verificar si recaen sobre aspectos situacionales, temporales, históricos, geográficos, comportamentales, etc., trascendentes, importantes o esenciales para la determinación de la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, por manera que si la respuesta es negativa, permanecerá la certeza exigida para condenar.»28.
3.4 Finalmente no toda duda conlleva a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, sino solo aquella con la suficiente fuerza para derruir los cargos que constan en la acusación y que tenga transcendencia frente a los hechos debatidos, sea respecto de la materialidad de la conducta o de la responsabilidad del encausado.
4. La conducta
4.1 JOSÉ ARISTIDES ANDRADE fue acusado en calidad de determinador del homicidio de David Núñez Cala ocurrido el 5 de abril de 1991 en Barrancabermeja, conforme con lo previsto en los artículos 323, 324 numeral 4° y 23 del Decreto 100 de 1980.
4.2 En este sentido, de antaño esta Sala ha establecido:
« El decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000 definen diferentes formas de participación con fundamento en el principio de accesoriedad. Así, el artículo 23 del Decreto 100 de 1980 señala que son autores quienes realizan la conducta o quienes determinan a otro a realizarla. La ley 599 de 2000, por su parte, con mayor precisión delimitó la autoría y participación, y distinguió la determinación, la complicidad y la intervención.
En ambas legislaciones, la determinación y la autoría tienen la misma respuesta punitiva, aun cuando ontológicamente son diferentes, pero en el nivel de la participación hay que convenir en que determinar, según el diccionario de la lengua española, es “hacer tomar una resolución”»29.
El determinador entonces es la persona que, sin intervenir en la consumación del punible hace nacer en otra la realización de la conducta delictiva, la induce, la aconseja, la manda, etc., sin tener el dominio del hecho que pertenece a su autor30.
5. Caso concreto
5.1 El homicidio de David Núñez Cala acaecido el 5 de abril de 1991 en el lugar conocido como “Paso Nivel”, ubicado en Barrancabermeja, fue atribuido al Frente 24 de las FARC-EP, a cuyo grupo se le hizo saber que como candidato a la alcaldía de Barrancabermeja no convenía, en razón de su presunta colaboración con grupos paramilitares emergentes o “masetos”31.
5.2 La materialidad de la conducta se halla acreditada con los testimonios que dan cuenta que aquel día se produjo la muerte violenta de la víctima, el acta de autopsia No. 0109 de 8 de abril de 1991 en la que se concluyó como causa de muerte hemorragia aguda por lesión producida con arma de fuego de corto alcance32 y el registro civil de defunción33.
5.3 La antijuridicidad de la conducta se concreta en el daño del bien jurídico de la vida, cuya afectación injusta es atribuible al actuar de un tercero.
5.4 En punto a la individualización del sujeto activo, se tiene que este elemento del tipo está constituido por una pluralidad de autores, habiendo sido condenados Mario Jaimes Mejía alias “el panadero”, Fremio Sánchez Carreño alias “el loco Esteban”, Orlando Noguera Portilla alias “Renzo”, pertenecientes al Frente 24 de las FARC-EP, y David Ravelo Crespo.
6. Corresponde a la Corte en esta oportunidad decidir acerca de la responsabilidad de JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, acusado de haber determinado el homicidio de Núñez Cala, según la imputación realizada por Jaimes Mejía, y respaldada por Sánchez Carreño, Dairo Arrieta Bandera e inicialmente por Fernando Barbudo Chávez, de haber sido quien acusara a la víctima de colaborar con los “Masetos”, con el propósito de impedir su aspiración a la Alcaldía de Barrancabermeja por el Frente de Izquierda Liberal Auténtico en adelante FILA, del cual el acusado era uno de sus dirigentes.
6.1 El 24 de octubre de 2008 Mario Jaimes Mejía alias “el panadero”, en versión libre ante la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz, narró que siendo miembro de las Milicias Bolivarianas del Frente 24 de las FARC-EP dio muerte a David Núñez Cala, suceso que estuvo precedido de una reunión en el sitio “El Retén” de Barrancabermeja, la cual fue concertada con Andrés Gómez trabajador de obras públicas y a la cual asistieron el comandante alias “Jorge”, Orlando Noguera alias “Renzo”, David Ravelo, Dairo Arrieta alias “chicharrón”, Fremio Sánchez Carreño “alias Richard” y JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE.
Sostuvo que en ella se abordó la “situación” de la víctima, quien se “lanzaba” a la Alcaldía de Barrancabermeja, discutiéndose si la candidatura era avalada o no por el partido político FILA al cual pertenecía, “entonces los argumentos que dijo o expuso Arístides Andrade en esa reunión fue que no servía David Núñez porque era un colaborador de los macetos (sic) de Puerto Boyacá, entonces en esa reunión se llegó a la conclusión que había que asesinarlo porque no servía…Arístides Andrade fue quien dio la mala información…”34.
Posterior a este encuentro, se llevó a cabo otro en el barrio “20 de agosto” sin la participación del acusado, en el que se decidió la forma en la que se ejecutaría el punible.
El testigo manifestó en esta oportunidad, que todo se realizó por solicitud de ANDRADE a cambio de colaboración económica para la organización ilegal.
6.1.1 En indagatoria del 16 de octubre de 2009, relató el modo en el que se ejecutó el punible e indicó que él conducía la motocicleta y realizó una descripción física de Juan Carlos Silva alias “Juan Carlos” o alias “Alcides”, quien fuera encargado de accionar el arma de fuego, la cual coincide con la realizada por Martha Elena Farelo y Patricia Robles35.
6.1.2 El 3 de noviembre de 2009, se refirió a la reunión llevada a cabo en el sitio “El Retén”, a quienes asistieron a la misma y manifestó que Daniel Fuentes Esparza alias el “Indio” era el candidato que “a ellos les servía”.
Agregó que ANDRADE acudió a varios encuentros con el citado frente celebrados en “El Retén” y “Bocas de Don Juan”, el primero de los cuales se realizó con el comandante “Jorge”, expresando que de los mismos podrían dar cuenta Fremio Sánchez Carreño, Dairo Arrieta y Orlando Noguera36.
Añadió que al lugar donde se encontraban ARÍSTIDES ANDRADE y David Ravelo, quienes se quedaron allí después de terminar la reunión, arribó en el vehículo conducido por Andrés Gómez.
6.1.3 El 15 de marzo de 201037 manifestó que David Ravelo se movilizaba junto con la organización ilegal, y contrario a lo aseverado en diligencia anterior, dijo que en el barrio “20 de Agosto” no se llevó a cabo encuentro alguno, pues “la única reunión que yo presencié fue en el retén con el señor Arístides Andrade”.
6.1.4 En la audiencia pública narró los momentos previos a la reunión en “El Retén”, manifestando que se hallaba en el barrio “20 de Agosto” cuando “llegó el señor Andrés en una camioneta del municipio…también se encontraba Dairo Arrieta, donde el señor comandante de ese entonces alias Jorge, nos pregunta que si teníamos armamento, nosotros éramos las FARC de ese entones y yo le contesté que sí, Fremio también le dijo que sí, Dairo también y nos montamos en la camioneta, se montó también el comandante Renzo…”38. Al lugar posteriormente llegaron David Ravelo y ARÍSTIDES ANDRADE, quienes entraron en conversación con los comandantes sobre la candidatura de David Núñez Cala a la Alcaldía de Barrancabermeja y sus presuntos vínculos con grupos paramilitares. Reiteró que el acusado ofreció ayudar económicamente al grupo ilegal.
Volvió a referirse a la reunión en el barrio “20 de Agosto”, en la cual estuvo el comandante alias “Jorge”, quien le contó que a la misma había asistido JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE.
6.2 El 6 de noviembre de 2009 Fremio Sánchez Carreño, para la época de los hechos igualmente miembro del Frente 24 de las FARC, en indagatoria expresó que a ANDRADE lo conoció en la ocasión que escoltando acompañó al comandante alias “Renzo” a la reunión de “El Retén.
