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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP137-2016
Radicación N° 46865
Aprobado Acta No. 10
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Derrotado el proyecto presentado por el Ponente inicial, la Sala Mayoritaria, de oficio, examina si al procesado KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS, condenado en las instancias por el Juzgado 4° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, que lo hallaron penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se le vulneraron sus garantías fundamentales.
HECHOS
Aproximadamente a las 19:05 horas del 15 de junio de 2014, cuando agentes de la Policía Nacional realizaban patrullaje en el sector de Alto Jordán del municipio de Cali, advirtieron que KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS, al verlos, empezó a caminar apresuradamente hacia una residencia, motivo por el cual lo interceptaron antes de que llegara al lugar y le solicitaron una requisa. En ese procedimiento, le encontraron en la pretina del pantalón un arma de fuego de fabricación artesanal con cachas de madera y un cartucho calibre 38, sin que tuviera el permiso para portarla. El ciudadano fue capturado.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencia preliminar llevada a cabo al día siguiente ante el Juzgado 31 Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa localidad, se legalizó la aprehensión de KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS y la Fiscalía le imputó la autoría en la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, en la modalidad de portar, cargo que fue aceptado por aquél. El Juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de domicilio1.
2. El 16 de marzo de 2015, bajo la dirección del Juzgado 4° Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo municipio, se surtió la audiencia de verificación del allanamiento, individualización de pena y sentencia.
3. En fallo de esa fecha se condenó a ARAGÓN ROJAS a la pena principal de 94 meses y 15 días de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, ambas por tiempo igual a la privativa de libertad. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria2.
4. El Tribunal Superior de Cali, al resolver la alzada propuesta por el procesado, confirmó la decisión el 22 de junio siguiente3.
5. El defensor del acusado interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente, la cual fue inadmitida por esta Sala en proveído del 11 de noviembre del año anterior. Sin embargo, se habilitó el recurso para examinar la posible violación del principio de legalidad de la pena.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. En auto del pasado 11 de noviembre, la Sala encontró necesario «analizar la posible afectación del principio de legalidad de la pena, en concreto, al imponer la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas».
2. Tal como se narró en el acápite precedente, el Juzgado 4 Penal del Circuito de Cali, en sentencia ratificada por el Tribunal Superior, impuso al procesado 94 meses y 15 días de prisión –se fijó la pena en 108 meses, esto es, el extremo inferior del cuarto mínimo, pero éste quantum se redujo en un 12.5% por razón del allanamiento a cargos- e igual término para la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
Al adelantar esa labor, se constata que el a quo no consignó una motivación específica para fijar dicha sanción y, adicionalmente, no acudió al sistema de cuartos regulado en el artículo 61 del Código Penal4.
2.1. En cuanto al primer aspecto, la Sala Mayoritaria ha sostenido que, si bien los jueces tienen el deber de sustentar el monto que imponen por las penas principales y accesorias -salvo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en los casos en que su duración corresponda a la de la pena privativa de la libertad-, lo cierto es que, tratándose de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, cuando se procede por delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas, esa obligación se entiende cumplida con la declaración en la sentencia de que el procesado fabricó, traficó o portó armas de fuego o municiones sin permiso de autoridad competente (CSJ SP 17166-2014, rad. 42536).
Así lo corroboró recientemente en CSJ SP-2636-2015, rad. 43881), decisión en la cual, recordando lo consignado en el fallo acabado de citar, sostuvo:
La Sala concluyó nuevamente que era necesario recordar a los Jueces el deber de sustentar la fijación de las penas principales y accesorias, salvo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en los casos en que su duración corresponda a la de la pena privativa de la libertad.
Mayoritariamente, a la par, se estableció como criterio general que en casos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas –sea que se impute sólo esa conducta punible o en concurso de delitos—, se entiende cumplida la garantía de motivación de la imposición de la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con la declaración en la sentencia de que el procesado fabricó, traficó o portó armas de fuego o municiones “sin permiso de autoridad competente”. En otras palabras, la declaración judicial de que ajustó su comportamiento a cualquiera de las conductas descritas en los artículos 365 o 366 del Código Penal (también al artículo 367 ibídem), constituye suficiente fundamento para privar del mencionado derecho al condenado. Se rectifica con este criterio, entonces, el plasmado en el precedente jurisprudencial del 16 de diciembre de 2014 (CSJ SP 17166-2014, Rad. 42536).
