SP7136-2016(48045)

2016

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

         

EYDER PATIÑO CABRERA  

Magistrado ponente  

SP7136-2016  

Radicación Nº 48.045  

(Aprobado acta Nº 167)  

Bogotá, D. C., primero (1º) de junio de dos  mil dieciséis (2016).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Examina  la  Corte  las  bases  jurídicas  y  lógicas  de  las  demandas  de  casación  presentadas  por  los  defensores de  Cayetano  Tapia  Romero, por  una   parte,   y  Rufina  Perea  Moreno  y      Jorge     Emilio     Hernández  Sáenz,  por otra, contra la sentencia proferida el 10  de  diciembre  de  2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, que  confirmó,  parcialmente,  la  emitida  el  19  de octubre del mismo año por el  Juzgado   Penal   del   Circuito   Especializado   de  Descongestión  de  dicha  ciudad.   

HECHOS     Y     ACTUACIÓN    PROCESAL  RELEVANTE   

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por  el  ad quem en los siguientes  términos:   

Para  los  años  2004  y  2005 el entonces  alcalde  del Municipio de Unguía [Chocó],  CAYETANO  TAPIA  ROMERO,  el  tesorero  Municipal  JORGE  EMILIO  HERNANDEZ  SAENZ,  la  almacenista RUFINA PEREA MORENO y los particulares: JAIME  GARCÍA     RODRÍGUEZ,     JUAN     ARTURO     GÓMEZ     TOBON    (sic),      HECTOR      (sic)     DE    JESUS    (sic)  CANO LASTRA, ROSALBA MARTÍNEZ DE  SIERRA,  JESUS  (sic)  EMIR  HINESTROZA  TAPIA,  NATIVIDAD LOPEZ (sic) DURANGO,   JUAN  ANTONIO  RAMIREZ  (sic)  y  JAVIER  GIRALDO  BOTERO,  comerciantes de la zona;  unieron  sus  voluntades  para  apropiarse de dineros del municipio de Unguía y  para  ello  se valieron de la creación de facturas en las que se hacía figurar  la  adquisición  de mercancías que no ingresaban al patrimonio del municipio y  para  su  pago  se  giraban  cheques que eran cambiados y el dinero entregado al  alcalde.1   

2. Con ocasión de un anónimo allegado a la  Presidencia       de       la       República2,   el  entonces  Departamento  Administrativo    de    Seguridad,    D.A.S.    rindió    el   informe   SIFDAS  115996/DGO.GAC.0294   del   22   de  mayo  de  20063, con fundamento en el cual, al  día  siguiente,  la Fiscalía 110 Seccional de Bogotá profirió resolución de  apertura      de      investigación      previa4.   

3. Tras la práctica de algunas pruebas, el 6  de  junio  de  ese  año  se  declaró  abierta  la  investigación y se dispuso  vincular   mediante   indagatoria   a   Jorge  Emilio  Hernández  Sáenz,  Cayetano  Tapias   Romero,  Jaime  García  Rodríguez,  Rosalba  Martínez  de  Sierra,  Natividad  López  Durango,  José Manuel Zapata Torres,  Jesús  Emir Hinestroza Tapia, Juan Arturo Gómez Tobón, Juan Antonio Ramírez,  Héctor  de  Jesús  Cano  Lastra  y Francisco Javier Giraldo Botero5.  Idéntica  determinación   se   adoptó   al   otro   día   respecto  de  Ruth  Caraballo  Arias6.   

4.  La  Fiscalía  15  Especializada  de  la  capital,  definió  la  situación  jurídica del primero de los nombrados el 19  del  mismo  mes  con  medida  de  aseguramiento de detención preventiva por los  delitos  de concierto para delinquir agravado, falsedad ideológica en documento  público   y  peculado  por  apropiación,  en  concurso  homogéneo7. Lo propio se  realizó  el  17  de  agosto posterior, en relación con el segundo de aquellos,  por  iguales  punibles  y  por  el de destrucción, supresión u ocultamiento de  documento                  público8.   

5.    El    23    siguiente9  y  el  19 de  octubre                   ulterior10   se   dispuso  escuchar  en  injurada    a    Rufina   Perea   Moreno y a Sergio Puentes Din, respectivamente.   

6. El 10 de noviembre de la aludida anualidad  se   impuso  medida  de  aseguramiento  de  detención  domiciliaria  a  Rosalba  Martínez  de  Sierra,  Jesús  Emir Hinestroza Tapia, Natividad López Durango,  Juan  Arturo  Gómez  Tobón,  Juan  Antonio  Ramírez,  Héctor  de Jesús Cano  Lastra,  Ruth  Caraballo  Arias,  Rufina  Perea Moreno  y   Sergio  Puentes  Din,  en  calidad  de  presuntos  intervinientes  del delito de peculado por apropiación y autores del injusto de  concierto  para delinquir. Ahí también, José Manuel Zapata Torres y Francisco  Javier  Giraldo  Botello fueron afectados con esa medida pero únicamente por el  primero     de     los     reatos     mencionados11.   

7. Como quiera que la defensa de Rufina  Perea  Moreno, José Manuel Zapata  Torres,  Héctor  de Jesús Cano Lastra, Juan Antonio Ramírez, Natividad López  Durango,  Rosalba  Martínez  Yepes  y Jesús Emir Hinestroza Tapia promovió el  mecanismo  de control de legalidad de la medida de aseguramiento, el 22 de enero  de  2007,  el  Juez Penal Especializado de Quibdó revocó la resolución del 10  de  noviembre de 2006, en punto del delito de concierto para delinquir, en tanto  no  encontró  acreditada  la  materialidad  de  la conducta punible y dejó sin  efecto  la  medida  impuesta  por  el  peculado,  ordenando  la  libertad de los  procesados12.   

8.   Similar   determinación  adoptó  la  Fiscalía  el 12 de febrero de 2007 respecto de Francisco Javier Giraldo Botero,  Juan  Arturo  Gómez Tobón, Ruth Caraballo Arias y Sergio Puentes Din, solo que  a  los  tres  últimos  les  impuso  la  obligación  de  guardar buena conducta  individual,  familiar  y  social  y  la  prohibición  de  salir  de su lugar de  residencia13.   

9. El 10 de mayo de ese año se clausuró el  ciclo                   instructivo14.   

10.  El  mérito del sumario se calificó de  manera   mixta   el  17  de  julio  de  2007,  en  el  sentido  de  precluir a favor de Juan Antonio Ramírez,  Héctor  Cano  Lastra, Javier Giraldo Botello, José Manuel Zapata Torres, José  Jairo  Medina  Manco,  Sergio Puentes Din y Ruth Caraballo Arias por los delitos  de    concierto   para   delinquir   –en  calidad  de  autores-  y  peculado por apropiación –en   grado   de   intervinientes-   y  Cayetano  Tapia Romero por el  de   destrucción,   supresión   u   ocultamiento   de  documento  público;  y  acusar al último mencionado  y   a   Jorge  Emilio  Hernández  Sáenz  a  título de autores de los punibles de concierto para delinquir,  peculado  por  apropiación  y  falsedad  ideológica  en  documento público, a  Rufina  Perea  Moreno,  Jesús Emir Hinestroza Tapia, Juan Arturo Gómez Tobón,  Rosalba  Martínez  de  Sierra y Natividad López Durango por los de concierto y  peculado,    este    en    calidad    de   intervinientes,   a   Jaime   García  Rodríguez15,  Juan  Antonio  Ramírez,  Héctor  Cano  Lastra  y Javier Giraldo  Botello   por   el   reato   de   peculado   por   apropiación,  también  como  intervinientes16.   

11.   El   conocimiento   del   asunto  le  correspondió  al  Juzgado Penal del Circuito Especializado de Quibdó, despacho  que  una  vez  proveyó  lo  concerniente  a  la representación judicial de los  procesados17,  el  19  de agosto de 2010 ordenó correr el traslado de que trata  el   artículo   400   de   la   Ley  600  de  200018.   

12.  La audiencia preparatoria se surtió el  19       de       noviembre       de       201019.   

13.  La  vista  pública  de  juzgamiento se  celebró   los   días  16  de  noviembre  de  201120,    29    de   agosto   de  201221    y    12    de   agosto   de   201522.   

14.  Mediante  sentencia  del  19 de octubre  posterior,  el  Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la  capital  chocoana,  declaró  penalmente  responsables a los enjuiciados, en los  siguientes términos:   

14.1. Cayetano Tapia  Romero   y   Jorge  Emilio  Hernández  Sáenz,  en  calidad  de  autores  de  los  delitos   de  peculado  por  apropiación,  falsedad  ideológica  en  documento  público  y  concierto  para  delinquir,  a  las penas de 96 meses de prisión y  $141.436.032 de multa.   

14.2. Jaime García Rodríguez, a título de  interviniente  en  el  punible  de  peculado por apropiación, a las penas de 54  meses de prisión y $141.436.032 de multa.   

14.3.  Rufina  Perea  Moreno,  Jesús  Emir  Hinestroza  Tapia,  Juan  Arturo  Gómez  Tobón,  Rosalba Martínez de Sierra y  Natividad  López  Durango,  como  intervinientes  del  reato  de  peculado  por  apropiación  y autores del de concierto para delinquir, a las penas de 58 meses  de prisión y $141.436.032 de multa.   

14.4.  Juan  Antonio  Ramírez, Héctor Cano  Lastra  y  Javier  Giraldo  Botero, en calidad de intervinientes de peculado por  apropiación,  a  las  penas  de  36  meses  de  prisión y multa de $8.054.050,  13.330.536 y $1.200.000, respectivamente.   

A  todos  los  sentenciados  les  impuso  la  sanción  de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas  por  el  mismo  tiempo  de la sanción aflictiva de la libertad y la inhabilidad  intemporal  de  que  trata  el  inciso 5º del artículo 122 de la Constitución  Política.   

A    Tapia  Moreno    y    Hernández  Sáenz  les  negó  la  suspensión  condicional de la  ejecución  de  la  pena y la prisión domiciliaria, a García Rodríguez, Perea  Moreno,  Hinestroza  Tapia,  Gómez Tobón, Martínez de Sierra y López Durango  les  concedió  la  segunda  y  a  Ramírez,  Cano  Lastra y Giraldo Botello les  otorgó la primera.   

Igualmente,  se  abstuvo  de  condenar  en  perjuicios       a       los       enjuiciados23.   

15.  Inconformes  con  el  fallo  de primera  instancia,    Cayetano    Tapia   Romero24   y   su  defensor25;  y los apoderados de Juan Antonio Ramírez, Héctor de Jesús Cano  Lastra,   Jaime   García   Rodríguez,  Rufina  Perea  Moreno, Jesús Emir Hinestroza Tapia, Francisco Javier  Giraldo   Botero   y   Natividad   López   Durango26;    Juan   Arturo   Gómez  Tobón27;      Jorge     Emilio     Hernández  Sáenz28;      y      Rosalba      Martínez29  interpusieron  recurso  de  apelación.   