En la misma, “yo escuché que David Ravelo estaba planeando para darle de muerte al señor David Núñez, porque no le quería como copias como que era del partido del FILA para esa época y no quería atender los llamados que él le hacía David Ravelo y Arístides Andrade, entonces David Ravelo llegó a un acuerdo con el comandante Jorge y el comandante Orlando Noguera alias Renzo que tenías que quitarlo del camino… que si él montaba el próximo Alcalde en la alcaldía le daría luz verde a los masetos de Puerto Boyacá…”39, crimen que se acordó días después y el cual atribuyó igualmente a móviles económicos, al afirmar que los comandantes recibirían dinero por él.
Señaló que al sitio arribaron junto con los comandantes alias “Chicharrón” y alias “El Panadero” en una camioneta conducida por Andrés, quien trabajaba para el municipio, donde se hallaban conversando ANDRADE y Ravelo acerca de la situación política que representaba la candidatura de Núñez Cala.
En esta diligencia se dejó constancia que el deponente constantemente consultaba una agenda que llevaba consigo y que aseguró era suya, admitiendo que lo consignado en ella fue escrito por alias “Chespirito”, interno del penal en el cual permanecía recluido -Cárcel la Picota-, a quien solicitó realizar los apuntes “yo la he dictado y él ha escribido lo que le dictado (sic)”, aclarando que responde a su proceso de rememoración.
6.2.1 El 6 de noviembre de 200940 al ser interrogado por aspectos puntuales del homicidio, manifestó tener algunos problemas de memoria pues “eso hace como dieciocho años, antes me acuerdo por pedazos”, y justificó la existencia de la agenda porque “a mí se me olvidan las cosas por eso quería apuntar eso en la agenda y eso ya hace dieciocho años hace mucho tiempo ya”.
6.2.2 En la audiencia pública reiteró el señalamiento hecho a David Ravelo Crespo de aconsejar “darle ejecución de muerte a los pocos días que hubo esa reunión ahí en el Retén”41, y mencionó a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE como interlocutor junto con Ravelo para impedir la participación de los “masetos” de San Vicente de Chucuri, ante la eventual elección de David Núñez Cala a la Alcaldía de Barrancabermeja. Dijo no haber escuchado la totalidad de la conversación, el “resto es lo que ellos comentaban en el barrio 20 de Agosto y lo que habló Orlando y el Comandante Jorge en el barrio”.
Preguntado si oyó a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE sugerir la muerte de Núñez Cala, contestó que “yo escuché ahí ahí, no, yo si estaba participando en la reunión pero que escuché que le dijera no…eso después lo dijeron Orlando y Jorge, dijeron que José Arístides había hablado con David Ravelo y habían acordado darle muerte”42.
Habló de otros integrantes de la organización, aclarando que Fernando Barbudo Chávez a quien conoció en el patio 7 del penal no participó en la mencionada reunión y en cuanto a alias “Chicharrón”, sostuvo que todo el tiempo permaneció fuera del establecimiento junto con Andrés Gómez.
Y aseveró que en la cárcel fue visitado por el abogado Pedro Niño, defensor de David Ravelo, quien le pidió generar dudas con su testimonio en caso de acudir a esta Corporación, mientras aseguró que de las ayudas económicas al grupo ofrecidas por el acusado nada le consta, porque eso sólo lo comentaban “Orlando y Jorge”.
6.3 Dairo Arrieta Bandera alias “chicharrón”, perteneció a las FARC EP desde 1989 o principios de 1990 hasta 1993, escolta de alias “Renzo”, habló de supuestas relaciones de los partidos políticos FILA, FAM y UP con el grupo guerrillero a través de conversaciones que adelantaban con los comandantes alias “Jorge” y “Renzo”. Dijo que David Ravelo y “Rafael” transportaban a los dirigentes de esas organizaciones políticas, entre los cuales se encontraba ANDRADE, a reuniones en el puesto de salud del barrio “Danubio”, en el negocio “Cuatro Esquinas” y en el convento abandonado vía al kilómetro doce43.
Igualmente refirió que asistió a varias de ellas, ya que en Barrancabermeja quien “quería hacer política en los barrios nororientales tenía que consultar con las FARC… ese era el motivo de las reuniones”.
Afirmó que en “El Retén” “hacíamos reuniones” entre otros con JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE, lugar en el que se tomó la decisión de dar muerte a David Núñez Cala y donde acudieron el procesado, alias “Jorge”, alias “Renzo”, David Ravelo y un “testigo” que “llevaba Ravelo”, quien trabajaba en el municipio, y en el cual estuvo como escolta de alias “Jorge”.
Expresó que en dicha reunión, David Núñez Cala fue acusado de tener vínculos con los “masetos” de Puerto Boyacá, lo cual le impedía ser alcalde; “eso lo decía David y Arístides Andrade”, comprometiéndose el último a realizar aportes económicos mensuales “si se le daba muerte al doctor Núñez Cala”, mientras el homicidio lo ejecutaron alias “Juan Carlos” y alias “El Panadero”, quien conducía la motocicleta.
Dijo que a Núñez Cala lo conocía de tiempo atrás, había escuchado sobre él y se rumoraba que trabajaba para los “masetos” de Puerto Boyacá y Puerto Berrio según lo decía Ravelo, y precisó que “los que hablaron y tomaron la decisión de matarlo fue Don Jorge, Renzo, David Ravelo, Arístides Andrade y un señor que trabajaba en el municipio de nombre Andrés”.
6.3.1 En la audiencia pública reiteró los hechos, ubica a alias “El Panadero” en la reunión y duda que en la misma hubiera participado Ravelo, “se encontraba me parece que estaba un señor que se llama David”44.
En esa oportunidad “lo iban a hablar el señor Renzo con el señor Arístides… se sentó Renzo, se sentó el Doctor, había otro señor, me parece que era David, se sentaron allá… varios de nosotros simplemente dábamos vueltas a veces nos sentábamos, a veces nos parábamos y mirábamos hacia la calle, entrabamos de nuevo en el lugar y los únicos que se permanecían sentados eran ellos”45. Afirmó que se trataba de planear el atentado ante la aspiración de Núñez Cala a la Alcaldía, la cual era inconveniente para la organización, pero no indicó la razón de tal afirmación, pues “solamente estaban diciendo que no servía, desconozco el por qué y eso fue lo que dijo Renzo”.
Aseveró que Martín Martínez Ortega alias “Martino” o alias “Gatillo Loco”, quien accionó el arma, llegó en compañía de Juan Carlos Silva Badillo alias “Juan Carlos”.
Sin embargo, sostuvo que la reunión en “El Retén” fue la finalización de una serie de encuentros en los que ya se había abordado el tema de la alcaldía de Barrancabermeja.
En esta ocasión no recordó los compromisos económicos del procesado con la organización guerrillera pues de “ese día no recuerdo bien sobre el compromiso”, pero aclaró que las cuotas mensuales a las que hizo referencia correspondían a una obligación anterior y permanente.
6.4 Fernando Barbudo Chávez, afirmó que desde 1989 cuando tenía nueve años de edad “empecé a andar con ellos” y al cumplir los dieciséis, decidió incorporarse “de lleno” a la organización al mando del comandante Pastor Alape46.
Del homicidio de David Núñez Cala sostuvo que escuchó que este “no quería contribuir a la causa de la guerrilla y querían que subiera otro funcionario a la Alcaldía”. Dijo que en el barrio el “Danubio” con la guerrilla del ELN y las FARC se reunieron funcionarios públicos, Horacio Serpa Uribe, JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE, “el cucho Jorge”, Elkin David Bueno Altahona, David Ravelo Crespo, Marco Aurelio Nieves Torres, Alfonso Silva y un hermano de éste de quien no recuerda el nombre, encuentro en el que el primero se comprometió a realizar aportes mensuales a la organización.
Las afirmaciones referentes a la falta de colaboración de la Núñez Cala con las FARC, provenían de David Ravelo Crespo por lo que “el cucho Jorge” tomó la determinación de “quitarlo del camino”, lo cual se produjo días después.
