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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP4156-2016
Radicación N° 48095
(Aprobado acta N° 194)
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Sandra Maritza Ortega Ávila contra la sentencia del 9 de diciembre de 2015, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la dictada por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esa ciudad, y condenó a la nombrada como coautora del delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía, en la modalidad de continuado, en concurso heterogéneo con el de falsedad en documento privado, en concurso homogéneo; y, en la misma calidad y por iguales injustos, excepto el de hurto agravado por la confianza, declaró penalmente responsable a Carlos Alberto Viveros Camacho.
HECHOS
Así se narraron en la providencia que se impugna:
La señora Sandra Maritza Ortega Ávila, aprovechando la confianza depositada por el propietario de la firma Maxim’s Collection y valiéndose del cargo y funciones como contadora y jefe de recursos humanos, se apoderó en forma continua desde el año 2003 y hasta los primeros meses del 2006, de la suma total de $2.006.602.162, para lo cual adulteró los registros magnéticos contentivos de la nómina, digitando cifras acrecentadas respecto a su salario, disponiendo pagos no causados ni autorizados para que fueran consignados a su cuenta personal y a la de la empresa Inverglobal Ltda., de la cual era socia junto con su esposo señor Carlos Alberto Viveros Camacho, quien como Gerente, permitió el ingreso de gruesas sumas dinerarias a la cuenta de la sociedad.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. La Fiscalía 66 Seccional de Cali, con fundamento en la denuncia presentada por Simón Seselowsky, propietario del establecimiento de comercio Maxim’s Collection, ordenó apertura de investigación el 6 de abril de 2006, a la cual vinculó, mediante injurada, a Sandra Maritza Ortega Ávila y a Carlos Alberto Viveros Camacho1
2. El 22 de febrero de 2010 cerró ese ciclo2 y el 24 de junio siguiente3 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los nombrados, como presuntos coautores del punible de hurto agravado por la confianza, «sucesivo, continuado desde el año 2003 a 2006»4.
3. La parte civil recurrió en reposición y en subsidio apelación y la defensa solo verticalmente.
4. El 15 de septiembre de esa anualidad la Fiscal repuso parcialmente su decisión, para adicionarla en el sentido que el hurto también es agravado por la cuantía, y acusarlos por el injusto de falsedad en documento privado, en concurso homogéneo y sucesivo5.
El 21 de diciembre de 2011 la Fiscalía 8ª Delegada ante el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial confirmó la determinación6.
5. La etapa del juicio correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito de Cali, que corrió el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 20007. Sin embargo, como en una de las sesiones de la audiencia preparatoria, el apoderado de la parte civil pidió se declarara la nulidad porque en ese lapso no se tuvo a disposición la totalidad del expediente, habida cuenta que la Fiscalía remitió en forma tardía 11 cuadernos de anexos que corresponden al peritaje practicado8, el Juez, por auto del 6 de julio de 2012, accedió a lo pedido y dispuso, de nuevo, dar cumplimiento a lo ordenado en el aludido precepto 4009.
6. El 12 de junio de 2013 avocó conocimiento el Juzgado 12 Penal del Circuito del mismo municipio10 y, finalizada la audiencia pública, profirió sentencia el 26 de junio de 2015, en la que condenó a Sandra Maritza Ortega Ávila y a Carlos Alberto Viveros Camacho a 54 y 47 meses de prisión, respectivamente, e igual término para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tras hallarlos penalmente responsables, en calidad de coautores, de los injustos de hurto agravado por la cuantía, en la modalidad continuada, en concurso heterogéneo y homogéneo con falsedad en documento privado, y, adicionalmente, a Sandra Maritza por hurto agravado por la confianza.
A ambos les impuso la obligación de pagar en forma solidaria, a favor del denunciante, Simón Seselowsky, la suma de $2.006’602.162 por concepto de perjuicios materiales.
Concedió a Carlos Alberto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que le negó a Sandra Maritza, pero a ésta le otorgó la prisión domiciliaria.