16.  El  10 de diciembre de 2015 la referida  providencia  fue  confirmada  parcialmente  por  la  Sala  Única  del  Tribunal  Superior  de  Quibdó,  con  las modificaciones consistentes en absolver a Jaime  García  Rodríguez  del  delito  de  peculado  por  apropiación  en  grado  de  interviniente;   declarar   la   prescripción   de   la  acción  penal  y,  en  consecuencia,  cesar procedimiento, en favor de Hinestroza Tapia, Gómez Tobón,  Martínez  de  Sierra  y  López  Durango  por  los  injustos  de  peculado  por  apropiación  y  concierto  para  delinquir;  fijar el monto de la pena de multa  impuesto    a   Cayetano   Tapia   Romero,    Jorge   Emilio   Hernández   Sáenz  y     Rufina     Perea  Moreno  y  fijarlo  en  $105.785.872;  entender que la  prisión  domiciliaria  sólo  procede  respecto  de  esta  señora, declarar la  prescripción  de  la acción penal y la cesación de procedimiento en relación  con  el  delito  de peculado por apropiación atribuido a Juan Antonio Ramírez,  Héctor   de   Jesús   Cano   Lastra   y   Javier   Giraldo  Botero30.   

17.  Contra este proveído los defensores de  Rufina    Perea   Moreno,  Cayetano   Tapia  Romero31      y      Jorge        Emilio       Hernández       Sáenz       interpusieron32  y  sustentaron33  oportunamente el recurso extraordinario de casación.   

LAS DEMANDAS  

1.    A    favor   de   Cayetano   Tapia  Romero.   

Previa  identificación  de  la  sentencia  impugnada  y  de  los  sujetos  procesales,  el libelista sintetiza la cuestión  fáctica  y  la  actuación  procesal  y,  bajo  las causales tercera, segunda y  primera  del  artículo  207  de  la  Ley 600 de 2000, postula en tres acápites  varios   cargos  (únicos,  principales  y  subsidiarios),  de  la  manera  como  sigue:   

1.1.  Primera  parte.  Causal tercera. Cargo  único   

Con fundamento en el artículo 306, numerales  2  y  3,  de  la Ley 600 de 2000, aduce que la sentencia acusada se dictó en un  juicio  viciado  de  nulidad, habida cuenta que se vulneró el derecho al debido  proceso,  en  su  componente  de  defensa,  y  la  anomalía  denunciada  no fue  convalidada.   

En  el  propósito de demostrar el yerro, se  apoya  en  los  artículos  29  de la Constitución Política, 6º, 8º, 13, 24,  169.2,  171  y  398 del Código de Procedimiento Penal y la sentencia CSJ SP, 24  ago.  2011, rad. 32063, luego de lo cual afirma que la resolución de acusación  desatendió  los  mandatos  constitucionales  y  legales  porque  «[a]l  concretar  los hechos, no existe especificación alguna sobre  la  conducta  con  todas  sus  circunstancias.  La  imputación  fáctica  no se  conoció,  pues no se concretó cuáles eran los hechos ni las circunstancias de  tiempo,  modo  y lugar en que ocurrieron. Solo se mencionaron irregularidades en  la  alcaldía,  el pago de cheques sin soportes o soportes adulterados. Eso nada  dice    de    los    destinatarios    de    la    acusación   (…)»34.   

Asegura  que, en las 116 páginas del pliego  de  cargos, el ente instructor únicamente nutre «las  hojas  con  las  “frases  de  cajón”  de  que habla la jurisprudencia de la  honorable  Corte,  las  cuales  solo  sirven  para  llenar espacio, pero no para  marcar  los  derroteros,  concisos,  claros,  por  los cuales debe tramitarse el  juicio»35,   de   tal   forma   que,  «acude a reiterar un inmenso causal (sic) probatorio  testimonial  y  documental,  comprobantes  de  pago, cheques, cuentas al parecer  ficticias  o  un  sinnúmero de anexos (que no especifica ni valora)»36   

.  

Según   el   defensor,  la  Fiscalía  no  estableció:  i)  el  valor  de  los  dineros  presuntamente apropiados, ii) los  cheques  girados  indebidamente  y  su  cuantía  y iii) los soportes o facturas  espurias,  omisión  que  le  impidió  a  las partes conocer con precisión los  documentos en que se apoyaba la acusación.   

Resalta  que  de  las  pruebas valoradas, el  órgano  investigador  sólo  enunció los comprobantes de pago 0840, 0841, 920,  915,  916,  1978,  765,  766,  166, 767, 166, 767, 680, 679, 167, 168, 169, 918,  722,  723, 990 y 991; el soporte 1535; las facturas, 17194, 17197, 013, 030, 351  y  239;  los cheques 162, 794, 358, 177, 237, 997, 995, 722, 308, 172, 161, 183,  200,  315, 113, 160, 245 y 244 y enlistó, a folios 103 y 104 de la resolución,  algunos  de  tales  títulos  valores,  con  sus montos, totalizando una suma de  $69.195.028  «para dar un visión de todas y cada una  de  las  irregularidades»37,   cantidad   que   podría  tenerse  como la apropiada, pues así se expresó en la providencia, si no fuera  porque  al  final del cuadro se indicó que era un ejemplo y debido a que muchos  de  los  documentos allí mencionados no coinciden con los citados a lo largo de  la  decisión,  «sino  que  sobre  ellos  no se hace  siquiera   una   insinuación,  menos  valoración,  sobre  sus  incongruencias,  falencias  o  falsedades»38.   

Tacha  de  deficiente  y  desconcertante  la  imputación   jurídica  que  aparece  a  folios  22  y  23  de  la  resolución  calificatoria    porque    no    exhibió    argumento   alguno   «para    señalar    los   tipos   penales   infringidos»39,     además    que    es  contradictoria.   

Explica,  al  respecto,  que  la  Fiscalía  adecuó  la conducta al delito de concierto para delinquir del artículo 340 del  Código  Penal,  modificado  por  la  Ley  733 de 2002, y aunque transcribió el  primer  inciso, lo imputó en la modalidad agravada, bajo los incisos 2º y 3º,  pero  no  ofreció ningún fundamento ni esgrimió alguna prueba que justificara  intensificar la acusación, lo cual resulta ambiguo.   

Tal   falencia,   explica,  «mandó  al  juez  y  a  las  partes  a  plantear  estrategias  para  dilucidar  cuál era el agravante específico del concierto que se deducía, por  qué  lo  tipificaba, de cuáles pruebas derivaba el mismo y respecto de cuál o  cuáles     acusados    se    imputaba»40.  Ahondando  en   el   tema,   asegura   que,   se   puso   a  la  defensa  a  «establecer  quién  podría  ser  el jefe de la supuesta banda y si  esta   estaba   organizada   para  el  terrorismo,  el  narcotráfico  o  demás  alternativas    del    inciso    2º   del   art.   340   del   C.P.»41   

En   cuanto  al  delito  de  peculado  por  apropiación,   reprocha   que  el  ente  investigador  se  hubiera  limitado  a  transcribir  el  canon 397 de la Ley 599 de 2000, sin precisar la cuantía de lo  supuestamente   apropiado,   siendo  que  ello  es  inherente  a  la  tipicidad,  «como  que  dependiendo  de ese monto la conducta se  adecua   bien   al  inciso  1º,  ya  al  2º,  o  bien  en  el  3º»42.   

El   vicio   denunciado,   enfatiza,   es  trascedente,  como  quiera  que  «según la cuantía,  que  implica  una  tipicidad  diversa, el tema de punibilidad varía y del mismo  derivan  aspectos  sustanciales  como  la  prescripción de la acción penal, la  concesión  de  subrogados  o  sustitutos  penales,  la  viabilidad  de  que  el  procesado  se  hiciese  a  atenuantes como la prevista en el artículo 401 de la  ley  (sic)  599 de 2000, en tanto conocida la cuantía y de tratarse esta de una  inferior  (nada  de  lo  cual  se supo en la acusación), podía indemnizarse el  perjuicio.»43   

Lo  dicho  tuvo  incidencia en el derecho de  defensa  porque el procesado y su apoderado no pudieron saber cuántos y cuáles  fueron  i)  los  documentos  adulterados,  ii) los cheques girados y cobrados, y  iii)  los dineros indebidamente apropiados; así como la cuantía y la tipicidad  estricta  del peculado, vicio que les impidió plantear su estrategia probatoria  y jurídica.   

Aunque  las  deficiencias  anotadas  fueron  puestas  de  presente al a quo  y  éste  las  admitió  porque  catalogó  «de poco  diligente  a  la  fiscalía  al  no  cumplir con su obligación de determinar en  forma    fáctica   y   jurídica   todos   los   elementos   de   la   conducta  punible»44,  no invalidó la actuación  sino  que «en solidaridad de cuerpo y afán de salvar  el      proceso»45,      concluyó      que  «los  aspectos  omitidos  podían  suplirse  con las  pruebas  que  obraban  en  el  expediente»46,  solución  que  el defensor estima insólita ya que «remitió al  acusado  a  que  él  mismo,  en  desmedro  del  derecho a no auto incriminarse,  completara,  corrigiera  la  acusación  y,  así  escogiera  entre  los  muchos  elementos  allegados  al  proceso,  aquellos  que  se  constituían en prueba de  cargo»47.   

En  este punto, reprueba que se ignorara que  no  todos  los  documentos que obran en la actuación son ilegítimos, luego, no  podía  obligarse  al  procesado  a  seleccionar  los  medios  de  prueba que lo  comprometieran   para   «tener   por  legítima  la  resolución       de      acusación»48.   

Además,  se desconoció que su representado  fue   vinculado   de   forma   tardía   al   proceso   y   que,  «salvo   contadas  excepciones,  los  títulos  valores  de  que  se  defendió  en la injurada no coinciden con aquellos que se le enrostraron en los  cargos»49,  por  lo que se vulneró el  derecho de defensa.   

Acusa  de contradictorio el fallo de primera  instancia,  por  cuanto no solo señaló que la cuantía surgía de la sumatoria  del  cuadro  inscrito  en  el pliego de cargos, cuando la Fiscalía explicó que  únicamente  se  trataba  de  un ejemplo, sino que luego fijó otra cantidad con  fundamento    en   una   serie   de   documentos   distintos   a   los   de   la  acusación.   

Si  se admitiera la tesis del juez de primer  nivel,  opina, habría que concluir que la indagatoria sobra pues «siempre  se  dirá  que  no  importa  lo que se puso de presente en  esta,  toda  vez  que  el acusado debe buscar las pruebas dentro del expediente,  escoger  las  que crea que lo comprometen, hacer la ficción de que ellas forman  parte   de   la   resolución  acusatoria  y  defenderse  de  ellas.»50   

Lo  mismo,  dice, sucedió con el punible de  falsedad,  ya que la decisión que calificó el mérito del sumario no concretó  cuáles  fueron  los  documentos  espurios, no obstante lo cual el fallo rehízo  tal  aspecto al relacionar los comprobantes de pago mentirosos, sorprendiendo de  este   modo   a   la   defensa   frente   a  unas  pruebas  que  antes  no  pudo  controvertir.   

