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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
AP791-2018
Radicación: 51668
Aprobado Acta N° 065
Bogotá, D. C., febrero veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Se estudian los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Nelson Hugo Pulecio Sierra contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio se confirmó la emitida por Juzgado 20 Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo declaró responsable como autor del delito de peculado por apropiación.
HECHOS
Fueron consignados en el fallo así:
El 22 de mayo de 2008, el señor Mario Ovalle, presenta denuncia contra el señor Nelson Hugo Pulecio Sierra, como secuestre de su vehículo Mazda 323 modelo 1993, placa BCO 969 de Bogotá color verde zeto, dado en calidad de depósito por parte del Juzgado 10 Civil Municipal, quien embargó al denunciante por una deuda con una entidad financiera; el mencionado juzgado levantó la medida cautelar, mediante auto de noviembre 21 de 2007.
Al indagar en la secretaria del Juzgado le informaron al denunciante que debía dirigirse a un parqueadero y preguntar por el señor Didier Alfredo Arias Agudelo, dirigiéndose a dicho lugar y la persona que estaba a cargo manifestó que el señor Didier ya no trabajaba allí y que el vehículo tampoco se encontraba en el citado parqueadero.
A pesar que el juzgado ha requerido al indiciado, la respuesta que al parecer se ha obtenido es que no se encuentra en la ciudad de Bogotá y se desconoce su paradero.
ACTUACION PROCESAL
1. El anterior recuento fáctico dio lugar a que el 10 de julio de 2012 se formulara imputación al indiciado como presunto autor del delito de peculado por apropiación en calidad de autor, de acuerdo con la descripción típica contenida en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal.
El procesado Pulecio Sierra rechazó el cargo.
2. El escrito de acusación fue radicado el 23 de abril de 2013, el cual correspondió por reparto al Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que celebró la respectiva audiencia el 22 de octubre de ese año, sin la comparecencia del procesado.
3. La audiencia preparatoria se surtió el 20 de enero de 2014 y la de juicio oral en sesiones de 28 de julio y 8 de octubre de 2014, momento este último en el que se anunció sentido de fallo condenatorio.
4. En el mes de febrero de 2015, el acusado otorgó poder a un defensor de confianza, quien el 24 de ese mes aportó al juzgado de primer grado, escrito signado por las víctimas reconocidas en el procesado, el cual daba cuenta del pago de siete millones de pesos por parte del Nelson Hugo Pulecio Sierra por concepto de indemnización del daño.
5. La audiencia de lectura de fallo se llevó a cabo el 17 de marzo de 2015, diligencia en la que se comunicó la sentencia condenatoria contra el procesado al que se le impuso la pena de 42 meses y 20 días de prisión y multa de 9.22 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito de peculado. En el mismo término de la pena de prisión se le irrogó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Se negaron al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
6. Contra la sentencia de primera instancia la defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal de Bogotá en fallo de 22 de agosto de 2017 en el sentido de confirmar integralmente la sentencia de primer grado.
7. La misma parte presentó en tiempo demanda de casación, de cuyo estudio se ocupa ahora la Corte.
LA DEMANDA
El censor plantea varios reparos contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, así:
1. Nulidad por desconocimiento del derecho de defensa técnica y material
Acude el censor a la causal segunda para postular la violación al derecho de defensa material.
Lo anterior habida cuenta que el procesado no fue citado correctamente a la primera convocatoria de audiencia de formulación de imputación, pues recibió la comunicación dos días después de la fecha programada; empero la diligencia no se realizó por inasistencia de la Fiscalía.
Precisa el demandante que no es cierto que el acusado hubiera estado reticente a cumplir el llamado a la justicia. Prueba de ello es que por conducto del centro de servicios aportó su dirección de notificaciones para ser citado en futuras oportunidades, pese a lo cual nuevamente se le envió la citación para audiencia de imputación, a la dirección incorrecta.
Sin embargo, agrega, de alguna forma se enteró de la fecha de la diligencia a la que compareció, suministrando su dirección en el municipio de Girardot-Cundinamarca, al tiempo que otorgó poder al abogado de oficio que lo venía representando con el fin de que lo asistiera como su defensor de confianza.
Afirma que en el expediente no aparecen soportes que acrediten que el procesado fue citado para audiencia de acusación, motivo por el que Hugo Nelson Pulecio Sierra, «ha estado ajeno al devenir procesal y por ende imposibilitado para haber ejercido tempranamente su derecho de defensa material, precisamente porque los telegramas que le fueron enviados estaban erróneamente direccionados».