Declaró la extinción de la acción penal por prescripción respecto de la falsedad en documento privado por razón del periodo 2003 al 21 de diciembre de 2005 y, en consecuencia, decretó en favor de los procesados la cesación de procedimiento11.
7. Los defensores de los acusados recurrieron el fallo y el Tribunal Superior de Cali, en proveído del 9 de diciembre de 2015, lo confirmó12.
8. Los apoderados de los encartados interpusieron recurso de casación, pero únicamente el representante de Sandra Maritza aportó el libelo correspondiente.
LA DEMANDA
El jurista manifiesta que su cliente sufrió un agravio debido a los errores del juez plural, y con el recurso pretende que la Corte unifique la jurisprudencia (no especifica). Luego, identifica los sujetos intervinientes y las decisiones judiciales adoptadas, sintetiza los hechos materia de juzgamiento y propone dos cargos que sustenta así:
Primero (principal)
Con apoyo en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, asegura que a su representada se le vulneró el debido proceso, en concreto, el derecho de defensa porque se le condenó con base en una prueba pericial ilegal que fue aducida al proceso contrariando lo reglado en el ordenamiento, en la medida en que sus soportes se aportaron pasados cinco años y ocho meses del informe.
La irregularidad impidió que esa bancada confrontara la prueba técnica del 22 de agosto de 2006, suscrita por el investigador judicial Jairo Núñez Arenas. Pretende que la Corte, contrario al proceder de los juzgadores, excluya esos anexos.
La fiscalía esperó a que finalizara la audiencia preparatoria para, en forma irregular, hacer llegar al despacho judicial un paquete voluminoso de papeles, sin foliar, contentivo de los anejos aludidos. Dicho ente los escondió13, y solo hizo referencia a ellos en la sesión del 27 de junio de 2012. Por lo tanto, la defensa no tuvo conocimiento de ese material, que fue fundamental en la declaratoria de responsabilidad de los acusados.
Ante un reclamo similar, el Juzgado se pronunció en auto del 6 de julio de 2012, cuyo contenido no le convence, toda vez que la resolución de acusación también se basó en esos agregados.
Se violaron los artículos 8, 13 y 6 de la Ley 600 de 2000 y en esta ocasión se verifica la causal prevista en el numeral 5 del precepto 310 ibidem. En ese orden, la nulidad debe declararse a partir del momento anterior al cierre de la investigación. La prueba pericial tiene que ser excluida por ilegal, conforme a las previsiones del canon 29 de la Carta Política, y, además, resultaron afectadas todas las decisiones que se soportaron en ella. Se configuran los motivos 2 y 3 del artículo 305 del Código de Procedimiento Penal y, como se está ante una nulidad constitucional, no se hace necesario cumplir con los principios de convalidación y trascendencia.
Los jueces de instancia, al resolver una solicitud semejante, no tuvieron en cuenta la realidad del proceso, pues el Tribunal pasó por alto que la objeción del dictamen puede proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública de juzgamiento, lo que efectivamente hizo.
Hay un oficio de respuesta del Banco de Bogotá, remitiendo planillas de nómina, que tiene fecha muy posterior a la del dictamen pericial, pero que no obra en el diligenciamiento, y él lo conoció por razón del proceso civil que se tramita contra esa entidad bancaria, en el que figura como demandante el señor Seselowsky.
Luego de hacer unos cuadros con el presunto contenido de algunos cuadernos que hacen parte del expediente, refiere que allí no constan las adendas anunciadas en el dictamen, que «los juzgadores tomaron como verdades procesales válidas para condenar»14, de donde surge que el perito investigador «no l[a]s entregó a la Fiscalía, junto con el escrito de su informe»15.