Aunque  dicha  irregularidad  fue planteada  ante  el Tribunal, no fue corregida, pues aunque reconoció que la acusación no  especificó  la  cuantía  del peculado, «mand[ó] al  acusado  a que busque en la infinidad de pruebas y escoja las que lo perjudiquen  para   que,   así,   realice   la   operación  y  determine  el  monto  de  la  infracción»51.   

A ello se suma, señala, que «mientras  el Juez remitió al cuadro de la acusación, el Tribunal,  sin  explicación  alguna,  refiere  que  la fiscalía no determinó ese aspecto  (dijo  que  solo  fue  un  ejemplo)  y  se  remite  al cuadro realizado por el a  quo»52. Así las cosas, destaca que  tanto  la  Fiscalía  como  los  juzgadores tienen posturas diversas frente a un  mismo aspecto que lesionan el debido proceso y la defensa.   

Solicita casar el fallo impugnado y declarar  la  nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de cierre de la  investigación,  a  fin  de que se amplíe la indagatoria al procesado y le sean  enseñados  todos  los documentos que obran en su contra, se le brinde un tiempo  razonable  para  que  ejerza  el  derecho de contradicción y, luego de ello, se  cierre   nuevamente   la   instrucción   y   se   califique   el   mérito  del  sumario.   

1.2.   Segunda   parte.   Causal  segunda  (subsidiaria)   

1.2.1. Primer cargo  

Denuncia  la  vulneración del principio de  congruencia,  habida  cuenta  que  los fallos se pronunciaron frente a hechos no  contenidos en el pliego de cargos.   

Previa  alusión a las mismas disposiciones  normativas  y  a  la sentencia de la Corte referenciadas en la censura anterior,  afirma,  con  apoyo  en  el  proveído  CSJ  SP,  16  oct. 2003, rad. 19743, que  actualmente   rige  la  tesis  según  la  cual  «la  resolución  de  acusación  es  el  marco  no  solamente fáctico sino también  jurídico     que    debe    guiar    la    emisión    del    fallo»53         (subrayas originales).   

Enseguida,  al  igual  que en el precedente  reproche,  enuncia  los  comprobantes  de  pago,  los  cheques  y  las  facturas  considerados  en  la  decisión calificatoria y reproduce similares argumentos a  los expresados atrás.   

Así,  reitera  que  i)  el  valor  de  lo  indebidamente  apropiado,  según  el  cuadro  elaborado por la Fiscalía, es de  $69.195.028,  cantidad por la que, «en acatamiento de  la    consonancia   [se]   ha   debido   sentenciar   exclusivamente»54;   ii)  el  concierto  para  delinquir  se endilgó en la modalidad agravada (incisos 2º y 3º del artículo  340   del   Código   Penal);   iii)   el   ente   investigador   «[p]or   ninguna   parte   (…)  fijó  el  monto  de  los  dineros  supuestamente  apropiados,  tampoco  precisó  cuántos  y  cuáles  fueron  los  cheques  girados  indebidamente, ni los soportes espurios, de tal manera que las  partes  no  tuvieron conocimiento preciso de cuáles eran los documentos soporte  de        la        acusación        (…)»55;        iv)  la  lista  que  aparece  en  la  acusación  es  diferente a la  confeccionada  por  el  a quo,  al  punto que la confrontación de las sumas totales acredita que la última, en  cuantía  de  $141.436.036, incluyó hechos no contemplados por aquella. De esta  manera,  se  sorprendió a la defensa con situaciones fácticas y pruebas nuevas  que  no  pudo controvertir en el juicio, sino que «se  le  anunciaron  en  un fallo que fue acusación y sentencia a la vez»56;  v)  frente  al  delito  de  falsedad   el   juzgador   acudió   a   «frases  de  cajón»57,  al  insistir  en  que  se  contaba  con  un  gran  caudal  probatorio,  testimonial  y  documental  que  no  concretó  ni  valoró,  pues  solo  en el folio 32 de la providencia rehízo el  pliego  de cargos al relacionar unos comprobantes de pago supuestamente espurios  que  la  defensa  no pudo controvertir y vi) el Tribunal, por su parte, de forma  contradictoria,    remitió   al   cuadro   del   ente   acusador   –que  solo  era  un  ejemplo-  pero  se  quedó con el realizado por el juez de primer nivel.   

Reclama casar el fallo demandado y declarar  la nulidad a partir, inclusive, de la resolución de acusación.   

1.2.2.       Segundo       cargo  (subsidiario)   

Aduce vulnerado el principio de congruencia  en  el  proceso  de redosificación punitiva respecto del delito de peculado por  apropiación.   

Explica  que, al tasar la pena de prisión,  el  juez  de conocimiento se alejó del límite inferior del cuarto de movilidad  seleccionado,  atendiendo  la  cantidad de dinero apropiado, de tal forma que la  fijó en 96 meses.   

El     ad  quem,  por  su lado, varió la cuantía del punible al  excluir  algunos  de los hechos atribuidos por su inferior, de tal suerte que de  141  millones  pasó  a  105,  lo que generó que redujera la pena de multa; sin  embargo,  olvidó  hacer  lo  mismo con la aflictiva de la libertad, teniendo en  cuenta  que  «esta  se  hizo  depender del monto del  dinero   apropiado,  luego  si  este  disminuyó,  el  castigo  también  debió  bajar»58        de       manera  proporcional.   

Pide  casar parcialmente el fallo acusado a  fin  de  que  se  readecue  la  pena  de  prisión de acuerdo con el monto de la  cuantía determinada por el Tribunal.   

1.3.  Tercera parte. Causal primera, cuerpo  primero (subsidiaria)   

1.3.1. Primer cargo  

Por la senda de la violación directa de la  ley  sustancial,  asegura que la magistratura dejó de aplicar los artículos 29  de  la  Constitución  Política y 8º del Código Penal y le dio un alcance que  no  le  corresponde  al  canon  340 ejusdem.   

En  aras  de  demostrarlo,  compendia  los  razonamientos  que  llevaron  a  los  juzgadores a establecer que hubo un común  acuerdo,  con  división  funcional  de  tareas,  entre  servidores  públicos y  particulares  para  adueñarse  de  los  dineros  del  municipio,  de  modo  que  «el   alcalde  ordenaba  legalizar  gastos  creando  cuentas  ficticias,  el  tesorero  elaboraba  cheques  a sabiendas que eran para  cuentas  ficticias,  el  almacenista  certificaba  que ingresaban mercancías no  adquiridas    y    los    particulares    prestaban    su   concurso»59,  valoración  probatoria  y  fijación  fáctica  que  el  censor  dice admitir sin cuestionamiento y que fue  adecuada a los delitos de peculado por apropiación y falsedad.   

No  obstante,  reprueba  que  de  una misma  circunstancia  de  hecho  se hubieran derivado varias conductas delictivas, esto  es,  el  peculado,  la  falsedad  y  el concierto para delinquir, hipótesis que  estima   lesiva   del   principio   de   non  bis  in  idem.   

Advera  al  respecto  que los falladores no  hicieron   consideraciones   adicionales,   probatorias   y   jurídicas   sobre  «la  participación  del  sindicado  en  una empresa  criminal,  con  carácter indefinido en el tiempo, dedicada a cometer delitos de  manera  indeterminada.  Por  el  contrario,  siempre  precisó  los  hechos  que  puntualmente  se  acordó cometer: apropiarse de dineros del municipio falseando  documentos.»60   

En  ese  orden,  es  de  la  idea  que  la  coparticipación   criminal  lo  fue  sólo  para  el  peculado  y  la  falsedad  –esta como injusto medio-,  entonces,  no podía estructurarse el concierto a partir de idéntica situación  fáctica.   

En consecuencia, solicita casar parcialmente  la  sentencia de segunda instancia, en cuanto hace a la condena por el delito de  concierto   para   delinquir,  para,  en  su  lugar,  absolver  al  procesado  y  redosificar la pena impuesta.   

1.3.2.       Segundo       cargo  (subsidiario)   

En  criterio  del libelista, la colegiatura  inaplicó  el  inciso  2º  del artículo 29 Superior y aplicó indebidamente el  precepto  340  de  la  Ley 599 de 2000, «dado que por  los  hechos  que se dieron por demostrados dedujo en forma correcta la comisión  de  los  delitos  de  peculado  y  falsedad,  lo  cual  excluía  la  norma  del  concierto»61.   

En apoyo de su aserto, reproduce, de nuevo,  una   síntesis   de   los   razonamientos   de  los  juzgadores  e  indica  que  «los  hechos  así  fijados  (…) corresponden a un  concurso  de  varias personas en la comisión de dos delitos concretos, esto es,  la     coautoría     en     el     peculado     y    la    falsedad»62,  toda  vez  que el Tribunal  encontró   probados   los   elementos   que   la   estructuran:  «un  acuerdo  de  voluntades, una especie de organización delictiva  en   la   cual   varias  personas  convienen  cometer  una  o  varias  conductas  determinadas  y  específicas  con  división  funcional de trabajo, lo cual las  hace  coautoras  de  esa  ilicitud  o  del  concurso  de las varias infracciones  llevadas    a    cabo»63.   

Precisa que no era posible endilgar el reato  de  concierto  para  delinquir  porque  el  acuerdo de voluntades «fue  concreto,  específico  para  unas  conductas y no, genérico,  indefinido    en    el    tiempo    y    para   realizar   delitos   de   manera  indeterminada»64,  pues solo iría a perdurar  por lo que restara al período del alcalde.   

Para  cerrar,  cita  un  fragmento  de  la  sentencia  CSJ  SP  25  sep.  2013,  rad.  40.545,  acerca  de  las  diferencias  conceptuales  entre  la coautoría y el concierto para delinquir, y concluye que  el  acuerdo  de  voluntades  en  el  que  participó su cliente existió para la  primera  y  no  para  el  segundo  pues,  recaba, «la  empresa  fue  para  determinados  y concretos actos, o sea, para cometer delitos  determinados  y  específicos  y  con  una duración definida, determinada en el  tiempo»65.   

La  pretensión es idéntica a la del cargo  anterior   

2.  A  favor de Rufina Perea Moreno y Jorge  Emilio Hernández Sáenz   

Luego de identificar los sujetos procesales,  citar  los  hechos como fueron concebidos por el Tribunal, resumir la actuación  procesal      e     identificar     los     fallos     acusados     –por    razón   del   principio   de  inescindibilidad  de  decisiones-,  al amparo de la causal primera del artículo  207  de  la  Ley  600 de 2000 invoca la aplicación indebida del canon 340 de la  Ley  599  de  igual  año,  modificado  por  el  precepto  19  de la Ley 1121 de  2006.   

Para   comprobarlo,   afirma  que  no  se  configuran  los  elementos del delito de concierto para delinquir: i) acuerdo de  voluntades   entre  varias  personas,  ii)  una  organización  que  tenga  como  propósito   la   comisión   de   delitos  indeterminados,  aunque  pueden  ser  determinables  en  su especie, iii) la vocación de permanencia y durabilidad de  la  empresa  acordada  y  iv)  el  objetivo  debe  poner en peligro la seguridad  pública.   