Sostiene que si el acusado hubiere sido enterado desde fases tempranas del proceso acerca del desarrollo de la actuación, muy seguramente ni siquiera se habría formulado imputación, ya que se habría aportado las pruebas demostrativas de su inocencia que eran conocidas por la Fiscalía.
La consecuencia frente a la irregularidad que denuncia es que se invalide el proceso desde la formulación de imputación inclusive, en la medida en que aunque compareció a esa diligencia, Pulecio Sánchez no tuvo oportunidad de oponerse a que esa diligencia se realizara ni «de ejercer contradicción del cargo que la Fiscalía le tenía guardado».
Como normas desconocidas alude a los artículos 29 y 250 constitucional; artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 6º del Convenio (sic) para la Protección de los Derechos Humanos y artículos 8, 127 y 457 de la Ley 906 de 2007.
La trascendencia del reparo la concreta en la clara afectación del derecho al debido proceso, puesto que se le impidió al acusado ejercer su defensa.
Otro de los reproches que postula por la vía de la causal de nulidad es la falta de defensa técnica por negligencia del defensor que asumió la representación del acusado, toda vez que no presentó objeción alguna al descubrimiento probatorio de la Fiscalía, pese a que fue interrogado al respecto en la audiencia preparatoria; tampoco ofreció medios de convicción para contrarrestar los del acusador.
Resalta la total pasividad del defensor frente a la acusación, incluso que aceptó las pretensiones de la Fiscalía según se advierte de lo acontecido en la audiencia del 8 de octubre de 2014 y ninguna pregunta formuló para contrainterrogar a los testigos ofrecidos por el ente persecutor.
En criterio del censor, las limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa del acusado no se pueden justificar en la imposibilidad del defensor de contactar al acusado, puesto que estaba en posibilidad de buscar, identificar, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física o practicar entrevistas, actividad que pudo desplegar desde cuando la Fiscalía descubrió el material probatorio con el que contaba, entre éste, el proceso civil que cursaba en el Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá del que precisamente, añade el censor, la Fiscalía extrajo gran parte de las pruebas que utilizó para lograr la condena contra Pulecio Sierra.
Sostiene que la precariedad en la defensa técnica no se puede trasladar al procesado, por el hecho de no haber comparecido al proceso, ya que esta es una garantía que se predica para todos los sometidos a un proceso penal, con independencia de la actitud que asuman frente al mismo.
La pretensión frente a este cargo es que se decrete la nulidad desde la audiencia de acusación, en aras de que la defensa pueda ejercer el contradictorio respecto del descubrimiento probatorio de la Fiscalía.
2 Cargo Subsidiario-violación Indirecta de la Ley- Causal tercera
El desconocimiento indirecto de la ley lo hace consistir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba testimonial.
En seguida menciona que el vicio que se configuró fue el de falso raciocinio cuando se otorgó credibilidad a los testimonios de Mario Vidal Ovalle y Rosa Elena Londoño, denunciante y víctima, respectivamente. Ello habida cuenta que aunque se enrostra al procesado la apropiación de un vehículo con ocasión de su función como secuestre, ninguno de los testigos hizo alusión a ese acto de apropiación por parte de aquel, ya que ni siquiera lo mencionan.
En ese orden, agrega el demandante, la demostración de la conducta de apropiación a favor de un tercero es producto de una inferencia subjetiva de los falladores y de la distorsión de los testimonios que jamás se expresaron en ese sentido.
Al referirse a uno de los citados testimonios, el de Mario Vidal Ovalle, indica que en el juzgado le informaron que la persona que estaba en poder del automotor era Didier Arias, más no el auxiliar de la justicia Nelson Pulecio Sierra, quien fue relevado de su cargo como secuestre a partir del «3 de marzo de 2006».
Alude al principio in dubio pro reo para demandar la absolución del acusado, toda vez que la apropiación del automotor no pudo realizarse a cargo de este, por el hecho de que el rodante se encontraba en posesión de otro auxiliar de la justicia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Calificación de la demanda
1. Invocar la causal de nulidad implica identificar con claridad los presupuestos fácticos que dan lugar a la irregularidad que motiva la invalidación, así como especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, y la cobertura de la nulidad, pero sobre todo, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado, ya que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia).