A David Núñez Cala lo conocía porque “lo había visto haciendo propaganda política, en panfletería, era aspirante a la Alcaldía de Barrancabermeja”.
Negó conocer a alias “Juan Carlos”, alias “Richard”47, Manuel del Cristo Polo y Orlando Noguera Mantilla alias “Renzo” e identifica a alias “El Panadero” como miembro del ELN, objetivo militar de este grupo y de las FARC por su posterior vinculación con las AUC; sin embargo, preguntado por sus relaciones con Fremio Sánchez Carreño y Mario Jaimes Mejía dijo que eran solo “de vernos porque esta es la hora que él no se acuerda de mi”.
6.4.1 En ampliación de declaración48, aclaró que la reunión a la cual hizo referencia se desarrolló en el barrio el “Danubio” y no en “El Retén”; afirmó que de esta investigación se enteró en razón del operativo realizado en el establecimiento carcelario en el cual se encontraba recluido, producto del cual conoció unos documentos que hacían referencia a David Ravelo Crespo y pertenecían a Fremio Sánchez Carreño, debido a lo cual habló con este y “a los pocos día apareció un funcionario de la Fiscalía y ahí resulté dando declaración respecto a eso”.
6.4.2 En la audiencia pública, el testigo se retractó y manifestó que “sinceramente no tengo ningún conocimiento de eso, lo hice bajo amenaza”49, la cual provenía de alias “el loco Sánchez” o “Esteban” desde cuando seis años atrás ingresó al patio siete de la cárcel la Picota, persona por la cual su familia fue desplazada y quien “me dijo que lo que yo tenía que hacer, no tuve más remedio que hacerlo bajo amenazas, por esas amenazas hicimos lo de la declaración”.
Entonces explicó que su ingreso a las FARC se produjo en el año 1997 o 1999 ya que en 1991 tenía 11 años de edad y no pertenecía al grupo subversivo, agregó que a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE, Andrés Gómez, David Ravelo, alias “Alcides”, Orlando Noguera y a Dairo Arrieta no los conoce, a Horacio Serpa Uribe lo ha visto por televisión y narró lo sucedido con Fremio Sánchez Carreño.
Al respecto, sostuvo que el citado le expresó la necesidad de incriminar a ANDRADE con el fin de hacerse acreedor de los beneficios de la ley de Justicia y Paz, para lo cual debía afirmar que había sido testigo de una reunión “cosa que es una mentira porque para ese entonces ni tenía la edad, ni estaba trabajando con ellos”.
Precisó que en distintas oportunidades Fremio Sánchez Carreño lo amenazó para que declarara en la forma que le había indicado, esto es, mencionara el sitio de la supuesta reunión y la participación en ella de JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE, frente a lo cual estaba indefenso por hallarse privado de la libertad y por el riesgo que corría su familia en caso de negarse a colaborar.
Incluso advirtió que antes de esta declaración, Sánchez Carreño lo abordó y le pidió no olvidar “lo que tiene que hacer”, haciendo caso omiso a su recomendación porque actualmente se encuentra en libertad.
7. En orden a constatar la veracidad de la incriminación, al juicio fueron traídos los elementos materiales probatorios recaudados con ocasión de las denuncias instauradas contra Mario Jaimes alias “El Panadero” y Fremio Sánchez Carreño alias “Richard” o alias “El Loco Esteban” por los delitos de extorsión y falso testimonio, representando especial relevancia la que dio origen al radicado 2013-00263 de la Fiscalía 3ª Local de Barrancabermeja.
7.1 Sandra Bolaños López relató que en la sala virtual de la cárcel Modelo de Bucaramanga durante una “reunión colectiva” con ex miembros de las Autodefensas, en un receso se le acercó Mario Jaimes Mejía alias “El Panadero”, quien mencionó a varias personas, entre ellas a Víctor Porras, y le propuso sacarle “a ese viejo plata ya que supuestamente las autodefensas lo habían financiado con lo de la gasolina y que todo lo que tenía se lo debía a las autodefensas y que le pidiéramos 50 millones de pesos y que yo buscara los contactos para hacerle llegar la misiva y si no quería colaborar lo meteríamos en las versiones de justicia y paz, diciendo que él había tenido participación y que había colaborado con la incursión del 16 de mayo de 1998 en Barrancabermeja”50. Señaló la existencia de un “carrusel de la extorsión” ideado por desmovilizados de las AUC, con el propósito de obtener dinero de personas a cambio de no vincularlas con hechos delictuosos.
7.2 Así mismo, Dídimo Rodríguez Pérez sostuvo que alias “el panadero” le contó que Fremio Sánchez Carreño, quien se encontraba en el patio 6, sin mencionar el nombre del centro de reclusión, iba a “tocar” a algunos empresarios de la región, entre los cuales se encontraba Víctor Porras, “ellos tenían que dar plata o si no él y Esteban o el enano los iban a involucrar en delitos por no colaborar”, acordando que alias “Esteban” haría el señalamiento y alias “el panadero” lo confirmaría, en el caso de que no accedieran a sus exigencias económicas51.
7.3 El 19 de febrero de 2013, Víctor Manuel Porras denunció que por interpuesta persona un recluso identificado como “Esteban”, le exigía una suma de dinero a cambio de no involucrarlo en sus versiones libres como participe en algunos delitos52, hecho al que también hizo referencia Donaldo Porras Bautista53, versión que posteriormente aclaró el denunciante al manifestar que Fremio Sánchez Carreño era la persona que venía realizando las exigencias extorsivas54.
7.4 Obra la versión libre rendida el 26 de noviembre de 2015 por Mario Jaimes Mejía alias “El Panadero”, en la cual sindica a Víctor Porras y otras personas de haber financiado la incursión paramilitar ocurrida en 1998 en Barrancabermeja55.
7.5 Igualmente hace parte de la actuación, la decisión del 5 de agosto de 2016 en la que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, decidió excluir a Mario Jaimes Mejía alias “El Panadero” de la lista de postulados, con base en la declaración de éste sobre los hechos de que fuera víctima la periodista Jineth Bedoya56.
8. En relación con la reunión en “El Retén”, al proceso se allegaron los siguientes medios de prueba:
8.1 David Ravelo Crespo el 13 de febrero de 2009 expresó que a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE lo conoció por ser un dirigente político del Partido Liberal, pero negó tratos con él y menos en el marco de reuniones con fines delictivos. Precisó que únicamente se reunió con él en el año 2007 cuando Claudia Andrade, fue candidata a la Alcaldía de Barrancabermeja, junto a Jorge Gómez Lizarazo y Pedro Flórez Olivares.
En relación con Mario Jaimes Mejía alias “El Panadero” dijo haber tenido conocimiento de él a través de los medios de comunicación, calificando los señalamientos como retaliación a sus actividades desempeñadas, con mayor razón cuando no conoció a David Núñez Cala y se encontraba en Bucaramanga el día de su muerte57.
8.1.1 El 20 de octubre de 200958, Ravelo Crespo admitió haber conocido a Orlando Noguera Mantilla alias “Renzo” en la cárcel de Barrancabermeja, toda vez que estaba en un patio de obligatorio tránsito para todos los detenidos y afirmó que el sitio “El Retén” no existe.
Manifestó que se enteró del hecho hallándose en Bucaramanga, pues su compañera le contó de la muerte de David Núñez Cala, sin que recuerde haber escuchado sobre los móviles del homicidio.
En cuanto a las fotografías de una reunión de algunos dirigentes políticos con miembros de las FARC EP, manifestó que fueron tomadas por un periodista del diario Vanguardia Liberal que cubría el acontecimiento.
8.2 Orlando Noguera Mantilla alias “Renzo”, negó conocer a Fremio Sánchez Carreño y a Mario Jaimes Mejía como miembros de las AUC, mientras que a JOSÉ ARÍSTIDES lo distingue por la prensa dada su condición de político59.
8.2.1 En la audiencia pública indicó que era conocido con el alias de “Renzo”, desde 1980 pertenecía al Frente 24 de las FARC EP, en 1990 llegó a Barrancabermeja y en 1993 fue capturado. Como segundo al mando y encargado militar en 199160, sus funciones eran las de organizar los operativos, adelantar labores de inteligencia e impartir las órdenes de las tareas a desarrollar.