Los anexos no son auténticos ni legales, dada «su irregular creación y aducción»16, y es inexistente la cadena de custodia, exigida para su valoración. Esa anomalía conduce a la «NULIDAD DE LA ACUSACIÓN y los demás actos posteriores cimentados en esos irregulares elementos de prueba»17, toda vez que no hay otros que puedan sostener la petición de la fiscalía (recuerda la diferencia entre prueba ilícita y prueba ilegal y las consecuencias de cada una).
Manifiesta que existen otras violaciones del debido proceso que también generan nulidad18, como que en la sesión de audiencia del 2 de marzo de 2015 la defensa objetó el mentado dictamen (transcribe un aparte) y allegó un escrito contentivo de sus razones, sin embargo, éste no aparece en el paginario. Frente a su exposición sobre las falencias graves de la experticia, la Juez se apartó de sus argumentos (copia segmentos de la audiencia19), rechazó la solicitud de iniciar el incidente respectivo y le impidió interponer recurso de apelación, bajo la tesis que se accedió a su petición subsidiaria de llevar el perito al estrado, quien, agrega, estuvo en la sala escuchando su discurso, lo que es abiertamente ilegal.
Al interior de la misma censura, el demandante asegura que, subsidiariamente, trae a colación otras «VÍAS DE HECHO DESPLEGADAS POR EL A –QUO, QUE SUMAN, PARA OBTENER LA DECISIÓN DE NULIDAD DEPRECADA»20.
En la audiencia preparatoria se decretaron pruebas que no se practicaron por capricho del funcionario judicial. Se trata de unos oficios del Banco de Bogotá relacionados con autorizaciones del denunciante para que se debitara, de su cuenta corriente, el pago de nóminas enviadas mediante diskette; además, no se trasladaron unas obrantes en una investigación penal seguida en contra de Simón Seselowsky, pues cuando en el juicio intentó que su representada se pronunciara sobre ellas y su correspondiente archivo, la Juez de manera arbitraria se lo impidió aduciendo que ello no tenía que ver con el proceso actual.
Con esos medios pretendía demostrar que todo ha sido un montaje en contra de su prohijada, urdido por Seselowsky y su contadora.
Luego de citar decisiones de tutela de la Corte Constitucional sobre vías de hecho, afirma que en esta ocasión se violó el debido proceso y las formas propias del juicio al inaplicar los artículos 6, 13 y 14 de la Ley 600 de 2000, con lo que se infringió el precepto 8 y 249 ejusdem.
Con apoyo en los cánones 307 y 216 ibidem, solicita se declare oficiosamente la nulidad21 por hallarse demostradas las causales para el efecto (no especifica), porque una de las finalidades de la casación es el control de legalidad del proceso y de la sentencia y en esta oportunidad se verificaron errores de juicio y de procedimiento, que afectaron el derecho de defensa.
Segundo (subsidiario)
Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, consistente en un falso juicio de existencia por «falsa apreciación de la prueba»22
Los juzgadores condenaron a su cliente con fundamento en que «falseó las nóminas manipulando los diskettes correspondientes, a fin de lucrarse haciéndose acreditar millonarios valores injustos, pues no le correspondían»23, pero esos medios magnéticos no obran en el expediente. Además, dejaron de apreciar otros elementos (no precisa).
En la sentencia de primera instancia se adujo que su defendida plasmó información ajena a la realidad en los diskettes que hacían parte del proceso de dispersión de fondos para el pago de nómina. Esto indica que ella utilizó la falsedad como delito medio, lo que imponía a la Fiscalía aportar los diskettes, pero no lo hizo, y en el expediente no aparecen. Pese a que en la audiencia preparatoria se ordenó su práctica, ello no se materializó. Por ende, no se logró demostrar el injusto contra la fe pública.
Se vulneraron principios de equidad, igualdad y lealtad procesal.
Para los sentenciadores, la falsedad residió en la información que supuestamente su representada digitó y que está contenida en los diskettes, pero ello no se acreditó. Esa prueba documental no se allegó.
Trae a colación apartes de lo relatado por la acusada y asegura que coincide con lo expuesto por Olmedo Millán, gerente del Banco de Bogotá, sucursal carrera octava, en punto del procedimiento utilizado con los documentos que se enviaban a la entidad financiera.