A  juicio del recurrente, los juzgadores no  lograron  explicar  de dónde se deduce el acuerdo de voluntades pues el que los  acusados  ostentaran  los  cargos  de  alcalde,  tesorero  y  almacenista no los  involucra  en tal convenio. Solamente, dice, se argumentó que es indicativo del  mismo  que  las  conductas  se hubieran ejecutado repetida y conscientemente, lo  cual  «[e]s débil, y no genera la certeza necesaria  para   condenar   a   una  persona,  con  una  conclusión  tan  poco  elaborada  jurídicamente,  frente  a  un  tipo  penal tan complejo como lo es el concierto  para     delinquir.»66   

El  libelista opina que el hecho de que los  acusados  laboraran  en  la  entidad  territorial  tampoco  configura la empresa  criminal  y  cataloga  de  conjetura  que  la  permanencia  de  la organización  delincuencial  se  asimile  al periodo de ejercicio del alcalde y a la comisión  de  las  conductas  entre  los  años 2004 y 2005, por cuanto esta premisa no se  fundamenta en ninguna prueba.   

Los  juzgadores  pretendieron  acreditar la  lesión  del  bien  jurídico  de  la  seguridad  pública,  argumentando que se  violentó  la  confianza  pública  porque los enjuiciados eran servidores de la  administración  municipal  de Unguía. Sin embargo, arguye, ello equivaldría a  señalar   que   «siempre  que  algún  funcionario  público  incurra  en  un actuar delictual, el mismo seria (sic) en concurso con  el  punible  de  concierto para delinquir»67,  lo  cual  atenta contra el principio de legalidad.   

A  continuación,  cita,  en  extenso,  la  sentencia  CSJ  SP  25 sep. 2013, rad. 40.545, sobre las diferencias dogmáticas  entre  la  coautoría  y el concierto para delinquir, tras lo cual sostiene que,  atendiendo  los  postulados de favorabilidad y progresividad, los sentenciadores  estaban  impelidos  a  expresar  «los motivos por los  cuales  en  este  caso  no se configuraba la figura de la coautoría»68.   

Remata  señalando  que  si el ad  quem  hubiera  advertido  que, como lo  hizo  ver la defensa, no se estructuraba el punible de concierto para delinquir,  así  como  analizado  a  fondo  los  presupuestos  que  lo  diferencian  de  la  coautoría,  habría  concluido que sus asistidos no son penalmente responsables  del mencionado reato.   

Pide   casar  parcialmente  el  proveído  impugnado  para,  en  su  lugar,  absolver  a  sus  representados  por el delito  endilgado.   

CONSIDERACIONES  

De  conformidad  con  el  artículo 213 del  Código  de  Procedimiento  Penal  del  2000,  la  Sala inadmitirá las demandas  formuladas     a    favor    de    Cayetano    Tapia  Romero,  por  una  parte,  y  Rufina  Perea  Moreno  y Jorge  Emilio  Hernández  Sáenz, por otra, porque no reúnen  las  exigencias  mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto, como  pasa a verse.   

En  orden a derruir la doble presunción de  acierto  y  legalidad  que  recae  sobre  el  fallo de segundo grado, el recurso  extraordinario  de  casación  debe  ser  elaborado  por  quien  demuestre tener  interés   jurídico   para   impugnar,  respetando  las  formalidades  técnico  jurídicas  previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una  de las causales establecidas en el canon 213 de la Ley 600 de 2000.   

En ese sentido, el libelo debe ser íntegro  en  su  formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de  tal  suerte  que ha de soportarse en los principios que rigen esta impugnación,  en  especial,  los  de  claridad,  precisión,  fundamentación,  prioridad,  no  contradicción,  corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que  sea  viable  argumentar  a  la  manera  de  un  alegato  de  instancia.  La  proposición  de  los  cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido  de    la    violación    y,    concretar    el    disenso   en   términos   de  trascendencia.   

         1. A favor de Cayetano Tapia Romero   

1.1.  Primera  parte. Causal tercera. Cargo  único   

No cabe duda que los defectos de motivación  de  las  providencias, bien sea por ausencia absoluta, argumentación incompleta  o  dilógica  o ambivalente, podría conllevar a la trasgresión de los derechos  al  debido  proceso  y  a  la  defensa  y  pueden ser atacados por la vía de la  nulidad;  sin  embargo,  la postulación específica de uno u otro tipo de vicio  no  es  homogénea,  pues  la  argumentación que los soporta es diversa en cada  caso,  en  tanto la primera apunta a la acreditación de la categórica falta de  fundamentación  fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la demostración de  la  ausencia  parcial  de  elementos de juicio suficientes de orden probatorio o  legal  que  lo  tornan  incompleto  y  la  última,  a  evidenciar  la  confusa,  contradictoria,  ambigua,  imprecisa  o dilógica proposición de los argumentos  de la decisión que la hace ininteligible.   

En   tratándose  de  la  resolución  de  acusación,    entendida   como   el   instrumento   judicial   de   imputación  fáctico-jurídica,  el  artículo  398  de  la  Ley  600  de  2000 –al  igual  que el 443 del Decreto 2700  de  1991-  exige que se encuentre debidamente soportada en la narración sucinta  de  la cuestión fáctica con todas sus circunstancias, el análisis probatorio,  la  calificación  jurídica  provisional  y  la respuesta a los alegatos de los  sujetos  procesales,  a  fin de que la parte contra la cual se ejerce la acción  penal  pueda  conocer  las razones en que se funda la determinación pertinente,  haciendo posible su legítima controversia.   

En  el  caso  de  la especie, el impugnante  asegura  que  dicho  proveído  no  concretó  los  hechos porque «no  existe  especificación  alguna sobre la conducta con todas sus  circunstancias.  (…)  Solo  se mencionaron irregularidades en la alcaldía, el  pago    de    cheques    sin   soportes   o   soportes   adulterados»69,   de  tal  forma,  que  la  decisión  únicamente  se  nutrió de frases de cajón y de la reiteración del  caudal  probatorio  pero  sin ninguna valoración; así, particularmente, afirma  que  no  se  determinó  la  cuantía  del  peculado  ni  se  identificaron  los  documentos  espurios,  impidiendo,  de  esta  forma, el ejercicio del derecho de  defensa.   

Al respecto, además que, el letrado omitió  señalar  cuál  de  las  tres  vertientes  de  invalidación por violación del  principio  de  motivación  es la que se ajusta al asunto examinado, es el mismo  censor  quien,  vulnerando  el  principio  lógico  de  no  contradicción, más  adelante  niega  su  tesis  al enlistar algunos de los comprobantes de pago, las  facturas  y  cheques  mencionados  en el pliego de cargos y reproducir una tabla  contentiva de varios de esos documentos contables.   

Así también, aunque es cierto que el ente  acusador  no  totalizó el monto al que asciende el peculado y la resolución de  acusación  no  es ni mucho menos el paradigma de la metodología argumentativa,  tal  deficiencia no resulta trascendente pues, como lo estimaron los falladores,  una  cuidadosa  lectura  de  esa  providencia permite establecer cuáles son los  comprobantes  de pago y los cheques respecto de los cuales se reputa el valor de  la   apropiación   indebida,   luego,   ninguna  limitación  al  postulado  de  contradicción  podría  argüirse  en  el  asunto  sub  examine.   

Nótese,  al  respecto,  cómo el libelista  admite  que  la  Fiscalía  advirtió  que  las sumas incorporadas al cuadro que  reposa   a   folio   104   de   dicha   providencia70, es apenas un ejemplo de los  casos  involucrados  en  el desapoderamiento del dinero estatal, concepción que  se  confirma  al  verificar de manera preliminar la referida acusación, la cual  muestra  que  además  de los actos de corrupción enlistados en la tabla, en el  extenso   cuerpo   de   la  decisión  aparecen  todos  los  demás,  plenamente  individualizados  por  el  número  de  la factura, del comprobante de pago, del  cheque,  el  beneficiario  del título valor, el monto cancelado o, incluso, por  la  descripción  de  la  forma  en  que  se  falsificaron  las  facturas  y los  comprobantes  de  pago,  se emitieron los cheques y luego se procuró su cobro a  través de toda suerte de maniobras fraudulentas.   

Al reconocimiento de que los documentos que  soportan  el  valor  de  la cuantía no sólo aparecen en el plurimentado cuadro  sino  en el resto del calificatorio, acude la expresión del casacionista cuando  indica  que  muchos  de los documentos mencionados en el cuadro no coinciden con  los citados a lo largo de la decisión.   

Es así que, tras la aludida tabla, a efecto  de   evitar   innecesarias  repeticiones  que  pudieran  tornar  más  densa  la  determinación, el funcionario instructor señaló:   

Todo  ello,  para significar que en verdad  estamos  frente  a  una conducta reprochable como lo es el de apropiarse o dejar  que  otros  lo  hagan  de dineros exclusivamente de la municipalidad de Unguía,  este  cuadro  solamente  es  un ejemplo, como se dijo  precedentemente para verificar algunos de los título  (sic)  valores  que  no  aparecen  con  justificación requerida para haber sido  girados.   

(…)  

Otro ejemplo y para no traer todos, pues se  volvería  la  repetición de todo lo ya dicho, están  los  comprobantes 0920 y 0915 a nombre de DIDACOL “y/o” JORGE (sic) BATISTA,  en  este  evento,  no  solamente  nunca existió la compra, sino que además las  facturas  fueron  alteradas,  como  lo  afirmo (sic) el mismo Batista, que tales  repuestos  jamás  fueron  remitidos, como tampoco entro (sic) a su contabilidad  el  dinero del título valor, de igual manera acontece con los demás ciudadanos  y  que  algunos  están  en el recuadro precedentemente expuesto, personas estas  que  a  través  de  la división de trabajo concretaron de consuno, cada uno su  propio delito de peculado por apropiación.   

(…)  

Está  probado  en  el plenario que fueron  muchas  las facturas que fueron adulteradas, no solamente testimonialmente, sino  mediante  informe  del  perito  experto,  conductas  éstas  que  no  pueden ser  atribuidas  a  particulares  sino  a quienes eran los responsables de ordenar el  gasto  y  de  realizar  los  cheques  y  ara  (sic)  ello era necesario trabajar  mancomunadamente,  de ahí que al momento de sus exculpaciones no se tenga claro  que  (sic)  responder  o como (sic) hacerlo ante pruebas tan evidentes, como las  facturas  de  DIDACOL  y  FERROCAT  por  dar  algunos  ejemplos   que   cada  caso  ya  quedó  plenamente  explicado  y  analizado  en  precedentes  párrafos  y  que traerlos a colación se convertiría en repetidas  consideraciones,  facturas que fueron utilizadas para  emitir    los    comprobantes    de    egreso   y   sus   respectivos   títulos  valores.71  (Subrayas  fuera  del texto  original).   

Así las cosas, para establecer la cuantía  total  de  lo  apropiado, como lo definieron los juzgadores, bastaba remitirse a  los documentos enunciados en el pliego de cargos y sumarlos.   