Contrario a lo señalado en la indagatoria, afirmó que a Mario Jaimes Mejía y Fremio Sánchez Carreño los conoció por ser subalternos suyos, y a Dairo Arrieta alias “Chicharrón” por haber pedido “ingreso y estuvo unos diítas dentro de la organización porque después desertó, no creo que alcanzó a tener el año ahí en la organización”61, no alcanzó a permanecer siquiera a finales “del 90”, luego en 1991 no hacía parte del Frente.
En cuanto a Fernando Barbudo, también miembro de la organización guerrillera, refirió que lo conoció en el año 1978 cuando era un niño.
De la reunión en “El Retén” mencionada por alias “El Panadero”, dijo que nunca existió y responde a las falsas incriminaciones contra ARÍSTIDES ANDRADE, entre otros, ya que “en ningún momento me he reunido yo en ningún sitio, es una falsa mentira del señor Mario Jaimes que ha inventado para involucrar a estos señores”. Tampoco le consta que hubiera hecho señalamientos contra Núñez Cala, pues aun cuando el acusado “no es santo de mi devoción” no puede decir nada acerca de “una reunión que nunca existió”.
Precisó que supo de una llevada a cabo en el sector de “Loma Fresca” entre el comandante alias “Jorge”, Andrés Gómez y Daniel Fuentes Esparza miembro del FILA, de la cual infiere que si las FARC son responsables del homicidio de Núñez Cala, lo fue en virtud de la misma y no de las causas señaladas por Jaimes Mejía y Sánchez Carreño.
La anterior conclusión la apoya en que la víctima encontró irregularidades en la oficina de obras públicas cuando asumió el cargo de secretario, entidad que también Fuentes Esparza había dirigido.
Manifestó que en la cárcel de Bucaramanga “estuvimos hablando y entonces Mario se fue y yo le dije al señor Fremio Sánchez, Fremio, ¿ustedes por qué dicen eso de Arístides y de David Ravelo?, entonces el señor Fremio Sánchez me manifestó: “porque Mario me dijo que lo dijera”»62, sin que le sugiriera en esa oportunidad la forma en la que debía declarar.
Sin embargo, rememoró que “el señor Mario Jaimes me dijo que si yo tenía casa, le dije no, entonces me invitaron que Mario iba a llamar al Doctor Horacio Serpa Uribe, iba a llamar a abogados de Arístides Andrade… y al doctor Horacio Serpa Uribe le iban a quitar mil millones o le iban a pedir millones, al abogado de Arístides Andrade le iban a decir que le dijera a Arístides que diera ochocientos millones… y que de ahí me iban a dar una casa, que él la avalaba en justicia y paz y que si no daban esa plata que yo los hundiera”63.
Sobre los juicios políticos supuestamente adelantados por la organización guerrillera a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE o a David Núñez Cala, aclaró que como encargado militar en ningún momento ordenó capturarlos o escuchó que hubieran sido detenidos con ese fin.
8.3. Nubia Saavedra Toloza propietaria del negocio “El Retén” para la época de la reunión, manifestó que a ANDRADE lo ha oído mencionar pero no lo conoce personalmente, siendo enfática en afirmar que no ha visitado su restaurante como tampoco en él se han celebrado reuniones políticas o de grupos armados ilegales64, versión ratificada en la audiencia pública65.
8.4 El informe 052-UNF JP del 27 de mayo de 2009 contiene una transcripción del documento aportado por Rodrigo Pérez Álzate alias “Julián Bolívar”, respecto de las versiones rendidas por Mario Jaimes Mejía y Dairo Arrieta en las que se aluden a las supuestas reuniones de algunos miembros del grupo guerrillero con JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE, entre otros.
8.5 Pedro Gilberto Niño66 sostuvo que no conoce a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE ni a Mario Jaimes Mejía alias “El Panadero” pero a Fremio Sánchez Carreño sí, debido a que en el año 2009 se encontraba recluido en el pabellón 7 de La Picota, y a quien escuchó hablar del homicidio de David Núñez Cala.
Expresó que a raíz de la relación de amistad entablada con él, le contó que se encontraba vinculado a un proceso “y que pues él no había participado dentro de una muerte de un señor de Barranca pero que para ayudar a su compadre alias Panadero él tenía que declarar en contra de Ravelo y del señor Arístides Andrade”.
También conoció a Joel Elkin Parejo alias “Chespirito”, quien ayudó a Fremio Sánchez Carreño a escribir las notas personales relacionadas con las denuncias que debía hacer a JOSÉ ARISTIDES ANDRADE y a David Ravelo, incluso les prestaba su teléfono celular para que los dos se comunicaran con alias “El Panadero”, hecho que sustentó en un documento firmado por alias “Chespirito” y aportado al proceso, en el que éste expresa que lo escrito para Sánchez Carreño, es lo que debía decir en la Fiscalía por indicación de alias “El Panadero”.
Agregó que le constan las comunicaciones que mantenían alias “Chespirito” y alias “El Panadero”, por cuanto se realizaban en su celda, en presencia suya, normal y rutinariamente. Afirmó que están circunscritas a la existencia de una reunión “pero él me dice que no había participado en la reunión… es más de ahí sale el tema de un tal Fernando Barbudo que había dicho que también había participado de esa reunión pero pues Fernando Barbudo estaba también detenido con nosotros, salió de ahí”.
Sobre los móviles para involucrar a ANDRADE, señaló de una parte el deseo de prestar colaboración a Jaimes Mejía y de la otra, razones económicas y políticas, negando que haya sido apoderado de David Ravelo Crespo.
8.6 Luis Norberto Urrego, miembro del Frente 24 de las FARC, conoció a Mario Jaimes Mejía alias “El Panadero” como miembro de dicha organización, quien fuera sancionado junto con Juan Carlos Silva alias “Alcides” por el homicidio de David Núñez Cala debido a que fue ejecutado por remuneración económica, pues “a ellos ninguno de los mandos de esa dirección le ordenaron cometer esos hechos”.
Afirmó que la orden provino de Daniel Fuentes Esparza y Andrés Gómez, negó la participación de Fremio Sánchez Carreño en ese hecho y cualquier vínculo de la organización con JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE.
Dijo que Jaimes Mejía alias “El Panadero” y Sánchez Carreño, personas acogidas a la ley de Justicia y Paz se dedican a realizar exigencias dinerarias a políticos a cambio de no involucrarlos en procesos.
9. Acerca de las actividades políticas de David Núñez Cala, el descubrimiento de irregularidades en la Secretaría de Obras Públicas de Barrancabermeja y sus vínculos con JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, dan cuenta:
9.1 Pedro Núñez Cala en declaración del 28 de agosto de 2009, relató que su hermano David le contó que un grupo de amigos estaban impulsando su candidatura a la Alcaldía de Barrancabermeja, aspiración que le podría traer “problemas”, por haber nacido de un movimiento político independiente y no en el FILA al cual pertenecía.
Dijo que debido a ese origen, David “estaba teniendo mucho problema” con Horacio Serpa Uribe y JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE; incluso llegó a sentir temor debido a las amenazas recibidas cuando les comentó que se retiraría del FILA.
Refirió que en los cargos públicos desempeñados, su hermano descubrió “carteles” de contratación y el fin de semana en el que fue asesinado, había convocado una rueda de prensa para “desenmascarar” a los líderes del partido político al que pertenecía, por lo cual el día 5 de abril de 1991 iba a “sacar un documento que le hacía faltaba (sic) para la rueda de prensa”.
Sobre las relaciones de la víctima con los líderes del FILA, manifestó que a JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE era a quien más temía, habiendo escuchado que se encontraba involucrado en el homicidio y por el detalle de su narrativa, le otorga credibilidad a la versión de “El Panadero”67.
9.2 De otro lado, Antonio Núñez Cala68 expresó que su hermano antes de morir, había trabajado en la Dirección de Tránsito y Transporte y Secretaría de Obras Públicas, entidades públicas de Barrancabermeja.