Luego de hacer una revisión de los listados (no especifica) elaborados durante el periodo enero de 2003 a marzo de 2006, que obran en los «AZ que aparecieron en el juzgado, como ANEXOS de esa prueba pericial»24, advierte que allí constan todas las operaciones, con su hoja de ruta, y, al analizar un muestreo de ellas (dos), puede evidenciar que no hay diferencia entre los valores que enviaba Seselowsky, firmados con su puño y letra, lo que significa que no existió falsedad, máxime cuando en declaración del 26 de enero de 2007 el denunciante adujo que él revisaba todo y verificaba que no hubiese un sueldo mayor al que pagaba. De manera que la anomalía estuvo en los disketts, que no se aportaron al proceso.
En la resolución de acusación del 24 de junio de 2010 se hizo mención a una prueba grafológica en unos documentos firmados por Seselowsky y, con base en ella, se adujo que no había falsedad documental, sin embargo, sobre ello no se pronunciaron los juzgadores, con lo cual incurrieron en «defecto fáctico por error de hecho»25.
Los juzgadores creyeron plenamente en lo aseverado por Seselowsky, pero inadvirtieron que él incurrió en actividades ilícitas que encuadran en los injustos de fraude procesal y falsedad en documento privado. Se desconoció el principio de investigación integral26, en cuanto la Juez de primera instancia impidió que las diligencias adelantadas por ese motivo fuesen traídas como prueba trasladada.
No se tuvieron en cuenta los testimonios de Paulina Escobar, secretaria de gerencia (no especifica), quien no notó nada anormal, y de Merlín Andrea Soto Sierra, coordinadora de almacenes de la firma Maxim’s Collection, ésta aclaró que el sueldo que a ella le figuraba en nómina era poco, pero por debajo le cancelaban comisiones que subían su monto, bonificaciones y horas extras, y, en igual sentido, declaró Freddy Alberto Buitrago, lo que indica que se manejaba un sueldo real y otro fiscal.
Además, al confrontar algunas hojas de ruta suscritas por el denunciante, con las que llegaron al Banco (no precisa), se verifica que las cuentas coinciden. De manera que no hubo defraudación, todas las transacciones fueron autorizadas por Seselowsky y fue él quien ordenó a su representada incluir sumas y cuentas distintas.
Como es ostensible la falla en la motivación de las sentencias, se viabiliza la casación oficiosa27 y, además, como carecen de respaldo probatorio, se impone su revocación.
Se violaron los artículos 29 superior y 232, 7, 8, 13, 14 y 20 de la Ley 600 de 2000.
Solicita se case el proveído objetado y se absuelva a su defendida.
CONSIDERACIONES
Conforme a lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala inadmitirá el libelo presentado, toda vez que no cumple con las exigencias previstas en el precepto 212 ejusdem. Estas son las razones:
1. La demanda de casación, contrario al parecer del actor, no es un memorial más dentro del plenario. Por manera que es abiertamente equivocado consignar en ella una multiplicidad de ideas, desordenadas y carentes de estructura argumentativa, por cuyo conducto ningún cuestionamiento serio y contundente se haga a las sentencias de instancia –en este caso ambas conforman unidad inescindible dado que la de primer grado fue confirmada en su integridad-.
La naturaleza extraordinaria del recurso exige que el escrito contenga un discurso lógico y dialéctico, por virtud del cual, con apoyo en las causales legalmente señaladas en el Código de Procedimiento Penal que rigió la actuación –el de 2000-, se expongan en forma clara los errores, ya sea de juicio o de procedimiento, en que incurrió el ad quem y se demuestre su trascendencia frente a la parte dispositiva del fallo atacado.