Del mismo modo, es palmario que la Fiscalía  fue  clara en indicar que en cada uno de los eventos en los que se emitieron los  cheques  con  cargo  a  las  cuentas del municipio sin que hubiera una verdadera  relación  contractual  que ameritara su cancelación, se procedió a falsificar  las  facturas  de  los  establecimientos comerciales72  y, por ende, a expedir unos  comprobantes  de pago que no tenían asiento en la realidad, luego, no es verdad  que  la  acusación no haya expresado cuáles fueron los documentos objeto de la  falsedad,  pues, a más que, en general, aparecen identificados a lo largo de la  providencia  por  su número, los que hicieren falta por nombrar por su número,  son,  se  insiste, de acuerdo con las consideraciones del ente instructor, todos  aquellos  que  soportaron las indebidas erogaciones públicas, las cuales están  perfectamente determinadas.   

A ello se suma que, contraría el postulado  de  corrección  material  aseverar  que  la providencia calificatoria solamente  acude  a  frases de cajón, como si el funcionario acusador hubiera apelado a la  falacia  de  la  generalización,  pues,  se recaba, una lectura minuciosa de la  providencia  muestra  que la cuestión fáctica está suficientemente delimitada  por sus circunstancias modales, temporales y espaciales.   

De otra parte, aunque el defensor considera  que  la  calificación  jurídica  de las conductas realizada por el funcionario  instructor  es  desconcertante,  deficiente y contradictoria porque i) el delito  de  concierto  para delinquir se imputó en su modalidad agravada (incisos 2º y  3º)  y  ii)  el  punible de peculado tampoco se demarcó, según el monto de la  cuantía  en  alguno  de  los incisos del artículo 397 del Código Penal, es lo  cierto  que tales críticas no satisfacen el principio de trascendencia que rige  el  recurso  extraordinario  de  casación, habida cuenta que, la condena por el  reato  contra  la  seguridad  pública  no contempló ninguna de las modalidades  agravadas  del  comportamiento  delictivo  y  el  valor  del  peculado,  como lo  precisaron  los  falladores  demandaba de una operación aritmética respecto de  los  montos  pagados  con  cada cheque soportado en los falsos suministros a los  que, específicamente, se refirió la fiscalía.   

De igual manera, aunque la Corte, de manera  pacífica  ha señalado que la omisión del instructor en interrogar al indagado  sobre  los  hechos  que dieron origen a su vinculación, y de darle a conocer la  imputación  jurídica  provisional  (artículo  338  de  la Ley 600 de 2000), a  efecto  de  que se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al  proceso,  para  que  con  conocimiento  de  causa,  pueda explicar su conducta y  ejercer   una   adecuada   actividad  defensiva,  constituye  una  informalidad,  constitutiva  de  nulidad, también ha sostenido que ello es así «solo  si  se  demuestra  que  por  virtud  de ella el procesado fue  privado  de  la  posibilidad  de conocer los hechos por los cuales se le acusa y  condena,  o  que  el conocimiento que tuvo de ellos fue  desfigurado, y que  esto  incidió  negativamente en el ejercicio del derecho de defensa»   (CSJ   SP,   12   nov.  2003,  rad.  19.192).    

Además,  de acuerdo con la misma decisión  de la Sala:   

La  pretensión  de  que el interrogatorio  llevado  a  cabo  en  indagatoria  cobije  todos  los  aspectos que sirvieron de  referente  para  la  acusación  o  la  decisión de condena, resulta igualmente  equivocada.  El  proceso  penal, como es sabido, se estructura sobre la base del  principio  de  progresividad,  que implica que la actividad desarrollada en cada  una  de  las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar  mayores  grados  en  el conocimiento del objeto de la investigación, situación  que  conlleva  a  que  entre  los  datos  que  se  conocían  al  momento  de la  indagatoria,  y  los  que  se tienen al momento de la resolución de acusación,  puedan  presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse  de  nuevo,  pueda  ser  igualmente  distinto, precisamente por el mayor grado de  conocimiento  que  se  ha  alcanzado  de  los  hechos.   

En   el   sub  examine, el censor limitó su reparo a decir que en la  diligencia  de  indagatoria  a  su  prohijado  no  le fueron puestos de presente  varios  de los documentos que soportaron el pliego de cargos (cheques, facturas,  comprobantes  de  pago)  y  que  ello  le  cercenó  su derecho a la defensa. No  obstante,  ignorando  el postulado de fundamentación debida, no cumplió con la  carga  argumentativa mínima de indicar cuáles fueron esos medios de prueba que  su  cliente  no  tuvo  oportunidad de controvertir en la injurada o en las fases  subsiguientes  de  investigación  y  juzgamiento,  ni  mucho  menos explicó la  relevancia de tal presunta falencia.   

Finalmente,  el defensor pareciera plantear  un  problema de incongruencia entre la resolución de acusación y los fallos de  instancia,  porque,  según lo afirma, uno fue el monto de la cuantía señalado  por  la  fiscalía  y otros diversos los establecidos por los jueces de primer y  segundo  grado;  sin  embargo,  como  reproche  similar se plantea en el cargo a  examinar  enseguida,  será  ahí  donde  la  Corte exprese su criterio sobre el  particular.   

La censura será inadmitida.  

1.2.   Segunda   parte.   Causal  segunda  (subsidiaria)   

1.2.1. Primer cargo  

En el régimen de enjuiciamiento penal de la  Ley  600  de  2000,  la  causal  específica  para  denunciar  la  violación al  principio  de  congruencia  es  la  segunda, misma que acertadamente escogió el  casacionista   con   el  propósito  de  hacer  ver  la  presunta  inconsonancia  resultante  de  que  en  la resolución de acusación se imputaran unos hechos y  se  condenara por otros diversos.   

Al  respecto,  es palmaria la violación de  los  principios  lógicos  de  no  contradicción y corrección material pues no  solo  resulta  inconsistente  afirmar que por ninguna parte del pliego de cargos  se  expresó  el  monto  de  los  dineros ilícitamente apropiados y, al tiempo,  sostener,  que  debió condenarse por el valor fijado en el cuadro incorporado a  esa  decisión,  sino que, sin perjuicio de algunas inexactitudes detectadas por  la  Corte,  no  señaladas  por  el  demandante,  de  las  que se ocupará en el  acápite  de la casación oficiosa, no es verdad que los jueces hayan emitido su  juicio  de  reproche por fuera de la delimitación fáctico-jurídica consignada  en la decisión que calificó el mérito del sumario.   

En  efecto,  una  confrontación preliminar  entre  esa  providencia  y las sentencias deja al descubierto que todos aquellos  comprobantes  de  pago  con  sus  correlativos  cheques  plasmados  en el cuadro  elaborado  por  el  juez  unipersonal  aparecen  igualmente  referenciados en la  acusación,  bien  por  su número, beneficiario del título valor o monto tanto  en  la  tabla  en  la  que  se  reseñan  algunos de ellos como a lo largo de la  decisión.   

Si  ello es así, con mayor razón, constan  en  el  calificatorio  los  referenciados  por  el  ad  quem  en  el  fallo  de segundo nivel, que en últimas  corresponden  a  la  sumatoria  de  las  apropiaciones por las que finalmente se  elevó  juicio  de  reproche,  las  cuales, son menos que las mencionadas por su  inferior,  en  tanto  el  Tribunal  excluyó algunas de aquellas -«$21.200.115,  $9.164.500  que  se  habían  relacionado dos veces y  $5.265.545  de  las  cuentas  de  NATIVIDAD LOPEZ DURANGO sobre las cuales no se  demostró       la      apropiación»73-.   

En  verdad,  para  mayor  ilustración,  el  siguiente   cuadro   elaborado   por   la   Corte  ilustra  cuáles  fueron  las  consideraciones  más representativas del ente investigador frente a cada uno de  los  pagos  autorizados indebidamente por el alcalde con la participación de su  tesorero,  su  almacenista  y algunos comerciantes, lo que descarta el argumento  del  actor  según  el cual la colegiatura se pronunció frente a unos hechos no  especificados en la acusación:   

Compro-bante             

Valor ($)             

Cheque             

Beneficiario             

Consideraciones de la  Fiscalía  

0840-0841             

6.225.029             

000234             

Hidraulic  Service             

«(…)  se pudo detectar, por ejemplo, los comprobantes de pago 0840  y  0841  que respalda (sic) el cheque No. 0234 a nombre de Hidraulic Service, le  aparece  antepuesta  la  frase  “y/o  JUAN ARTURO GOMEZ”, notándose dice el  informe  la  diferencia  de  tinta,  de lo que se concluyó la falsedad, pues en  realidad,  HIDRAULIC  SERVICE,  no prestó dichos asesoramientos y al momento en  que  se  indago  (sic)  al  tesorero, afirmó que JUAN ARTURO prestaba dinero al  alcalde   y  para  justificar  el  pago,  habría  que  crear  cuentas  ficticia  (sic)     (…).»74  

0920-0915             

7.438.106             

000309             

Didacol             

«Que  (sic)  no  decir  con los comprobantes 0920 y 0915 a nombre de  DIDACOL  “y/o”  JORGE  BATISTA,  sucedo (sic) algo parecido la diferencia es  que  acá  están  las  facturas  y  las  cuales  también  fueron  alteradas su  contenido,  ello  está  plenamente  probado,  no  solamente  por lo allegado al  proceso,  sino  por lo dicho en su declaración inicial por JORGE BATISTA, quien  aseguró  que  nunca  enviaron  los  repuestos, como tampoco él endoso (sic) el  cheque  que  finalmente  fue  cobrado,  he aquí una prueba más de la falsedad,  pues  (…)  [se]  le  anteponía  el  nombre  al  título valor a nombre de una  persona  natural  para  que  este la endosara y cobrara el mismo, de esta manera  poder     sustraerse    el    dinero    de    la    administración.»75  

0916-0918             

9.152.920             

000308             

Ferrocat  Ltda.             

«(…)  están los comprobantes 0916 y 01978 (sic) en solicitud a la  firma  FERROCAT  LTDA, (…), sobre la autenticidad de las facturas anexas a los  comprobantes,  se  certificó  por parte de FREDY ESLAIT BOLAÑOS, representante  legal  de  la  firma  que  las  facturas  17194  y  17197,  no había (sic) sido  expedidas  al  municipio  de Unguía enviando vía fax copia de las mismas en la  (sic)  que  se  pudo  observar  que en efecto, la No. 17194 figuraba a nombre de  PANAMERICANA,  (…)  y  la  17197 a nombre de JULIO CASTRO EU (…)»76  

0166             

5.000.000             

000177             

Rosalba  Martínez  Yépez             

«(…)  en  la  misma  diligencia  se  les  (sic)  puso  de presente  fotocopia   de   los   títulos  valores  (…)  0177  para  que  presentara  la  documentación  correspondiente  a  dichas  cuentas  a  lo que adujo que ella no  guardaba facturas, porque ella le hace préstamos a ellos (…).   