Relató que en una ocasión en la cual vio salir a Horacio Serpa de la primera de las dependencias citadas, al ingresar él observó a su hermano “raro”. Al preguntarle por la razón de su estado, le manifestó que días atrás en un bazar en el barrio La Floresta, su candidatura a la Alcaldía había sido proclamada por los asistentes, aspiración que el dirigente político le dijo “le podía costar la vida” y motivó su traslado a la Secretaría de Obras Públicas.
Mencionó la rueda de prensa que se realizaría el 5 de abril de 1991 a las 9 de la mañana, en razón de las irregularidades que había encontrado en dicha dependencia.
Contó que en las honras fúnebres, JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE “regó el cuento” que David Fuentes Esparza era el autor del homicidio, mientras que Horacio Serpa Uribe atribuyó el mismo a las FARC.
Indicó que días antes de su muerte, David le contó del juicio político que el frente de las FARC le adelantó, en razón a que JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE, quien igualmente había asistido con los mismos fines y ante dicho grupo lo señaló de paramilitar, oportunidad en la que comunicó su determinación de retirarse del FILA.
9.2.1 Aseveraciones reiteradas en la audiencia pública, en la que además Antonio señaló que, según lo afirmado por Serpa Uribe, el nombramiento de David en la Secretaria de Obras Públicas del municipio de Barrancabermeja obedecía a la necesidad “foguearlo” ante sus aspiraciones a la alcaldía y la importancia que esa Entidad representaba para el manejo de lo público, pero su finalidad “era otra, resulta que David me dice que este señor Andrés Gómez que trabajaba en obras públicas es de la guerrilla y él me comentó que ya habían negociado la alcaldía de Barrancabermeja con la guerrilla e iban a tener de candidato a Daniel Fuentes Esparza”69.
9.3 Sonia Mancipe de Núñez70, se refirió igualmente al estado anímico de su cónyuge días previos al homicidio con ocasión de su traslado a la Secretaria de Obras Públicas, el cual dudaba aceptar pese a la insistencia de JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE, quien le manifestó su intención de participar en los comicios electorales a la Alcaldía de Barrancabermeja.
Manifestó su extrañeza por los señalamientos realizados al acusado, pues David Núñez Cala siempre estuvo atento a sus requerimientos.
Señaló que por la reserva que su compañero guardaba de los asuntos laborales, la denuncia pública que supuestamente realizaría el día de su muerte vino a conocerla por comentarios de la “gente del pueblo” posteriores al homicidio, al igual que desconoce los actos de corrupción por él descubiertos, pues sólo los comentaba con su padre o sus hermanos.
9.4 Georgina Franklin Quintero de Gómez, quien le habría comentado a Antonio Núñez que la hermana de Andrés Gómez le había contado, que este fue contactado para buscar la persona que diera muerte a David, negó esa afirmación aduciendo que no conoce a los hermanos Gómez71.
9.5 Luz Marina Velásquez, hermana de Andrés Gómez, narró que a éste “involuntariamente lo hicieron participar en ese asesinato”, toda vez que el 4 de abril de 1991 llegó frente a su casa alias “Renzo” con dos personas más y le ordenó buscar a Andrés, para que al día siguiente llevara a sus acompañantes al sitio conocido como “Paso Nivel”, por orden de Daniel Fuentes Esparza y ARÍSTIDES ANDRADE.
Sostuvo que su hermano al advertir quién era la víctima del homicidio se sintió agobiado, por lo cual ella le aconsejó que hablara con Daniel, quien “le dice, tranquilo pelado, coma callado, que entre yo y el negro Arístides lo ayudamos”72. Advirtió que esto lo supo de su hermano y coincidió con Georgina, en cuanto no son conocidas.
Narró que su hermano le contó de una reunión en la que surgió una disputa entre Horacio Serpa y JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE por los candidatos a la alcaldía, pues mientras el primero apoyaba a David, el segundo prefería a Daniel Fuentes Esparza, prevaleciendo la opinión de Serpa Uribe, sin precisar la fecha en que ocurrió tal controversia.
9.6 A la participación de David Núñez Cala en el FILA, sus buenas relaciones con JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE, el desconocimiento de las posibles irregularidades advertidas por él en la administración municipal y su candidatura, también se refieren Jorge Gómez Villamizar73, Juan de Dios Alfonso García74, Jorge Alberto Cortés Pedraza75, Armando Adolfo Segura Evan76, Jorge Enrique Yepes Atencio77, Gilberto Jiménez Taborda78, Sonia Barrera Bautista79, Elkin David Bueno Altahona80, José Gabriel de la Ossa Paternina y Alejandrina Martínez de Gualdrón81.
9.7. Horacio Serpa Uribe declaró que para la época empezaba a mencionarse los eventuales aspirantes del FILA a la Alcaldía, entre los cuales se encontraba David Núñez, pero en ese momento sus esfuerzos se concentraban en los comicios para la elección de congresistas y gobernadores ante las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente, es decir “ni había campaña ni había candidatos, ni existían todavía reglas del juego para la escogencia”82, por lo cual no existían diferencias o controversias por preferencias pues no eran tiempos de debate.
Precisó que los cargos públicos ocupados por la víctima fueron producto de su militancia en el FILA, “habiéndose convertido, según ya lo dije, en un muy buen prospecto en la dirigencia política de nuestro movimiento”, incluso desempeñó el de Secretario de Obras Públicas de gran importancia “quizá después del Alcalde, en nombre del FILA”, descartando que hubiera divergencias con el partido cuando su nombramiento lo consideró un ascenso.
Agregó que JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE era el segundo al mando del FILA y sus relaciones con David Núñez Cala “eran magnificas”, no solo en lo personal sino también en el entorno político.
Señaló el testigo el profundo impacto que la muerte de David Núñez Cala tuvo sobre el FILA, dado el inminente retiro de JOSÉ ARÍSTIDES ANDRADE de la dirección del grupo político y los posteriores efectos nocivos, tales como la pérdida de las elecciones locales realizadas con posterioridad.
9.7.1 En la audiencia pública83, reiteró su amistad y cercanía con ANDRADE y Núñez Cala, a quien tenía “muy en cuenta para los asuntos que tenían que ver con nuestra labor política y de nuestras responsabilidades con la administración pública”, abogaba por él, era su padrino político y lo consideró posible candidato a la Alcaldía de Barrancabermeja por el FILA.
Negó la reunión de “El Retén”, a la cual por supuesto no pudo haber concurrido ANDRADE ni ofrecido ayuda alguna, por lo cual son contrarias a la realidad las afirmaciones realizadas en ese sentido, aclarando que en diversas ocasiones él como miembro del gobierno ha acudido a encuentros con miembros de organizaciones guerrilleras, los cuales se han llevado a cabo en el marco de los acuerdos de paz y son de conocimiento público. Dijo que tampoco estuvo en “Bocas de Don Juan”.
9.7.2 En continuación de la diligencia84, calificó de mendaces las afirmaciones de Antonio Núñez Cala, según las cuales insinúo la muerte de su hermano a raíz de lo sucedido en el barrio la Floresta, pues además de mantener una relación de amistad con él, no recuerda haberle manifestado que el cargo de Secretario de Obras Públicas fuera una prueba para su candidatura. Sostuvo que la designación en empleos de tales características, persigue que la persona adquiera un mayor conocimiento de la agenda, se fortalezca políticamente y conozca mejor los asuntos de la administración.
9.8 En el curso de la investigación, surgieron diversos rumores sobre presuntos altercados de David Núñez Cala con funcionarios de la Secretaria de Tránsito y Transporte de esa población, especialmente con Hugo Campo Carrillo, quien según los mismos en alguna oportunidad lo amenazara con arma de fuego, hecho negado por este85.
9.9 De las supuestas irregularidades al interior de la Secretaria de Obras Públicas dio cuenta Sergio Peñaranda Caraballo, quien manifestó que estas fueron expuestas a nivel interno como forma de que no siguieran presentándose, sin que se hiciera mención alguna de la participación en ellas de dirigentes del FILA86.