El impugnante no se puede limitar a hacer críticas vagas e indeterminadas y menos a intentar un nuevo examen probatorio, acomodado a sus intereses. Es imperioso que, con argumentos coherentes y racionales, genere una controversia clara y puntual respecto de los fundamentos expuestos en la providencia de la cual discrepa y/o del proceder judicial con el que, en su opinión, se afectó el debido proceso.
En ese sentido, le compete identificar con especial cuidado la falencia que va a denunciar, luego, elegir el motivo –de alguno de los previstos en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000- a cuyo amparo lo hará y proponer adecuadamente los fundamentos del cargo, atendiendo los principios que rigen la casación, para, finalmente, revelar cómo, de no haber recaído en el yerro, el sentido de la decisión sería totalmente contrario y favorable al sujeto que representa.
En ese orden, a efectos de observar los postulados de claridad, precisión y autonomía, si son varios los reparos, es preciso proponerlos en forma separada, incluso, si se alega nulidad pero se denuncian distintas anomalías, habrá de tener cuidado en iniciar por aquella que tenga un mayor efecto invalidante.
2. El actor pasó por alto esas directrices, lo que conduce a no dar curso al libelo. Obsérvese:
2.1. Primer cargo.
2.1.1. En las censuras por vía de la causal tercera se hace indispensable identificar con claridad la irregularidad advertida, exhibir sus fundamentos, expresar cómo ella repercutió indefectiblemente en el proceso, ya sea porque se afectó en su estructura o alguna de sus garantías, revelar su incidencia en el caso concreto y señalar desde qué momento procesal debe retrotraerse la actuación.
No es suficiente la mera enunciación de la falla sino que se ha de explicar y demostrar el perjuicio que por ella sufrió el acusado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. En estos eventos no puede olvidar que para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el impugnante tiene la carga de exhibir cuál sería la ventaja que obtendría su prohijado con su declaratoria. Además, de ser varias las irregularidades, es ineludible exponerlas y proponerlas en forma separada, atendiendo el principio de prioridad, iniciando por la más grave e indicando en cada caso cómo tuvo lugar y cuál su trascendencia.
2.1.2. El primer equívoco del actor es ostensible porque denuncia desconocimiento del debido proceso, en concreto, del derecho de defensa de su cliente, porque fue condenada con base en una prueba que -dice- se adujo ilegalmente; sin embargo, apartándose del principio de autonomía, hace mención a otras varias inconformidades, que bautiza como vías de hecho.
La multiplicidad de anormalidades advertidas por el jurista, le imponía la carga de proponerlas en acápites independientes, debidamente fundamentadas y con la indicación, cada una, de su incidencia en el caso concreto.
Esa mixtura, aunada al desorden argumentativo del libelista, impide a la Sala comprender la falencia judicial y su trascendencia.
2.1.3. Yerra también el abogado porque, pese a elegir el motivo tercero de casación, esgrime planteamientos propios de una violación indirecta de la ley sustancial, al sostener que la prueba se llevó al proceso con desconocimiento de las exigencias requeridas, reclamando, en algunos apartes de su extenso discurso, que sea excluida del acervo probatorio. Así las cosas, ha debido acudir a la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y denunciar un error de derecho por falso juicio de legalidad, atendiendo las exigencias propias para ese tipo de censuras.
Su propuesta, entonces, viola el principio de no contradicción, al solicitar, a la vez, que se prescinda del medio de convicción y que se declare la nulidad de la actuación.
2.1.4. En lo que toca con la pretensión de anulación, tampoco tiene claro el letrado el momento a partir del cual debe operar, esto es, si lo adecuado es retrotraer el diligenciamiento hasta antes del cierre de la investigación o solo a partir de la resolución de acusación.
Tal imprecisión deja en entredicho la trascendencia de la crítica.
2.1.5. El impugnante no especifica si su inconformidad reside en que los anexos del informe pericial rendido durante la etapa de la instrucción no se hallan en el expediente –en varios segmentos de su libelo refiere su inexistencia- o porque los mismos se aportaron tardíamente en el juicio –en otros apartes arguye que la Fiscalía los allegó en la audiencia preparatoria-.