En esta oportunidad el demandante aduce dos motivos para anular la actuación. El primero por haberse impedido que el procesado contara con una defensa técnica idónea y, el segundo por ausencia de defensa material ante la inidoneidad del abogado que representó al Nelson Hugo Pulecio Sierra.
1. El primer reparo de nulidad se funda en la incorrecta citación al acusado para que asistiera a las diferentes audiencias del proceso, lo que para el recurrente impidió que éste ejerciera su defensa material.
Los fundamentos fácticos de la petición invalidatoria contrarían el principio de corrección material que entre otros, guía el recurso extraordinario, habida cuenta que el juzgado al que correspondió el conocimiento de la acusación lo citó a la dirección en el municipio de Girardot que él mismo suministró en la audiencia de formulación de imputación y ante su no comparecencia a la acusación y la devolución de los telegramas, también le remitió comunicación a la dirección que registraba en la ciudad de Bogotá, tal y como se advierte en las planillas elaboradas por el centro de servicios judiciales que aparecen incorporadas al expediente.
Adicionalmente la existencia del proceso en su contra no era un hecho desconocido para él, en la medida en que compareció a la audiencia de formulación de imputación y designó como apoderado de confianza al profesional que venía ejerciendo la defensa oficiosa, con quien no se volvió a contactar.
Es así que los fundamentos del reparo de nulidad no corresponden con la realidad del proceso, como tampoco que el procesado estuviera en imposibilidad de ejercer su defensa material, puesto que la aportación de medios de prueba de su parte, pudo realizarse desde el momento en el que fue vinculado al proceso; no obstante, una vez se surtió la formulación de imputación se desentendió del trámite, dejando su defensa encomendada al abogado que designó en aquella diligencia.
El demandante tampoco cumple con la carga de precisar con qué medios de convicción contaba Pulecio Sierra para demostrar la inexistencia del delito, al igual que la Fiscalía tuviera conocimiento de ellos.
Este reparo se funda en meras especulaciones con las que se busca sacar provecho de la actitud del acusado de abandonar el trámite para alegar el desconocimiento de su derecho a defenderse directamente, cuando lo cierto es que la pasividad de la defensa material obedeció a su propia conducta.
La censura de nulidad propuesta en los actuales términos se aparta de los presupuestos para acreditar una situación invalidante, la cual la Sala tampoco advierte, pues enterado el acusado de los hechos por los cuales se inició la acción penal en su contra, decidió apartarse del desarrollo del mismo y solo retomar su interés en el proceso, cuando ya había culminado el juicio, momento en el que procedió a reparar a las víctimas entregando una suma equivalente al valor del bien mueble.
1.2. Ahora en cuando a la queja también de nulidad pero esta vez por falta de defensa técnica ante la supuesta ineptitud del abogado que representó al acusado durante el juicio, es preciso citar brevemente cuáles son los requerimientos para acreditar este vicio en sede de casación, al igual que su importancia para que amerite la invalidación de lo actuado.
Así se ha pronunciado la Sala:
Pues bien, para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en total orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del togado1, que generaran una situación de desamparo total, circunstancia que no encuentra acreditada la Sala. (CSJ AP 22 Oct 2014, rad.38044)
Además de la demostración concreta de la afectación al debido proceso en cualquiera de las situaciones antes referidas, quien alega esta tipo de irregularidad debe superar la mera crítica acerca de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor, puesto que:
Recogiendo la jurisprudencia2 de la Corporación en la materia, hay que advertir que esta ha indicado de manera reiterativa que el defensor goza de plena autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo entonces orientar la custodia de los intereses que representa de la forma que considere pertinente, y que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida no basta para sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone a los defensores algún tipo de criterio estratégico.
Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa. (CSJ AP, 24 Set 2014, rad. 44469)
1.3 Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el censor se limitó meramente a enunciar la falta de defensa técnica, por el hecho de que no hubo oposición al descubrimiento probatorio, ni tampoco el ofrecimiento de pruebas para desacreditar la acusación, o la formulación de preguntas a los testigos durante el contra interrogatorio.
Ninguna glosa dedica a identificar en qué tipo de vicio incurrió la Fiscalía al descubrir los medios de convicción que llevaría al juicio, ni aquellos que pudo aportar la defensa, mucho menos los interrogantes que el defensor debió formular en el contrainterrogatorio y a cuál testigo, en orden a demostrar que esas actuaciones por parte del defensor habrían evitado un fallo de condena.