(…)  

Resultan  bastante evasivas las respuestas  de  Rosalba  Martínez,  cuando se le interroga sobre el comprobante de pago 166  visto  a folio 92 del cuaderno original dos, si fue cobrado o no, dice, yo tengo  la  relación  pero  no  sé  si  se las habían pagado, cuando se le muestra el  cheque  cuyo  beneficiario es ella misma y/o Ruth Caraballo, simple y llanamente  dice  no  lo  cobro  yo,  pues,  resulta  muy  extraño tal situación cuando el  comprobante  de  pago  sí  lo  firma  ella,  pero  allí  no  termina (sic) sus  evasivas,  cuando  se le dice que si ella suministro (sic) cemento y varilla, la  respuesta  es  no sé, ella tampoco elaboraba las facturas en el establecimiento  comercial  como sería lo norma (sic) y lógico, no, según su propio dicho ella  llevaba  las facturas a la alcaldía y allá se las elaboraban (…)»77  

0170             

4.950.000             

000176             

Franklin  Chaverra  Caraballo             

«Por  otra,  JORGE  EMILIO,  como  tesorero,  parece ser, que giraba  cheques  sin  constatar  su  contenido,  pues  si  conocía a FRANKLIN CHAVERRA,  además  que  tenía  un negocio de abarrotes y bebidas, no averigüe cómo este  personaje  venda  a  la alcaldía varilla, pero si sabe que se hizo un puente en  Tutumate,  a  donde este personaje tenía el negocio, pero eso no termina allí,  a  ese  cheque le fue agregado el famoso “y/o” RUTH CARABALLO y dice eso fue  para  que  lo  cambiara  y  esa  plata  se  le  dio al alcalde, entonces en qué  quedamos,  supo  o  no  si Franklin vendió varilla o fue otra cuenta ficticia y  ese  dinero  se  lo  embolsillo  (sic)  el  alcalde,  tal y como lo afirma Jorge  Emilio,  pero  el comprobante de pago en la descripción no dice para el puente,  no,  dice para el acueducto, falso, completamente falso el contenido del mismo o  por   lo   menos   eso  es  lo  que  se  concluye  de  los  descargos  del  acá  indagado.»78  

0169-0167-0171-0168             

18.908.000             

000174             

Juan Carlos Restrepo  (endosado a Ruth Caraballo)             

«(…)  Y  que (sic) no decir con los comprobantes de pago No. 0169,  0167  y  0168,  (Fl. 68 a 81 c. o. 2) según los conceptos, fueron suministro de  tubos  para  el acueducto, Eternit y estucor para un total de dieciocho millones  novecientos,  [Ruth  Caraballo]  no  tiene  la  menor idea de tal situación, es  más,  no  conoce  al  señor  o  beneficiario  del  (sic) los títulos valores,  (…)»79  

0928-0929             

9.164.500             

00237             

Rosalba  Martínez  Pérez             

Este concepto aparece  relacionado  por  los  números  de  comprobante  de  pago, de cheque, nombre de  beneficiaria  y  valor  en  el  cuadro que obra a folio 104 de la resolución de  acusación80.  

0926-0925             

8.000.000             

000240             

Juan   Antonio  Ramírez             

«Afirma  en su injurada JUAN ANTONIO RAMÍREZ, que si bien es cierto  aparece  la  firma de él en dos cheques era porque JORGE EMILIO los llevó a su  casa  para  que  él  los  firmara,  pero  que  él  no  le suministra nada a la  Alcaldía,  afirma  que  primero  le  llevó  un  cheque  por valor como de tres  millones  y  después  otro  por valor de ocho millones y él se los firmó y le  dijo  que  era  para la construcción del palacio municipal y él se los firmó,  como  JORGE EMILIO, llegó en moto, por eso se los firmó y no preguntó. Es muy  enfático   en   advertir   que  él  no  recibió  ni  un  solo  peso  de  esos  favores.»81  

0078             

1.497.999             

000140             

Sergio   Puentes  Din             

«De  igual  manera JORGE EMILIO no es muy explicativo ni convincente  respecto  a los cheques (140 y 408) girados a nombre de SERGIO PUENTES DIN (…)  donde  según  el comprobante de pago es por combustible, de lo que no existe el  más  mínimo  soporte  de  que  ello  sea  cierto  y menos aún cuando no está  firmada  la resolución que reconoce el gasto, solo atina a decir que el alcalde  siempre    firmaba    a   última   hora,   no   dice   nada   más.»82   

0765             

4.562.950             

00357             

Manuel   Zapata  Torres             

«Y  que  (sic)  no decir del título valor girado a nombre de MANUEL  ZAPATA  y  cobrado  por  DIANA  OROZCO,  esposa  del  acá indagado [Jorge  Emilio], y del cual se dice  que  él  nunca  a  (sic) suministrado papelería al municipio, dijo que ese era  otra  de  las  cuentas ficticias que se hacía igual que con ARTURO GÓMEZ y que  lo   cobró   DIAN   (sic)   porque  de  “pronto”  el  (sic)  le  pidió  el  favor.   

(…)  

(…)   no   resulta   descabellada   la  argumentación  de  la  defensa  respecto de JOSE MANUEL ZAPATA, en efecto, solo  aparece   un   cheque  a  nombre  suyo,  supuestamente  por  haber  suministrado  papelería  para  las  dependencias  de  la  administración  municipal,  según  comprobante  de pago No. 0765 y que el mismo asegura nunca lo hizo, que todo fue  un  favor  que  le pidió el tesorero, pero que en verdad no se apropio (sic) ni  obtuvo  beneficio  alguno  con  esos dinero (sic), es más él ni siquiera cobro  (sic)  el  título  valor, pues si bien es cierto, aparece como beneficiario, no  es  menos  cierto  que  endoso  (sic) el título valor a DIANA OROZCO, esposa de  JORGE  EMILIO,  quien finalmente fue la personas (sic) que no (sic) cobro (sic),  según     el     mismo     indagado»83  

0061             

3.370.125             

5350794             

Rosalba Martínez de  Sierra             

Este concepto aparece  relacionado  por  los  números  de  comprobante  de  pago, de cheque, nombre de  beneficiaria  y  valor  en  el  cuadro que obra a folio 104 de la resolución de  acusación.84  

0052             

4.793.700             

5350794             

Rosalba Martínez de  Sierra             

Este concepto aparece  relacionado  por  los  números  de  comprobante  de  pago, de cheque, nombre de  beneficiaria  y  valor  en  el  cuadro que obra a folio 104 de la resolución de  acusación.  

0921             

3.081.000             

             

José    Emir  Hinestroza             

Este concepto aparece  relacionado  por  los  números de comprobante de pago, nombre de beneficiario y  valor   en   el   cuadro   que   obra   a   folio   104  de  la  resolución  de  acusación85.  

0750             

2.507.000             

000244             

Natividad  López  Durango             

Este concepto aparece  relacionado  por  los  números  de  comprobante  de  pago, de cheque, nombre de  beneficiaria  y  valor  en  el  cuadro que obra a folio 104 de la resolución de  acusación86.  

7.205.500             

000160             

Héctor  de  Jesús  Cano Lastra             

Este concepto aparece  relacionado  por  el  número  de  cheque,  nombre de beneficiario y valor en el  cuadro  que  obra  a  folio  104  de  la  resolución  de acusación87.  

1.885.760             

000161             

Héctor  de  Jesús  Cano Lastra             

Este concepto aparece  relacionado  por  el  número  de  cheque,  nombre de beneficiario y valor en el  cuadro  que  obra  a  folio  104  de  la  resolución  de acusación88.  

1.404.988             

000162             

Héctor  de  Jesús  Cano Lastra             

Este concepto aparece  relacionado  por  el  número  de  cheque,  nombre de beneficiario y valor en el  cuadro  que  obra  a  folio  104  de  la  resolución  de acusación89.  

339.115             

000172             

Héctor  de  Jesús  Cano Lastra             

Este concepto aparece  relacionado  por  el  número  de  cheque,  nombre de beneficiario y valor en el  cuadro  que  obra  a  folio  104  de  la  resolución  de acusación90.  

2.495.180             

000183             

Héctor  de  Jesús  Cano Lastra             

Este concepto aparece  relacionado  por  el  número  de  cheque,  nombre de beneficiario y valor en el  cuadro  que  obra  a  folio  104  de  la  resolución  de acusación91.  

028             

1.200.000             

000167             

Javier   Giraldo  Botello             

«De  la misma manera ocurre en la compra de cemento a la Ferretería  Genial,  que  aparece  en  el  encuadernamiento  (folio  116  c. o. 4), allí se  realizó  inspección judicial en el ánimo de obtener la factura, no apareció,  según  GUSTAVO  VELEZ GIRALDO, administrador del establecimiento, solo se hacen  facturas  por  venta  a  crédito, las de efectivo o por mostrador no aparece el  nombre  del cliente. (…) como quedó dicho precedentemente, no apareció dicha  factura,  por  la  compra en efectivo y así no va el nombre del cliente y no se  puede  probar  si  el cemento entro (sic) o no, lo que si (sic) está probado el  (sic)  la  salida  del  dinero  a  favor de FRANCISCO JAVIER GIRALDO»92  

Así las cosas, es manifiesta la falacia del  letrado  cuando  pretende  hacer ver una inconsonancia a todas luces inexistente  en  los  fallos  de  instancia  respecto de la resolución de acusación, razón  suficiente para inadmitir la censura.   

1.2.2.       Segundo       cargo  (subsidiario)   

Según el defensor, la colegiatura vulneró  el  principio  de  congruencia porque al reducir la pena de multa imponible a su  representado  debido  a  que  la  cuantía del peculado también mermó, omitió  hacer  lo  propio  con  la sanción privativa de la libertad, la cual no habría  sido  tasada  por  el a quo en  el  mínimo  punitivo  posible  sino  en  una cantidad medianamente superior -96  meses-, teniendo en cuenta la suma de dinero apropiado.   

La  propuesta no tiene ninguna vocación de  admisión por dos motivos.   

Primero, es evidente que el profesional del  derecho  equivocó  la  ruta  de  ataque  para denunciar la presunta lesión del  principio  de  legalidad de la pena, en su componente de proporcionalidad, pues,  tal  crítica nada tendría que ver con el postulado de consonancia de que trata  la  causal  segunda de casación sino, si acaso, con la primera, cuerpo primero,  es    decir,   con   la   senda   de   la   violación   directa   de   la   ley  sustancial.   

Segundo, una vez más, el censor quebrantó  el  axioma  de  corrección  material, en la medida que al consultar el fallo de  primera  instancia, se constata que no es verdad que el incremento en la pena de  prisión  sobre  el  mínimo  de la infracción penal se haya hecho depender del  valor  de  lo  indebidamente apropiado. El siguiente fragmento de la providencia  así lo evidencia:   

Ahora  bien,  conforme  a  los  criterios  plasmados  por  el  inciso 3º del artículo 61 del Código Penal para dosificar  la  pena,  el  despacho  atendiendo el hecho que los procesados se apropiaron de  dineros  de  un municipio pobre, como lo es el municipio de Unguía, desprovisto  de  los  más  mínimos servicios básico y donde no existe empresa privada, por  lo  tanto  solo  se  cuenta  con los recursos del situado fiscal para suplir las  necesidades     colectivas,     lo     cual     demuestra     de    (sic) una mayor intensidad del dolo, por  lo  cual  se les impondrá por este delito a los señores CAYETANO TAPIA y JORGE  EMILIO   HERNÁNDEZ  SÁENZ  una  pena  de  96  meses  de  prisión.93   

En ese orden, si la premisa en que se funda  el  reclamo adolece del presupuesto de veracidad, es claro que no sería viable,  bajo  ningún  punto  de  vista,  conferirle  la consecuencia jurídica a la que  aspira   el   abogado.   Por   consiguiente,   este  reparo  tampoco  puede  ser  admitido.   