No precisa si lo querido es que aquellos se excluyan del plenario o que tal medida cobije, también, el informe del 22 de agosto de 2006, suscrito por el investigador Jairo Núñez Arenas.
Su ambigüedad impide entender la pretensión y choca con el principio de debida fundamentación y demostración.
2.1.6. Ahora, el casacionista no niega haber conocido oportunamente el aludido dictamen, lo que parece molestarle es que las adendas se aportaran al plenario pasado el ciclo instructivo.
Según lo dejaron narrado los juzgadores, esto último sí ocurrió, aunque, en contravía con lo expuesto por el jurista, no por mala fe comprobada de la Fiscalía, sino por olvido de dicho ente y, en todo caso, al avizorar tal falencia, para garantizar el derecho de defensa, en su componente de contradicción, el Juez retrotrajo la actuación para efectos que, durante el traslado del artículo 400 del Código Penal, todos los sujetos procesales tuvieran conocimiento de su contenido. Así aparece relatado en el fallo de primer nivel28:
12. En la continuación de la audiencia preparatoria, el 27 de junio de 201229, el defensor de los acusados presentó solicitud de nulidad. El fundamento de la pretensión se hizo consistir en que la Fiscalía arribó irregularmente al juicio los cuadernos de anexos mediante los cuales se realizó el informe contable del 22 de agosto de 200630.
13. Mediante providencia del 6 de julio de 2012, el Juzgado 2° Penal del Circuito decretó la nulidad de lo actuado, desde el traslado consagrado en el artículo 400 de la norma procesal penal31.
No se entiende, entonces, cómo, por ese aspecto, se pudo lesionar el derecho de defensa de Sandra Maritza, con mayor razón si esa bancada contó con la oportunidad procesal de objetar el dictamen, cosa distinta es que no tuviere éxito en su pretensión principal, dado que –lo refirió el ad quem- no ofreció argumentos cuestionando esa experticia, pero sí se accedió a la subsidiaria, consistente en llamar al perito al juicio para ser interrogado por la defensa32.
2.1.7. El libelista recrimina a los juzgadores porque, según dice, no obra el memorial que aportó en la sesión del juicio del 2 de marzo de 2015, que contiene los argumentos de su objeción.
Tal reproche se muestra insustancial porque él mismo reconoce que el a quo resolvió su solicitud, aunque desfavorablemente, lo que demuestra que, al margen de que el escrito se halle o no el plenario –la Corte no entra a hacer esa constatación-, lo cierto es que el funcionario judicial sí examinó los argumentos allí plasmados. Así lo ratificó la colegiatura:
c) Ante la objeción de dictamen por error grave, se puede dilucidar que no lo sustentó adecuadamente y por el contrario, se vislumbra que, en estricto sentido no estaba cuestionando la experticia, cuando su petición estaba encaminada a que se aclarara o adicionara, habiendo tenido la oportunidad de interrogar directamente en la audiencia Pública, al perito que lo elaboró.33
2.1.8. Aduce el jurista que hay lugar a la medida extrema de nulidad o a la exclusión de los anexos porque se desconoció la cadena de custodia.
Tal propuesta es abiertamente desacertada, no solo por incluir una falencia nueva –lo que le imponía hacerlo en acápite separado-, sino porque los deslices en la cadena de custodia no conducen a ninguno de esos caminos, en tanto ella es un criterio de apreciación del medio (artículo 257 del Código de Procedimiento Penal de 2000). En ese orden, si tenía reparos al respecto, ha debido acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, e indicar cuál fue la irregularidad en el procedimiento de preservación y aseguramiento de la autenticidad del elemento y como, entonces, el mismo no es genuino o pudo haber sido alterado, modificado o falseado.