9.10 Frente a la rueda de prensa que realizaría David Núñez Cala, para dar a conocer las irregularidades encontradas en la administración municipal que al parecer comprometían a dirigentes del FILA, los comunicadores sociales y periodistas de distintos medios Luis Enrique Fuentes Serrano, Jorge Enrique Yepes Atencio87 y Gustavo Arciniegas88, al unísono señalaron que desconocían tal hecho.
9.10.1 Arciniegas resaltó que por comentarios de David, conoció de su preocupación que el cargo de obras públicas le generaba por los problemas en la contratación; en relación con la supuesta rueda de prensa, al ponérsele de presente la declaración juramentada manifestó que “si en ese documento está plasmado, esta mi firma y mi cedula entonces evidentemente en ese momento sucedió eso porque yo lo que dije es la verdad y nada más que la verdad”.
10. Las pruebas practicadas y citadas in extenso por la Sala, carecen de suficiente mérito suasorio para declarar a JOSE ARÍSTIDES ANDRADE responsable penalmente a título de determinador del homicidio de David Núñez Cala o inocente de dicha conducta punible, ante la duda que emerge de su apreciación y valoración a la luz de las reglas de la sana crítica, la cual conforme al principio general de derecho que obliga a resolverla a favor del acusado, impone su absolución.
10.1 Las vertientes probatorias enfrentadas y los móviles económicos que sustentan alguna de ellas, definitivamente les restan credibilidad para sustentar la condena reclamada por la parte civil.
10.1.1 Conforme con la prueba, después de 17 años de la muerte de David Núñez Cala causada el 5 de abril de 1991 en Barrancabermeja, en el escenario de la ley de justicia y paz, Mario Jaimes Mejía alias “El Panadero” aceptó como miembro de las milicias bolivarianas del Frente 24 de las FARC haber participado en dicho homicidio y mencionó a JOSE ARISTIDES ANDRADE como su determinador, en una reunión a la cual asistieron otros integrantes del grupo armado ilegal y algunos funcionarios públicos de la administración municipal de Barrancabermeja.
10.1.2 De acuerdo con su versión, cuando se discutía si el FILA avalaba la candidatura de Núñez Cala a la Alcaldía, ANDRADE habría dicho “que no servía” pues era colaborador de los “Masetos”, grupo paramilitar que operaba en el Magdalena Medio, por lo cual se tomó la decisión de eliminarlo mientras el acusado se comprometió a retribuirlos económicamente.
10.1.3 Tal incriminación fue respaldada por Fremio Sánchez Carreño, Dairo Arieta Bandera alias “chicharrón” y Fernando Barbudo Chávez, aun cuando este terminó por retractarse.
10.1.4 Lo que inicialmente parecía una imputación seria que comprometía al acusado en el homicidio de Núñez Cala, fue desvaneciéndose al establecerse que al probablemente fue ideada por “El Panadero” para obtener beneficios económicos, quien presuntamente acudió a ex compañeros suyos para urdir la acusación contra ANDRADE, políticos o personas adineradas previamente seleccionadas por él, en caso de que sus pretensiones no fueran satisfechas.
10.1.5 En efecto, aun cuando el restaurante “El Retén” existe de acuerdo con el dicho por su propietaria Nubia Saavedra Toloza, los medios de convicción no prueban que en él se hubiera llevado a cabo la reunión en la que se habría acordado la eliminación de Núñez Cala.
10.1.6 Ya que mientras Mario Jaimes Mejía alias “El Panadero”, Fremio Sánchez alias “Richard” y Dairo Arrieta alias “Chicharrón”, en sus versiones reiteran que en “El Retén” hubo la reunión en la que ANDRADE determinó el homicidio de Núñez Cala, Orlando Noguera alias “Renzo” y David Ravelo Crespo sostienen lo contrario.
10.1.7 Así las cosas, hay dos vertientes probatorias antagónicas de quienes habrían asistido a la supuesta reunión y actualmente se hallan condenados por dicho delito. En la base de la incriminatoria subyace un motivo económico que desdice de su credibilidad, mientras en la de la exculpatoria no existe interés en favorecer al acusado que la haga sospechosa, conclusión a la cual se llega con fundamento en la prueba legal y oportunamente aducida al proceso.
10.1.8 El móvil económico se determina con las versiones de Sandra Bolaños López y Dídimo Rodríguez Pérez, al señalar la primera la existencia de un “carrusel de la extorsión” del cual haría parte alias “El Panadero” y al referirse el segundo a la intención de Sánchez Carreño de “tocar” a empresarios para que les entregara dinero a cambio de no involucrarlos en delitos, lo cual se encuentra demostrado con las versiones de Víctor Manuel Porras, víctima de ellos, y de Donaldo Porras Bautista.
10.1.9 A partir de él, se pone en duda la existencia de la reunión en la que ANDRADE al acusar a Núñez Cala de tener vínculos con “los masetos” propició su muerte. En principio, porque Mario Jaimes alias “el panadero”, Fremio Sánchez Carreño alias “Esteban” y Dairo Arrieta alias “chicharrón” no ofrecen datos sobre su fecha de realización, quién la convocó, cómo se escogió el lugar, pues un encuentro de esas características en el que se discutirá el aval a una candidatura y la eliminación del aspirante, aun cuando puede llevarse a cabo en un establecimiento público no está probado que se hubiera realizado, con mayor razón cuando Nubia Saavedra Toloza, propietaria del restaurante, la negó.
10.1.10 Refuerza tal conclusión, la prueba indicativa de que la imputación habría surgido de un acuerdo de antiguos miembros de un frente de las FARC privados de su libertad. Así lo declararon Orlando Noguera Mantilla alias “Renzo”, Pedro Gilberto Niño y Luis Norberto Urrego, quienes por distintas fuentes tuvieron conocimiento directo de él.
Noguera Mantilla alias “Renzo” y Pedro Gilberto Niño se enteraron del convenio ilícito por intermedio de Sánchez Carreño, testigos respecto de los cuales no existe motivos para desacreditar sus versiones. El primero expresó que alias “El Panadero” fue quien inventó la reunión, siendo secundado por Sánchez Carreño conforme lo confesara éste en la cárcel, que lo hacía “porque Mario me dijo que lo dijera”, mientras el segundo, sostuvo que Sánchez le contó que “para ayudar a su compadre alias Panadero él tenía que declarar en contra de Ravelo y del señor Arístides Andrade”.
Esto es, que si la fuente de su conocimiento proviene de quien hizo parte del contubernio, hay que encontrar motivos intrínsecos a sus testimonios que pongan en entre dicho su verosimilitud.
Sin embargo, el proceso no cuenta con elementos de juicio que muestren o de los cuales pueda inferirse hechos que comprometan la veracidad de sus afirmaciones. No se conoce que entre quienes sostienen que la reunión existió y quienes la niegan haya animadversión, o que Mantilla Noguera y Niño recibieran beneficios económicos por su declaración o tengan vínculos de amistad, familiares o políticos con el acusado que conduzcan a menguar la credibilidad de sus testimonios.
Ni hay prueba de que Pedro Gilberto Niño pidiera a Sánchez Carreño declarar en determinado sentido, puesto que aquel recluso a quien le consta la comunicación telefónica que mantenía alias “El Panadero” con alias “El Loco Esteban” o alias “Esteban” y Joel Elkin Parejo alias “Chespirito”, no es abogado y por ende no ha podido serlo de Ravelo contrario a lo señalado por el segundo, tratándose al parecer de una homonimia que en nada demerita su versión.
Tampoco respecto de David Ravelo Crespo y de Luis Norberto Urrego existen motivos de sospecha o de interés en favorecer la situación de ANDRADE, cuando el primero niega la reunión y el segundo refiere que alias “El Panadero” y Sánchez Carreño se dedican a hacer exigencias económicas, a pesar de señalar que este último no participó en el homicidio de Núñez Cala.
10.1.11. Así mismo, la retractación de Fernando Barbudo Chávez fortalece la versión de quienes hablan de la existencia del acuerdo ilícito de ex miembros de las FARC.