1.3.  Tercera parte. Causal primera, cuerpo  primero (subsidiaria)   

1.3.1. Primer cargo  

De tiempo atrás, la Corte ha señalado que  tanto  la  causal  tercera como la primera, resultan adecuadas para denunciar la  violación   al   principio   de  prohibición  de  la  doble  incriminación  o  non   bis   in   idem,   a  condición,  desde  luego,  que  su  formulación satisfaga la integridad de los  presupuestos  de  lógica y adecuada fundamentación propios de cada uno de esos  motivos de casación.   

En  el asunto que nos ocupa, por la ruta de  la  infracción  directa  de  la  ley sustancial, el censor reprueba la falta de  aplicación  de  los  artículos  29  Superior  y  8º  del  Código  Penal y la  interpretación      errónea      del      artículo      340      ejusdem,  en  tanto, es de la idea que una  misma  circunstancia  de hecho le sirvió a los falladores para derivar, por una  parte,  los  punibles  de  peculado  por  apropiación y falsedad ideológica en  documento  público  y,  por otra, el reato de concierto para delinquir, injusto  este que a su juicio no se estructura.   

Tal  propuesta,  de  entrada,  se  muestra  contradictoria  porque  la  pretensión se endereza a obtener la absolución por  el  referido  delito  contra  la  seguridad  pública  y, sin embargo, admite su  aplicación  cuando la censura no reprueba un presunto defecto de selección, es  decir   la   aplicación   indebida  de  la  norma  que  lo  tipifica,  sino  de  intelección,   pues   arguye   que   se   le   dio   un   alcance   que  no  le  corresponde.   

Ahora, de superar tal falencia argumentativa  y  entender  que  lo verdaderamente criticado fue la aplicación de tal precepto  por  los juzgadores, cuando lo correcto habría sido no hacerlo, es claro que el  reparo  no expresa, de manera suficiente, las razones por las que no era posible  deducir  dicho  punible,  ya  que  sólo  se limita a señalar que además de la  referencia  a  un acuerdo para apropiarse de los dineros del municipio falseando  documentos,   no   se  expresaron  otras  consideraciones  sobre  «la  participación  del  sindicado  en  una  empresa  criminal, con  carácter  indefinido  en  el  tiempo,  dedicada  a  cometer  delitos  de manera  indeterminada»94.   

Esta  premisa,  así  elaborada,  antes que  enderezarse     a     demostrar    un    error    in  iudicando  de  selección  normativa,  potencialmente  lesivo  del  principio  non  bis  in  idem,  no  solo  desconoce  que el delito de concierto para delinquir es  una  conducta  autónoma  de  los punibles para los que se asocian sus autores y  que  no depende de la efectiva consumación de estos, sino que apunta a postular  un  defecto derivado de una supuesta motivación insuficiente de las sentencias,  el  cual  tendría  que  haberse  alegado  por  la senda de la causal tercera de  nulidad.   

En  todo  caso,  está  bien  decir que, el  impugnante  vulneró  el  principio  de corrección material porque no es verdad  que  los  fallos  no  expresen las razones que permiten inferir la comisión del  concierto  para  delinquir,  con  todos  sus  elementos  típicos,  en  el  caso  concreto.   

Es  así  que  en ambas providencias se lee  que,    entre    los    funcionarios    públicos    investigados   –alcalde,  tesorero  y  almacenista- se  realizó  un acuerdo de voluntades con el propósito de ejecutar una variedad de  delitos  indeterminados  contra  la  administración pública pero determinables  –peculado  y  falsedades-  que   les   permitieran   defraudar   las  arcas  estatales,  con  vocación  de  permanencia,  al punto que el convenio perduró sin tregua por un lapso superior  a  un  año,  «mientras  los  acusados ostentaran la  calidad  de  servidores  públicos  y  por  tanto  tuvieran  la capacidad de ser  ordenadores,  pagadores  y almacenistas, esto es, mientras tuvieran la capacidad  operativa    que    les    concedía    la    investidura   pública»95.   

De  este  modo,  no  hay lugar a admitir el  reproche.   

1.3.2.   Segundo   cargo   (subsidiario)   

Esta  censura representa una variante de la  anterior,  sólo  que,  en  esta oportunidad, además de acusar la inaplicación  del  inciso  2º  del  canon  29  de  la  Constitución  Política,  denuncia la  aplicación  indebida  del  artículo  340  de  la  Ley  599  de  2000  y  no su  interpretación  errónea  y  reprueba  que  se  haya confundido la figura de la  coautoría  impropia de los procesados en los delitos de peculado y falsedad con  el  delito de concierto para delinquir, en la medida que opina que el acuerdo de  voluntades  fue  específico  para  unas  conductas  y no genérico e indefinido  respecto de comportamientos delictivos indeterminados.   

Sin  embargo, tal prédica se presenta como  una  simple  oposición  de criterio frente al de los juzgadores que no consulta  los  argumentos  plasmados en sus fallos, en el sentido que el convenio criminal  no  tenía  por propósito la comisión de un particular delito de peculado y de  falsedad   ideológica   en  documento  público,  de  carácter  momentáneo  u  ocasional,  sino  de  los que fueran necesarios para cumplir con la finalidad de  defraudar  las  arcas  del  municipio,  durante  el  tiempo que los funcionarios  investigados   se   encontraran   al  frente  de  la  administración  del  ente  territorial.   

Por manera que, tampoco este reproche será  admitido.   

2.  A   favor   de   Rufina  Perea  Moreno  y  Jorge  Emilio  Hernández  Sáenz   

Pareciera que el defensor apunta a denunciar  la  atipicidad  del  delito  de  concierto  para  delinquir porque, a su juicio,  ninguno de los elementos normativos del tipo estarían satisfechos.   

No  obstante,  más  allá de aseverar a la  manera  de  un alegato de instancia que la permanencia del acuerdo de voluntades  entre  los  encartados,  definida  a  partir  de  la  comisión de las conductas  durante  el  período  del  alcalde,  carece  de  soporte probatorio, que no era  viable  deducir  tal  convenio  del  hecho  de que los procesados ostentaran los  cargos  de  alcalde, tesorero y almacenista, o de la ejecución de las conductas  de  manera  repetida  y  consciente,  el  letrado  no  edificó  ningún  reparo  concreto,  capaz  de  quebrar  la  doble  presunción de acierto y legalidad que  ampara  al  fallo  demandado. En efecto, únicamente el antagonismo soportado en  su propia opinión, es el fundamento exclusivo de la censura.   

Y   es  que,  frente  al  primer  aspecto  referenciado,  el  censor  no  solo  abandonó la ruta de ataque seleccionada al  denunciar  una omisión probatoria propia de la vía indirecta -recuérdese que,  cuando  se  acude a la senda de la infracción directa surge el deber de admitir  el  eje  fáctico  y el análisis probatorio definidos por los falladores-, sino  que  tampoco  indicó por qué constituye una conjetura considerar que la unión  de  voluntades  entre  los  acusados  tuvo  carácter  permanente  debido  a que  procuraba  perdurar por el tiempo del mandato del alcalde, lo cual era relevante  si   se  considera  que,  de  acuerdo  con  la  jurisprudencia  de  la  Sala  lo  indispensable,  precisamente,  es  que  exista  la decisión conjunta de que esa  asociación  se  prolongue  en  el  tiempo,  es  decir,  que  tenga vocación de  permanencia, no necesariamente de perpetuidad.   

Así  mismo,  en  torno  al segundo tópico  planteado,  es  manifiesta  la  desconexión existente entre lo argumentado y la  realidad  procesal, en la medida que en parte alguna de las providencias aparece  que  el acuerdo de voluntades se haya hecho depender de la posición laboral que  ostentaban los servidores públicos.   

Y,  en  cuanto  hace  al  tercer  punto, es  evidente   que   para   rebatir   el  criterio  del  a  quo en el sentido que «para  que  se  concrete  el  acuerdo  de  voluntades  de varias personas, exigido como  elemento  estructural  de este delito, no es necesario que dicho convenio conste  en  un  escrito  o  que  de  indique  cuándo  y  en qué lugar se reunieron los  implicados  a  realizarlo, sino que este se puede deducir o colegir a través de  la  reiterada  y  voluntaria  comisión de las conductas delictivas por el mismo  grupo  de  personas,  como  ocurrió  en este caso donde por más de un año las  mismas  personas  concurrieron de manera repetida (sic) cometer los punibles por  los  que hoy son juzgados»96,  no  bastaba  opinar que se  trata de una postura débil y que no genera certeza para condenar.   

Así, no explicó por qué era inviable para  los   sentenciadores   acudir  a  la  inferencia  lógica  para  derivar  de  la  concurrencia  no puramente eventual de un mismo grupo de personas a la comisión  frecuente  de  los  delitos objeto del concierto por un período considerable de  tiempo,  la  conducta  punible  de  concierto  para delinquir, máxime cuando la  Corte  ha  tenido  la  oportunidad  de  reseñar  que  la demostración de dicha  infracción  penal,  «generalmente, deviene por vía  de  inferencia,  a  partir  del  análisis de las actividades, elementos, armas,  procedimientos,  contactos o situaciones objetivas atribuidas a la organización  delictiva,  más  no  de  un  contrato  o  acto  de  aprobación  expreso de sus  miembros.»  (CSJ,  AP.  30  ago. 2102, rad. 39.759).   

De  otro lado, para derruir el argumento de  los  jueces  de  conocimiento  según  el cual el bien jurídico de la seguridad  pública  se violentó en el caso concreto porque siendo los acusados servidores  del   Estado   se   afectó   la  confianza  pública,  el  recurrente  acude  a  contrargumentar  que si ello fuera así, «siempre que  algún  funcionario  público  incurra  en  un  actuar delictual, el mismo seria  (sic)  en  concurso  con  el  punible  de  concierto  para delinquir»97;  sin  embargo, deja de lado  que  para  la adecuación jurídica de este injusto, justamente, deben concurrir  los  ingredientes  normativos del tipo a que se refiere en la demanda; así que,  no  bastaría que un servidor público ejecutara un punible sino que se asociara  para  cometer  delitos,  en  un  acuerdo  de voluntades con la intención de que  perdure en el tiempo.   

A  lo dicho se suma que, la pretensión del  letrado,  en  orden  a que se expresaran «los motivos  por   los   cuales   en   este   caso   no   se  configuraba  la  figura  de  la  coautoría»98,     es     marcadamente  improcedente  si  se  tiene  en  cuenta  que  en  este  asunto,  a la par que se  configura  el  delito  de  concierto  para delinquir, concurre la coautoría, en  tanto  grado de participación, en las conductas de peculado y falsedad, la cual  fue  suficiente  explicada  conforme a sus componentes dogmáticos en los fallos  de instancia.   