2.1.9. Por último, en lo que concierte con el reparo relacionado con la no práctica de algunas pruebas, la Sala solo se remitirá a lo que al respecto expuso el ad quem, toda vez que ningún cuestionamiento serio y fundado hizo el libelista:
Cuestiona el impugnante que no se hubiere aplazado la audiencia pública otorgando así la oportunidad de que se practiquen las pruebas que le fueron decretadas en la audiencia preparatoria; sin embargo, revisada la actuación se advierte, que la Juez otorgó plenas garantías, en la medida que ante la solicitud de la Defensa para tal fin, suspendió la audiencia en una oportunidad, pero ante el hecho de no haber sido posible traer la prueba, continuó con el trámite, actuación que se considera regular, en cuanto no pueden quedar los procesos indefinidamente, sometidos a la práctica de pruebas.34
2.2. Segundo cargo.
2.2.1. El actor imputa al juzgador haber violado indirectamente la ley sustancial por falso juicio de existencia, pero, de nuevo, falla en su propuesta porque incluye críticas que escapan a esa modalidad de error.
En efecto, al interior del cargo denuncia trasgresión del principio de investigación integral, atropello que se discute por la senda de la causal tercera, indicando cuáles fueron las pruebas que se dejaron de practicar, por qué eran pertinentes, y cómo, al confrontarlas con las tenidas en cuenta por el sentenciador, tenían la capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado.
Desaprueba las providencias por presuntos defectos de motivación, pero, además de no hacer explícitos sus argumentos de sustento, no especifica si aquellos acaecieron por ausencia total de fundamentación, porque la misma fue insuficiente o incompleta, por ambivalente o dilógica, o por sofística, aparente o falsa.
También muestra inconformidad con la condena de Sandra Maritza porque en la resolución de acusación del 24 de junio de 2010 se afirmó que no se evidenció falsedad.
Aquí es ostensible la violación del principio de corrección material porque en el expediente consta –lo relató con detalle el a quo- que la misma Fiscal repuso su decisión el 15 de septiembre de esa anualidad, a efectos de llamar a juicio a los procesados, además, por esa conducta punible. Se consignó así en la sentencia de primera instancia:
…la Fiscalía emitió el pliego acusatorio en contra de los encartados como coautores; empero, al decidir el recurso de reposición en subsidio apelación instaurado por el representante de la parte civil, modificó la acusación precisando que atendiendo el juramento estimatorio instituido en el artículo 278 del Código de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000- según lo denunciado por la víctima, la cuantía objeto de Hurto era de dos mil seis millones seiscientos dos mil ciento sesenta y dos pesos ($2.006.602.162.oo).
En consecuencia, advirtió que los acusados estaban llamados a responder a título de autores por el delito de HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA y LA CUANTÍA (…).
Asimismo, señaló que si el hurto se consumó a través de la doble confección de las nóminas quincenales, unas correctas que fueron las escritas, revisadas y visadas por el señor SIMÓN SESELOWSKY, y, las otras, en medio magnético en las que se consignaron salarios millonarios que no devengaba la señora SANDRA ORTEGA, los (sic) cuales fueron utilizados por el Banco de Bogotá para realizar el desembolso de los dineros que ilícitamente se apoderaron los incriminados, era por razón de la adulteración de esas nóminas magnéticas, razón por la cual, adicionó la acusación, derivándoles también el cargo de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de coautores.35
2.2.2. Ahora bien, las críticas por falso juicio de existencia exigen del demandante claridad en punto de si el mismo acaeció por suposición o por omisión del elemento de prueba. En el primer evento tiene la carga de indicar cuál fue el que el juzgador imaginó y, en el segundo, cuál el que, pese a hallarse en el plenario, fue totalmente ignorado; y, en ambos casos, revelar cómo, de no haber recaído en el yerro, la decisión habría sido totalmente distinta.
Esos lineamientos fueron desconocidos por el recurrente, quien no aclaró cuál fue el desatino judicial y tan solo adujo que ocurrió por una «falsa apreciación de la prueba», y, al exhibir sus fundamentos, aludió indistintamente a las dos modalidades de error, lo que impide comprender el desacierto y su trascendencia.