A pesar de que se refiere al proceso que adelanta la jurisdicción civil en el que tuvo lugar la diligencia de secuestro para indicar que allí reposaban gran cantidad de pruebas documentales, no precisa cuál de ellas debió ser utilizada por la defensa, ni de qué forma el profesional del derecho podía desvirtuar la acusación con base en alguno de esos documentos.
En contradicción con los principios de razón suficiente y crítica vinculante, la presente censura de nulidad no pasa de ser un discurso meramente enunciativo carente de argumentos que expliquen por qué razón se configuró la violación al derecho a la defensa técnica, la cual se funda simplemente en la descalificación que hace el actual abogado respecto de la actuación de quien lo antecedió en la defensa, falencia frente a la que la Corte, por principio de limitación, no puede asumir la carga argumentativa que compete al demandante.
2. Respecto del cargo de violación indirecta de la norma sustancial que se invoca como subsidiario, éste resulta incorrectamente postulado, toda vez que se dice que se incurrió en un falso juicio de identidad, para luego sostener que es un falso raciocinio, sin tener en cuenta el libelista que cada una de estas formas de trasgresión de la ley, contemplan una fundamentación diferente.
El falso juicio de identidad corresponde a una incorrecta lectura de la prueba, bien sea porque se le hacen agregados no incluidos en su contendido, se cercena el mismo o se tergiversa, mientras que el falso raciocinio se refiere a una incorrección en el proceso inferencial que puede recaer en la prueba del hecho indicador o en el razonamiento que se construye a partir del mismo, este último que se presenta, por desconocimiento de los principios de la lógica, la reglas de la experiencia o las leyes de la ciencia.
Esta vez el libelista, señala que la prueba testimonial fue incorrectamente valorada; sin embargo, el error lo concreta en el mérito otorgado a dichas declaraciones cuando expresamente critica la credibilidad de la que fueron revesitos pero sin poner de presente el contenido de los testimonios que refiere como tampoco lo que de ellos dijo el Tribunal, en orden a evidenciar su cercenamiento, adición o tergiversación.
Ahora si su intención era demostrar un falso raciocinio, tampoco establece cuál fue el hecho que se dio por probado en forma equivocada, o el desatino en la inferencia construida a partir de éste.
Lo único que indica el demandante es que el Tribunal concluyó que el procesado se había apropiado del vehículo que le fue entregado a título de depósito, con ocasión de su función como secuestre a pesar de que los testigos nunca hicieron alusión a esta circunstancia.
Pasa por alto el censor que la prueba que tuvo en cuenta el Tribunal para demostrar que el acusado recibió materialmente el vehículo que se le encargó como secuestre y que nunca reintegró, proviene de los documentos que conforman el proceso civil dentro de los cuales el ad quem enumeró varios de los requerimientos que se hicieron al procesado para que rindiera informes sobre su gestión como secuestre, sin que hubiere dado respuesta a los mismos, resultando luego el rodante en manos de un tercero, lo cual motivó su relevo como secuestre.
En esa medida, el error tenía que hacerlo recaer en la apreciación de la prueba documental, demostrando porqué la conclusión sobre que el procesado permitió que otra persona que se apropiara del bien, es producto de un equivocado razonamiento, o de la falta de apreciación de un medio de convicción que acredite la afirmación que hace el demandante sobre que el rodante se encontraba en posesión de otro auxiliar de la justicia.
El censor no ajusta sus inconformidades frente a la apreciación de la prueba, a ninguno de los vicios propios de la violación indirecta de la ley, puesto que se limita a reñir con la valoración del Tribunal a partir del mérito que le otorgó a los testimonios de la víctima y el denunciante, sin abordar el ataque respecto de las pruebas documentales que son las que principalmente soportan el reproche al acusado de haber incumplido sus deberes como secuestre, permitiendo la pérdida de un bien que no le pertenecía y del que era depositario.
Como ha quedado visto el libelo es ajeno a la argumentación que exige la casación, no se acreditaron las nulidades propuestas, como tampoco se identifican acertadamente lo errores en la apreciación de las pruebas, motivo por el que se impone la inadmisión de la demanda.
3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.
4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados desde la decisión, CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Nelson Hugo Pulecio Sierra.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. CSJ., AP de 1º de febrero de 2012, Radicado 38139.
2 Cfr. CSJ, Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324.