Por  modo  que,  habrá de inadmitirse esta  demanda.   

3. Pronunciamiento oficioso.  

3.1.  Siendo  el  recurso extraordinario de  casación  un  control  constitucional  y  legal  de  las  sentencias de segunda  instancia,  a  la  Sala  de  Casación  Penal de la Corte Suprema de Justicia le  corresponde  salvaguardar  los derechos fundamentales de los sujetos procesales.  En  vigencia  de  esa  tarea  debe  velar  por  el  respeto  irrestricto  de sus  garantías   esenciales,   en   aras   de  posibilitar  la  efectividad  de  las  mismas.   

En  aplicación  de  tal compromiso y en el  marco  del  Estado  social  y  democrático  de  derecho,  cuando  quiera que se  advierta  la  existencia  de  alguna  trasgresión  sustancial  de  los derechos  constitucional  o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá  remediarla oficiosamente aunque no se advierta en el libelo.   

3.2. En el asunto examinado, la Sala observa  la  necesidad  de  restablecer  las  garantías  procesales  conculcadas por las  instancias   a   Cayetano   Tapia  Romero,    Rufina   Perea   Moreno     y     Jorge    Emilio    Hernández  Sáenz,  como  quiera  que se vulneró el principio de  legalidad  al  tasar  la  pena  de  multa  respecto  del  delito de peculado por  apropiación.   

En  efecto,  se  advierte  que  si  bien el  Tribunal  advirtió  que el juez de primer nivel incluyó, en algunos casos, dos  y  tres  veces  los  mismos  valores  de  los  cheques  indebidamente  pagados y  consideró  que no había lugar a elevar juicio de reproche en relación con dos  de  los  títulos  valores en los que era beneficiaria Natividad López Durango,  de  tal  suerte que excluyó las sumas correspondientes del monto de la cuantía  del  peculado y, por ende, de la sanción de multa, inadvirtió, al igual que el  a quo, que, en ocasiones, las  sumas  de  algunos cheques y comprobantes de pago, como fueron endilgadas en los  fallos,  no  coinciden  con  lo  verdaderamente cancelado por la administración  municipal.   

Esto sucede, tanto a favor como en contra de  los  procesados,  por  cuanto  se  observa  que las sentencias atribuyeron sumas  mayores     y    menores    a    las    correctas99.  No obstante, toda vez que,  el  principio  de  no  reformatio in pejus  impide  agravar  la  situación  de  los acusados, únicamente, se  ajustará  la  cuantía  en  punto  de  los  valores  atribuidos que exceden los  importes  reales  de  los  cheques,  lo cual sucede, en concreto, en torno a las  siguientes cantidades:   

Compro-bante             

Cheque             

Beneficiario             

Suma   atribuida  ($)             

Suma   correcta  ($)             

Diferencia  ($)  

0166             

000177             

Rosalba  Martínez  Yepes             

5.000.000             

4.823.500             

176.500  

0170             

000171             

Franklin  Chaverra  Caraballo             

4.950.000             

4.775.250             

174.750  

0078             

000140             

Sergio   Puentes  Din             

1.497.999             

1.497.000             

999  

Total             

352.249  

Así  las cosas, a los $105.785.872 tasados  por  el  Tribunal,  procede  descontar  $352.249,  para  un  valor definitivo de  $105.433.623,  el  cual  corresponde  tanto  al  monto  de  la  cuantía  de  lo  ilícitamente  apropiado  como  al  de  la  multa  imponible  a  los  servidores  públicos  enjuiciados, sentido este en el que se casará parcialmente de oficio  el fallo impugnado.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

Primero.    Inadmitir    las   demandas   presentadas  por  los  defensores  de  Cayetano  Tapia  Romero,  por  una  parte,  y     Rufina     Perea     Moreno     y      Jorge     Emilio     Hernández  Sáenz,    por    otra,  contra  la  sentencia  proferida el 10 de diciembre de  2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó.   

Segundo.   Casar   de  oficio,    en    forma    parcial,  la  sentencia  impugnada, en el sentido de fijar la pena de multa  en  $105.433.623  que  debe  pagar  cada  uno  de  los  procesados: Cayetano    Tapia    Romero,   Rufina   Perea   Moreno   y        Jorge       Emilio       Hernández       Sáenz.   

Tercero.  En  lo  demás la sentencia se mantiene incólume.   

Cuarto. Contra esta  decisión no procede recurso alguno.   

Notifíquese,  devuélvase  al  Tribunal de  origen y cúmplase.   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Presidente  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1Cfr.  folio 12 del cuaderno original del  Tribunal.   

2Cfr. folio 191-192 del cuaderno original  2.   

3Cfr.  folio  1-61  del cuaderno original  1   

4Cfr.  folios 80-82 del cuaderno original  3.   

5Cfr.   folios   221-223   ibidem.   

6Cfr.     folio    274    ibidem.   

7Cfr.   folios   91-107  y  128-129  del  cuaderno original 5.   

8Cfr.  folios  1-37 del cuaderno original  6.  En  esta  resolución  también  se  abstuvo  de  imponerle  a  Tapia  Romero medida de aseguramiento por  el reato de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.   

9Cfr.    folios    60-64   ibidem.   

10Cfr.   folios   242-243   ibidem.   

11Cfr.   folios   156-189   del  cuaderno  original 7.   

12Cfr. folio 141-162   

13Cfr.   folios   165-169   del  cuaderno  original 8.   

14Cfr.  folio  116  del  cuaderno original  9.   

15  Igualmente,  se  ordenó  compulsar  copias  en  cuanto  a este procesado por el  delito de concierto para delinquir.   

16Cfr.   folio  50  a  164  del  cuaderno  original  10.  La  resolución de acusación cobró ejecutoria el 7 de diciembre  de 2009, tras su notificación por estado.   

17Cfr.     folio    244    ibidem.   

18Cfr.     folio    282    ibidem.   

19Cfr.   folios   328-329   ibidem.   

20Cfr.     folio    420    ibidem.   

21Cfr.     folio    482    ibidem.   

22Cfr.     folio    527    ibidem.   

23Cfr.  folios  1-48 del cuaderno original  11.   

24Cfr.    folio   168-177   ibidem.   

25Cfr.    folio    63-94    ibidem.   

26Cfr.    folio    97-121   ibidem.   

27Cfr.    folio   128-142   ibidem.   

28Cfr.    folio   145-154   ibidem.   

29Cfr.    folio   159-167   ibidem.   

30Cfr.  folio  1-50  del cuaderno original  del Tribunal.   

31Se  precisa  que  tras la interposición oportuna del recurso de casación por parte  del    doctor    Carlos    A.    Moreno   Novoa   en   favor   de   Cayetano  Tapia Romero, un nuevo defensor  de  confianza  –Guillermo  Mendoza  Diago- volvió a interponer la impugnación extraordinaria –Cfr- folio  77  ibidem-,  abogado este  que    presentó    oportunamente    –el  17  de  marzo  de  2016-  su  demanda.  No  obstante, un tercer  mandatario   judicial   de  Tapia  Romero   –Lelio  Antonio   Arias   Castro-   desplazó   al  anterior,  habida  cuenta  que,  con  posterioridad   a   tal   acto,   también   allegó,   en  tiempo  –específicamente,  el 31 de marzo del  año  en  curso-, el libelo correspondiente, con el poder lo habilitaba para tal  fin,  circunstancia  que  impone  a la Corte el deber de estudiar únicamente la  última de las demandas presentadas.   

32Cfr.   folios   60,61,   63,  94  y  95  ibidem.   

33Cfr.  folios  102-186, 188-263 y 265-291  ibidem y 1-69 del cuaderno  original 84.   

34Cfr.  folio 7 del cuaderno de la demanda  a   favor   de   Cayetano  Tapia  Romero.   

35Ibidem.   

36Ibidem.   

37Cfr.     folio     8     ibidem.   

38Cfr.     folio     9     ibidem.   

39Ibidem.   

40Ibidem.   

41Cfr.     folio     11    ibidem.   

42Cfr.     folio     10    ibidem.   

43Ibidem.   

44Cfr.     folio     11    ibidem.   

45  ibidem.   

46  ibidem.   

47  ibidem.   

48  ibidem.   

49Cfr.    folios    11-12   ibidem.   

50Cfr.     folio     12    ibidem.   

51Cfr.     folio     13    ibidem.   

52Ibidem.   

53  Cfr. folio 17 ibidem.   

54  Cfr. folio 20 ibidem.   

55  Cfr.    folios   19-20  ibidem.   

56  Cfr. folio 21 ibidem.   

57  Ibidem.   

58  Cfr. folio 23 ibidem.   

59  Cfr. folio 24 ibidem.   

60  Cfr. folio 25 ibidem.   

61  Ibidem.   

62  Cfr. folio 26 ibidem.   

63  Ibidem.   

64  Ibidem.   

65  Cfr. folio 28 ibidem.   

66  Cfr.  folio 8 del cuaderno  de  la demanda a nombre de Rufina Perea Moreno y Jorge  Emilio Hernández Sáenz.   

67  Cfr.  folio 9 ibidem.   

68  Cfr. folio 13 ibidem.   

69  Cfr.  folio 7 del cuaderno  de   la   demanda   a   favor   de   Cayetano  Tapia  Romero.   

70  Cfr. folio 153 del cuaderno  original 10.   

71  Cfr. folios 153, 155 y 159  ibidem.   

72 Se  precisa  que  aunque  era  palmaria  la  falsificación  de  numerosas  facturas  cambiarias,  la  Fiscalía  no  imputó  el  delito  de  falsedad  en  documento  privado.   

73  Cfr. folio 48 del cuaderno  original del Tribunal.   

74  Cfr. folio 75 del cuaderno  original 10.   

75  Ibidem.   

76  Ibidem.   

77  Cfr.    folios   82-83  ibidem.   

78  Cfr. folio 118 ibidem.   

79  Cfr. folio 106 ibidem.   

80  Cfr. folio 153 ibidem.   

81  Cfr. folio 95 ibidem.   

82  Cfr.   folios   118-119  ibidem.   

83  Cfr.  folio  119 y 136-137  ibidem.   

84  Cfr. folio 153 ibidem.   

85  Ibidem.   

86  Ibidem.   

87  Ibidem.   

88  Ibidem.   

89  Ibidem.   

90  Ibidem.   

91  Ibidem.   

92  Ibidem.   

93  Cfr. folio 40 del cuaderno  original 11.   

94  Cfr. folio 25 del cuaderno  de   la   demanda   a   favor   de   Cayetano  Tapia  Romero.   

95  Cfr. folio 45 del cuaderno  original del Tribunal.   

96  Cfr. folio 36 del cuaderno original 11.   

97  Cfr.  folio 9 del cuaderno  de la demanda.   

98  Cfr. folio 13 ibidem.   

99  Verbi  gratia, se imputaron  las  sumas  de $8.000.000 y $4.811.000 en relación con los comprobantes de pago  0926   y   0918,  cuando  en  verdad  lo  correcto  habría  sido  $8.054.750  y  $4.811.920.     

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