10.1.12. En materia de retractación la Sala ha dicho que “En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y este motivo debe ser apreciado por el Juez, para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso (….) si el testigo varía el contenido de una declaración en una intervención posterior, o se retracta de lo dicho, ello en manera alguna traduce que la totalidad de sus afirmaciones deben ser descartadas…89”.
10.1.13 Barbudo Chávez justificó su cambio de versión en las amenazas recibidas de Sánchez Carreño, “por esas amenazas hicimos lo de la declaración”.
Es preciso tener en cuenta que Sánchez Carreño otorga verosimilitud a la retractación de Barbudo Chávez, al manifestar en la audiencia pública que a éste lo conoció en la cárcel. De ello se desprende que no pudo estar en la reunión, por lo cual su versión inicial debe descartarse y acogerse la segunda, por dos razones adicionales fundamentales: una, en 1991 aún era un niño sin vínculos con el frente guerrillero y dos, la modificación de ella se produjo hallándose en libertad fuera del alcance y de las amenazas de Sánchez Carreño.
10.1.14 En tales circunstancias, no hay prueba en el proceso con suficiente poder suasorio que permita sin dubitación alguna dar por demostrado que en 1991 en “El Retén” se llevó a cabo la reunión con los fines señalados por Mario Jaimes Mejía alias “El Panadero”, Fremio Sánchez Carreño alias “Esteban” o el “Loco Esteban” y Dairo Arrieta alias “Chicharrón”, y por tanto que en la misma JOSÉ ARISTIDES ANDRADE hubiera determinado el homicidio de David Núñez Cala.
10.1.15 La manifestación de Luz Marina Velásquez, en la cual señala que por orden de Fuentes Esparza y de ANDRADE, su hermano Andrés el día 5 de abril debía llevar a los dos acompañantes de alias “Renzo” al sitio “Paso Nivel”, lugar donde fue ajusticiado David Núñez y alude a la disputa entre Serpa Uribe y el acusado por los candidatos a la alcaldía, es insular.
10.1.16 Dicha versión controvertida parcialmente por Noguera Mantilla alias “Renzo”, cuando afirmó que si las FARC son responsables del homicidio fue en virtud de una reunión en “Loma Fresca” del comandante alias “Jorge” con Andrés y Fuentes Esparza, no está confirmada ni por la fuente de quien proviene ni por ningún medio de prueba, pues en el proceso no declararon los últimos citados.
10.1.17 Por lo demás, no es creíble que alias “Renzo” hubiera mencionado el nombre de las personas que ordenaban llevar a la víctima a “Paso Nivel”, ya que una operación de esa naturaleza procura que sus autores no sean descubiertos y los miembros de la organización encargada de ejecutarla no saben los nombres y si los conocen tampoco los divulgan, con el propósito de lograr su impunidad.
10.1.18 Ahora bien, la aseveración de Antonio Núñez Cala, según la cual, las FARC le habrían adelantado un juicio político a su hermano por las acusaciones que JOSÉ ARISTIDES ANDRADE hiciera de sus supuestos vínculos con los paramilitares, no es atendible ya que fue realizada con posterioridad a las afirmaciones de “El Panadero” y no se comprende cómo, si la fuente de conocimiento provino de David, solo venga a referirlo 18 años después, con mayor razón cuando el comandante del Frente para esa época Noguera Mantilla alias “Renzo”, lo negó.
10.1.19 De este modo la prueba que apunta a señalar a ANDRADE de partícipe en el homicidio de Núñez Cala, es débil y carece de mérito suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara.
10.2 De otro lado, se trajeron otras motivaciones que explicarían el asesinato de David Núñez Cala el 5 de abril de 1991 en Barrancabermeja, las cuales tampoco comprometen al acusado.
10.2.1 Las diferencias políticas de los dirigentes del FILA que habrían surgido por el nombre de los aspirantes a la Alcaldía de Barrancabermeja, dado que en un bazar, un sector de la comunidad del barrio “La Floresta” proclamó la de Núñez Cala, miembro de esa colectividad política.
10.2.2 Esta proclamación sustentada en las versiones de Pedro y Antonio hermanos de la víctima, al parecer produjo malestar en Horacio Serpa Uribe y el acusado; así, ANDRADE no fue el único fastidiado con ella, dado que Antonio advirtió que Serpa Uribe le habría dicho a David que la candidatura por fuera del partido le “podía costar la vida”.
No obstante, los supuestos móviles no comprometen al acusado por dos razones: una, vinieron a conocerse cuando se le vinculó con la muerte de David Núñez, y dos, ninguno de los testigos le atribuye manifestación alguna sobre los riesgos que para la vida podía correr la proclamación de Núñez Cala.
Además, Pedro manifiesta que David “le temía” a JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, pero no explica cuál es la razón de ese temor, cuando contrariamente en el plenario existe suficiente prueba testimonial que acredita las buenas relaciones y la amistad que existía entre ambos. Por ende, son comentarios sin fundamento que no contribuyen a fortalecer la acusación.
10.3 Se adujo que las irregularidades en la contratación encontradas en la Secretaría de Obras Públicas y que iba a denunciar en una rueda de prensa el día de su muerte, son causas que explicarían el homicidio de David Núñez.
10.3.1 Sin embargo no refuerzan la imputación, dada su generalidad y falta de concreción respecto de quiénes estarían comprometidas en las mismas.
10.3.2 Son los hermanos de David quienes hablan de ellas. Pedro menciona el descubrimiento de “carteles de contratación” en esa Entidad, mientras que Antonio asegura que la convocatoria de la rueda de prensa tenía por objeto denunciar las irregularidades encontradas, pero ninguno incrimina a ANDRADE ya que no precisan ni identifican a los dirigentes del FILA comprometidos con las mismas.
La vaguedad de esos señalamientos impide establecer la participación del acusado, en cuanto nunca se estableció la naturaleza de las supuestas irregularidades y de sus autores.
10.3.3 Incluso la existencia o no del problema con Hugo Campo Carrillo, en el tiempo que la víctima estuvo al frente de la Secretaría de Tránsito y Transporte constituye prueba que afecte la situación de ANDRADE, primero porque no fue con éste con quien tuvo ese altercado, y segundo, ningún medio de convicción permite establecer vínculos entre Campo Carrillo y el acusado, para inferir la existencia de algún grado de enemistad con David que lo indujera a determinar su muerte.
10.4 Finalmente es pertinente precisar que si la contumacia constituye un indicio de responsabilidad penal, en este caso resulta insuficiente para disipar la duda que surge de la prueba, ya que la decisión de defenderse de esta manera es una circunstancia de la cual no puede deducirse la certeza sobre la participación del acusado en el hecho imputado.
10.5 El grado de conocimiento que para la formulación de acusación poseía esta Corporación y el cual ameritó que fuera convocado a juicio, varió como consecuencia de las pruebas practicadas en la vista pública que lo debilitan y hacen surgir la duda respecto de las circunstancias de hecho imputadas a JOSE ARISTIDES ANDRADE.
En este orden de ideas, impera aplicar el principio de indubio pro reo ya que a pesar de la exhaustiva labor investigativa, los medios aportados no lograron desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, lo cual conlleva a resolver la duda en su favor y por tanto a proferir sentencia absolutoria, ante la falta de los requisitos para declarar su responsabilidad penal en los términos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
Primero: ABSOLVER a JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, de condiciones civiles y personales referidas en esta determinación, de los cargos como determinador del delito de homicidio agravado (artículos 323 y 324 numeral 4° del Decreto 100 de 1980), por el cual fue acusado.
Segundo: Cancelar la orden de captura impartida contra ANDRADE en razón de este proceso. Infórmese de esta determinación a las autoridades correspondientes.
Tercero: Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Radicado. 35592
Procesado: JOSÉ ARISTIDES ANDRADE
Acta No. 127 de 25 de abril de 2018
Aclaración de Voto: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
El tema resuelto en la decisión en la que aclaro voto tiene que ver con la doble instancia de los procesos adelantados contra los aforados constitucionales y la apelación de la sentencia. Por ello, compartiendo la decisión en lo dispuesto en la parte resolutiva, solamente tengo que aclarar en relación con los argumentos que se expresan en la providencia y que tienen relación con los temas que abordo seguidamente.