No está de más advertir que esos delitos de peligro común, que pueden ocasionar graves perjuicios a la comunidad, se sancionan cada vez con mayor severidad en cuanto se constituyen en presupuesto obvio de la violencia nacional. Ese aumento de la punibilidad, a la vez, está inscrito –no hay duda— en políticas de desarme de la población claramente orientadas a contrarrestar la criminalidad asociada a la utilización de armas de fuego (o químicas, biológicas o nucleares), la cual se muestra como uno de los principales problemas que obstaculizan el desarrollo del país.
No resulta sensato, en ese contexto, en casos de condena por delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, exigir para la imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego una fundamentación adicional a la declaración de existencia de la conducta punible. Simple y llanamente porque se plantea lógica, necesaria y proporcional su deducción en tales casos. No se entendería que a quien se reprocha penalmente fabricar, traficar o portar armas de fuego o municiones, o armas químicas, biológicas o nucleares, no se le despoje del derecho a poseerlas por el tiempo que permita la ley.
Por consiguiente, tal como se ha procedido en ocasiones anteriores (ver CSJ SP8055-2015, rad. 45494 y CSJ SP14841-2015, rad. 45867), en este caso no se excluirá la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
2.2. Ahora bien, en relación con el término de esa sanción accesoria, esto es, el de 94 meses y 15 días, sí se advierte violación al principio de legalidad.
En efecto, con tal proceder se desatendió que el artículo 51 del Código Penal, al ocuparse de la “Duración de las penas privativas de otros derechos”, estableció que la restricción de que se trata va de uno (1) a quince (15) años. Así mismo, que esta Corporación ha considerado que, para su imposición, el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para ello, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el canon 61 ibidem (CSJ SP16880-2014, 10 dic. 2014, rad. 42432; CSJ SP17166-2014, 16 dic. 2014, rad. 42536; CSJ SP3441-2015, 25 marzo 2015, rad. 45317 y CSJ SP4322-2015, 16 abr. 2015, rad. 45399).
En ese orden, la Corte debe corregir el yerro.
Con tal propósito habrá de dividir el monto máximo de la sanción entre cuatro5 y luego sí, observando los parámetros empleados por el a quo al momento de establecer la pena privativa de libertad, ubicarse en el extremo inferior del cuarto mínimo, que en este evento corresponde a 12 meses (1 año). No obstante, atendiendo que hubo allanamiento a cargos y que el Juez reconoció una rebaja del 12.5%, se procederá en igual sentido, lo que arroja un quantum de 10 meses y 15 días.
Por consiguiente, se casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado para fijar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma en 10 meses y 15 días.
En lo demás, el aludido proveído no sufre modificación alguna.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justica en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 22 de junio de 2015, en el sentido de fijar en 10 meses y 15 días la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego que debe purgar KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS.
En lo demás el fallo se mantiene.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
(Salvamento parcial de voto)
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA SP137 de 2016(Rad.: 46865)
Con el habitual respeto por la decisión mayoritaria, salvo parcialmente mi voto en los siguientes términos:
Aunque estoy de acuerdo con la Sala en cuanto que en esta ocasión hubo menoscabo de las garantías del procesado porque en el ejercicio de dosificación punitiva de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma se desconoció el principio de legalidad, toda vez que el juzgador ha debido aplicar el sistema de cuartos, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, discrepo de la decisión habida cuenta que la imposición de esa sanción no tuvo ninguna motivación específica en las sentencias de instancia y tampoco era posible extraerla de la exhibida para el injusto penal.
En ese orden, lo debido era casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y excluir, de la condena impuesta a Kevin Andrés Aragón Rojas, la referida sanción.
La tarea de individualización de las sanciones ha de orientarse por los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, tal como lo ordena el artículo 3 del Código Penal. Así mismo, por expreso mandato de los preceptos 52 y 59 de ese estatuto, la imposición de una pena accesoria debe estar precedida de una justificación, es decir, de unas razones, así sean mínimas, por las cuales el funcionario la considera necesaria en el caso concreto.
Si bien en esta ocasión el a quo expresó los motivos para fijar la pena de prisión, olvidó hacer lo propio con la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y la motivación de la primera no se extiende ni acredita la segunda. Así uno de los delitos por los que se proceda sea el de porte de armas de fuego de defensa personal, el funcionario judicial debe esgrimir por qué impone la pena accesoria de restricción del derecho a la tenencia y porte de armas. No hacerlo implica crear reglas de excepción al deber de motivar las sanciones, que no fueron previstas por el legislador, lo que riñe con un estado de Derecho.