El fallo en la presente actuación no se profiere en un proceso e única instancia porque estos desaparecieron del orden jurídico colombiano a partir del acto legislativo 01 de 2018 y por tanto la presente actuación es de primera instancia y la sentencia proferida tiene recurso de apelación.
Me remito a lo expresado en los radicados: 51482, 51142, 50472 y 46361.
Cordialmente,
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
Fecha ut supra
ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA SP1316-2018 (Rad.:35592)
Mi aclaración de voto obedece a la necesidad de reiterar el criterio que he mantenido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, que está condensado en los salvamentos de voto depositados con ocasión de las sentencias CSJ SP379-2018, rad. 50472 y CSJ SP364-2018, rad. 51142, según el cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia puede y debe continuar con el adelantamiento de los procesos de única instancia, hasta tanto entren en funcionamiento las salas especializadas creadas por el aludido Acto reformatorio de la Carta Política, pero, está imposibilitada constitucionalmente para proferir sentencia condenatoria, en la medida en que ello lesiona gravemente el principio de doble conformidad.
En este caso, como el sentido de la decisión adoptada por la Sala es absolutorio, no resulta violentada la garantía de la doble instancia, en tanto el procesado no tendría interés en impugnar una determinación que lo favorece y la garantía de la doble conformidad no tiene aplicación, tal como lo consigné en la aclaración de voto SP1148-2018, radicado 47188, a cuyos argumentos me remito.
Fecha ut supra.
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
1 Cfr. Folio 165 ib.
2 Cfr. Folio 4 cdno 2.
3 Cfr. Folio 62 cdno. 2
4 También vinculó a Mario Jaimes Mejía, David Ravelo Crespo, Orlando Noguera Mantilla, Fremio Sánchez Carreño; Cfr. Folio 69 ib.
5 Cfr. Folio 162 a 182. Cdno. 3
6 Cfr. Folio 152 a 193 cdno. 6.
7 Cfr. Folios 60 a 69 cdno. 9.
8 Cfr. Folio 40 a 100 cdno. 10.
9 Cfr. Folio 165 a 199 ib.
10 Folio 1 a 96 cdno. 11.
11 Folio 1 a 21 cdno. 12.
12 Cfr. Art. 307 Ley 600 de 2000.
13 Cfr. Art. 309 y 310 ib.
14 CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; AP, 22 febrero 2017, rad. 45837; AP, 18 abril 2017, rad. 48965; entre otros.
15 CSJ AP, 29 nov 2000, rad. 11507
16 CSJ AP, 3 jun 1998, rad. 8041
17 Esto teniendo en cuenta que la Constitución Política de 1991 rige a partir de su promulgación (art. 380), esto es el 20 de julio de 1991, según publicación en la Gaceta Constitucional No. 116 de la misma fecha mediante la cual se publicó la segunda edición corregida conforme a la anterior Gaceta No. 114 de 7 de julio del mismo año.
18 Cfr. Folio 62 cdno. 2
19 Cfr. Folio 69 ib.
20 CSJ AP, 1 Sep. 2009, rad.3165; AP, 15 Nov. 2017, rad. 47108.
21 Sentencia SU-198 de 2013.
22 CSJ AP, 16 de abril de 2015.
23 Cfr. Arts.29 de la Constitución Política y 7de la Ley 600 de 2000.
24 Ratificado por Ley 16 de 1972
25 Ratificado por Ley 74 de 1968.
26 CSJ SP, 23 nov 2017, rad. 44312
27 CSJ SP, 1 nov 2017, rad. 48679
28 CSJ, AP 23 nov 2016, rad. 44312; SP, 1 nov 2017, rad. 44312.
29 CSJ SP, 15 may 2013, rad. 33118.
30 CSJ SP, 5 abr 2017, rad. 47974
31 Referido a la organización ilegal Muerte a Secuestradores.
32 Cfr. Folio 26 cdno. 1
33 Cfr. Folio 59 ib.
34 Cfr. Folio 50 cdno. 2.
35 Cfr. Folios 112 a 122 cdno. 4
36 Cfr. Folios 256 a 278 ib.
37 Cfr. Folios 103 a 107 cdno. 5
38 Audiencia Pública. Record. 1:16:01
39 Cfr. Folio 292 cdno. 4.
40 Cfr. Folios 2 a 12 cdno. 5.
41 Audiencia Pública de 16 de mayo de 2016. Record. 12:48
42 Audiencia Pública. 16 de mayo de 2016. Record. 53:43
43 Declaración del 30 de septiembre de 2010; cfr. Folios 129 a 145 cdno. 7. En esta diligencia da cuenta de los hechos que se investigan, ya que en la del 5 de marzo de 2010 se negó a dar respuesta hasta tanto fuera llamado a rendir versión libre como postulado de justicia y paz. Cr. Folio 76 cdno. 5
44 Audiencia Pública. 17 de mayo de 2016. Record. 16:01
45 Audiencia Pública. 16 de mayo de 2016. Record. 17:41.
46 Declaración de 24 de noviembre de 2010; cfr. Folios 48 a 51 cdno. 8.
47 Sin embargo el testigo menciona a alias “Esteban” y lo relaciona con Fremio Sánchez Carreño.
48 Cfr. Folios 121 a 128 cdno. 8.
49 Audiencia Pública. 24 de mayo de 2016. Record. 08:04
50 Entrevista rendida el 27 de noviembre de 2014; cfr. Folio 287 cdno. 17
51 Cfr. Folio 238 a 243 ib.
52 Cfr. Folio 226 a 228 cdno. 17
53 Cfr. Folio 230 a 231 ib.
54 Cfr. Folio 240 ib.
55 Cfr. Folios 296 a 303 ib.
56 Cfr. Folios 53 a 81 cdno. 18.
57 Cfr. Folios 199 a 203 cdno. 2.
58 Indagatoria; cfr. Folios 144 a 163 cdno. 4.
59 Versión del 25 de marzo de 2009; cfr. Folios 245 a 248 cdno. 2.
60 Audiencia pública. 31 de mayo de 2016. Record. 1:02:01
61 Audiencia Pública, 31 de mayo de 2016. Record. 1:04:57
62 Audiencia Pública. 31 de mayo de 2016. Record 1:17:58
63 Ib. Record. 1:19:20
64 Declaración del 6 de diciembre de 2010.
65 Audiencia Pública. 19 de mayo de 2016.
66 Audiencia Pública. 17 de abril de 2017.
67 Cfr. Folio 198 a 210 cdno. 3
68 Declaración del 27 de agosto de 2010, cfr. Folio 271 a 281 cdno. 8.
69 Audiencia Pública. 17 de mayo de 2016. Record. 01:17:37
70 Declaración del 15 de octubre de 2009; cfr. Folios 74 a 85 cdno. 4.
71 Audiencia Pública. 17 de mayo de 2016.
72 Audiencia pública. 19 de mayo de 2016. Record. 7:10
73 Cfr. Folios 1 a 10 cdno. 4
74 Cfr. Folios 12 a 14 ib.
75 Cfr. Folios 18 a 24 ib.
76 Cfr. Folios 25 a 29 ib.
77 Cfr. Folios 86 a 90 ib.
78 Cfr. Folios 99 a 105 ib.
79 Cfr. Folios 106 a 111 ib.
80 Cfr. Folios 247 a 256 cdno. 13
81 Audiencia Pública. 23 de mayo de 2016.
82 Cfr. Folio 33 cdno. 4.
83 Audiencia pública. 25 de julio de 2016.
84 Ib. 26 de julio de 2016.
85 Cfr. Folios 274 a 284 cdno. 3.
86 Cfr. Folio 285 a 290 ib.
87 Audiencia Pública. 31 de mayo de 2016
88 Audiencia Pública. 17 de abril de 2017.
89 Casación, mayo 25 de 1999, Rad. 12855, M. P. Mejía Escobar
30