La motivación es una garantía del debido proceso, en especial, del derecho de defensa, y permite ejercer el de contradicción. Por ende, una providencia en la que aquella esté ausente, infringe esos derechos y lesiona el derecho de todo ciudadano a una garantía judicial efectiva.
Fecha ut supra.
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con las manifestaciones que expresé durante la discusión del respectivo proyecto, me permito reiterar que no comparto la decisión de casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado en razón de la vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de que los falladores de instancia no hubieran aplicado el sistema de cuartos en la determinación concreta de la pena accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de arma».
Las razones de mi disenso, son en esencia las siguientes:
1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como argumento central que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para la determinación de la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre dos extremos que van de uno (1) a quince (15) años, según el artículo 51 ibídem.
2. Sin embargo, en la providencia de la que respetuosamente me aparto se dejan de lado los temas relativos a (i) la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ii) razones de justicia material, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del C.P., se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el artículo 51 ídem.
2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio. Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ejusdem).
Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que la aludida clase de penas solo pueden ser aplicadas por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una «relación directa», valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida.
De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias o «automáticas»6, aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivo7, cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las llamadas penas accesorias discrecionales o «facultativas»8.
Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos –art. 61 C.P.–, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los artículos 52, inc. 1º, y 59 ídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas.
2.1.1 En relación con el primer punto, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones, tales como, «prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado»9, por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que tiene propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar que se cometan delitos en el futuro, sino que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especiales10.
Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del asunto concreto, obviamente respetando las pautas establecidas en la ley –art. 52, inc. 1º, C.P.– y considerando que aquéllas tienen una marcada finalidad preventiva11, en tanto que con su aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de derechos o prerrogativas, distintas a las que resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal –con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico–.
En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 4º del C.P., dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo12.
Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también cumplen fines preventivos –generales y especiales–, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado. Por tal razón, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 3º, inc. 1º, y 4º del C.P.), impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de sanciones adicionales.
Al respecto la doctrina ha considerado que:
[E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.13
En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del marco de punibilidad se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen.
En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, particularmente el de prevención, según se desprende del artículo 4º del Código Penal.
En tal sentido, la doctrina considera primordial que en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, los fines de la pena y, en particular, un propósito específico, que en el caso de las sanciones facultativas que afectan otros derechos es marcadamente preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de tal entendimiento, fije la sanción.
Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo, en su obra «Fines de la Pena e Individualización Judicial de la Pena»14, sostiene:
Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre todo en el análisis del concepto de «factor final de la I.J.P15», no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la I.J.P. La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la I.P.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponer16. Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la I.J.P., ya que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes.17 (Negrilla y subraya fuera del texto original)
Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad –siempre motivada– en la determinación cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su fin primordial de naturaleza preventivo-especial, sin estar sometido a factores puramente objetivos que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos distintos a los que produce la pena principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 43-1 C.P.) esté prevista en algunos tipos penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43-8 ejusdem) el legislador no le haya fijado duración.
2.1.2 En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria en el asunto particular –factor cualitativo–, lo que se advierte es una armonización del principio de legalidad de la pena con el de proporcionalidad –el cual también ostenta la categoría de principio rector y garantía fundamental18-, habida cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales, las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el legislador en la parte especial para cada delito, frente a las primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que, atendiendo a los factores generales previstos en el inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 200019, determina en qué casos resulta necesaria la imposición de una restricción o prohibición de derechos, adicional a la que comportan las penas principales.
Ahora, la limitación del principio de estricta legalidad de la pena en punto de la elegibilidad de la sanción accesoria facultativa, se explica en que «no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realización»20.
En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción de otros derechos se ofrezca necesaria para cumplir sus fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico, también emerge razonable que en su determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad, atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir al sistema de cuartos.
En efecto, tal como se indicó párrafos atrás, las reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para la determinación del marco de punibilidad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque concurra una causal específica de agravación o atenuación punitiva, que se predican del tipo básico o especial, tampoco cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pueden considerar circunstancias tales como la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas –art. 56 C.P.–, o la ira e intenso dolor –art. 57 ídem–, entre otras, lo cual se explica en que el fin preventivo–especial de las sanciones accesorias obedece a factores subjetivos de la conducta, que corresponde al juez valorar para fijar el monto de la pena atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad del abuso del derecho en la realización del delito, contenido en el artículo 52, inc. 1º, del C.P.
Lo anterior no significa que la cantidad de sanción accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá exponer en la sentencia «la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena», como lo ordena el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, en concordancia con el artículo 59 ibídem, labor en la cual tendrá especial cuidado en velar porque se cumplan los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que orientan la imposición de las sanciones penales, según el artículo 3º ibídem, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular.
De esa manera se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad21, según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente comprenden la determinación de la pena en sentido general.
Consecuente con lo anterior, considero que en la aplicación cualitativa y cuantitativa de las penas accesorias de que trata el artículo 52 del Estatuto Punitivo, debe primar el fin preventivo especial, así que no tiene cabida el sistema de cuartos que, según quedó visto, está diseñado para fijar las penas principales, en tanto éstas sí tienen una regulación absoluta en cada tipo penal, dado los efectos que de antemano le señaló el legislador a la sanción de la conducta punible, fundado en razones de política criminal.
3. Por último, pero no menos importante, cabe destacar que la decisión mayoritaria de la cual me aparto desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, desde la perspectiva del mandato de protección suficiente, el cual está relacionado con el postulado de vigencia de un orden justo22 y, por ende, con el imperativo del Estado de promover ese orden y el deber de investigar y sancionar las infracciones a la ley penal, imponiendo penas condignas con el grado del injusto y de culpabilidad, pero sin dejar de lado la función que aquellas han de cumplir en cada caso.
De tal forma que si como lo ha reconocido esta Corporación, «los fallos de la judicatura están inspirados en un principio de justicia, como lo ha dejado entrever la doctrina constitucional, por ejemplo en la sentencia C-366 de 2000»23, dicho postulado se quebranta en casos como el presente, donde la función de prevención especial que orienta primordialmente la imposición de las penas accesorias queda fuertemente menguada.
En efecto, el fin preventivo especial de las sanciones accesorias facultativas queda comprometido porque si a quien es declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 C.P.), se le impone la pena mínima privativa de la libertad prevista en la ley –9 años–, en ese orden, siguiendo el sistema de cuartos, termina por aplicársele el extremo ídem de la pena accesoria, valga decir, un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sin detenerse a examinar las particularidades del caso que, en determinados eventos, verbi gratia, cuando el arma que se porta ilegalmente se usa para cometer otro delito, aconseja restringir el respectivo derecho en un quantum superior al mínimo que resultaría de aplicar la regla prevista en el artículo 61 del Código Penal, en orden a precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos.
Con todo comedimiento,
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado
1 Acta obrante a folios 7 y 8 del cuaderno principal.
2 Folios19 a 21 Id.
3 Folios 38 a 50 Id.
4 Folio 20 del cuaderno original, correspondiente al fallo de primer grado.
5 Cuartos así: primero: 12 a 54 meses; segundo: 54+1 a 96 meses; tercero: 96+1 a 138 meses y cuarto: 138+1 a 180 meses).
6 Art. 52, inc. 3º, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008.
7 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.
8 Art. 52, inc. 1º, C.P.
9 Art. 4º Código Penal.
10 Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18.
11 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.
12 Ídem, pág. 337.
13 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337.
14 Ediciones Universidad de Salamanca, 1ª Edición: mayo de 1999.
15 Individualización Judicial de la Pena.
16 «Hirsch, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 9; Gribbohm, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 103».
17 Página 73.
18 Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras.
19 «Art. 52. Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena».
20 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339.
21 En SCC C-272 de 1999, sobre dicho principio y el de estricta legalidad, el Tribunal Constitucional refirió que «ciertamente, la Corte estima que el proceso penal, en cuanto manifestación del poder punitivo del Estado, se encuentra sometido a los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad», y en cita de pie de página añadió que «mientras que el primero de estos principios determina que los delitos se encuentren inequívocamente consagrados en una ley que exista previamente a la conducta humana que, conforme a esa ley, se considera delictuosa, el segundo requiere que las acusaciones en contra del acusado sean sometidas a una estricta verificación judicial y puedan ser ampliamente controvertidas por el imputado. Sobre la significación y alcance de estos principios en el Estado democrático de derecho contemporáneo, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995, pp. 34-38, 94-97, 373-385, 603-623».
22 SCC T-429 de 1994 y SCC C-306 de 2012, entre otras.
23 CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725.