Lanza críticas porque los diskettes utilizados para atribuir a su representada la falsedad no obran en el expediente (suposición), pero, también porque se dejaron de apreciar otros medios de convicción (omisión). Esas varias inconformidades, lo obligaban a proponer censuras separadas y suficientemente sustentadas.
2.2.3. A juicio del actor, la ausencia de los discos imposibilita atribuir el delito de falsedad.
Tal planteamiento denota que el letrado desea imponer una tarifa probatoria no contemplada por el legislador, pues ignora que nuestro sistema procesal penal se rige por la libertad probatoria (artículo 237 de la Ley 600 de 2000).
Con todo, resulta importante recordarle que el Tribunal reconoció que esos elementos no ingresaron al proceso, sin embargo, consideró que la falsedad se demostró con otros medios de prueba, máxime si se tiene en cuenta que Sandra Maritza no negó el ingreso de dineros en su cuenta de nómina y las explicaciones que para esa transacción ofreció, no resultaron satisfactorias. Así dijo el fallador:
Ahora, la señora Ortega Ávila no niega el ingreso de tales dineros ya en su cuenta de nómina, ora con destino a la empresa Inverglobal, suministrando una serie de razones que explicarían el destino de tales sumas de dinero. En esos términos pierde sentido la réplica que se formula frente a la labor probatoria de la Fiscalía que no contempló entre sus pruebas el ingreso a juicio de los diskettes como documentos privados, siendo además de agregar que nuestro sistema probatorio no acoge una tarifa legal de pruebas, dejando en libertad a la Fiscalía en este caso de demostrar los supuestos de hecho de los que se desprende una consecuencia jurídica, a través de cualquier medio de prueba.36
2.2.4. Según el jurista, se dejaron de valorar algunos testimonios que conducían a afirmar que Seselowsky revisaba directamente los documentos y que, además, tenía una nómina paralela.
En relación con esta crítica, la Corte debe destacar que, contrario al pensar del actor, los falladores no ignoraron que Seselowsky inspeccionaba la relación de abonos y los valores a dispersar, pues, en su criterio, la falsedad ocurrió en un momento posterior, esto es, cuando Sandra Maritza digitaba la información para enviar al Banco. Así lo reveló el ad quem:
Igualmente quedó establecido el procedimiento de liquidación de nómina, que se realizaban (sic) con cuatro documentos cuyos valores totales debían coincidir, de los cuales la hoja de ruta, donde se especificaba el valor total de los dineros que se debían consignar a los beneficiarios, era signada por el señor Seselowsky, quien igualmente revisaba la relación de abonos en la que se plasmaba el nombre de las personas y valores a dispersar, con el fin único de que no hubiera valores más altos de los que él pagaba, sin que los totalizara, según lo manifestado en sus declaraciones.
Por su parte la acusada, digitaba en los diskettes, la información sobre los valores a dispersar contenida en la relación de abonos, los cuales eran remitidos al banco, entidad que finalmente entregaba los extractos con las consignaciones realizadas por concepto de nómina, cuyo valor total y número de transacciones, debía coincidir con los otros tres documentos.
(…)
…se pudo establecer que existían valores en los extractos que no coincidían con el anexo de relación de abonos, saltando de bulto que la adulteración se realizaba al digitar la información en los diskettes, labor que personalmente cumplía la señora Sandra Maritza Ortega Ávila, comprobando que (sic) sumas de dinero diferentes y en elevada cuantía a las plasmadas (sic) en la relación de abonos, eran depositadas en su cuenta de nómina o en la de la empresa Inverglobal Ltda., de la que eran socios los dos acusados.37
Tampoco los sentenciadores pasaron por alto los distintos valores que se cancelaban a los empleados, solo que ello no descartó el actuar delictivo de la procesada. Sobre este punto, dijo la colegiatura:
Al respecto, basta decir que tal hipótesis fue considerada por el juzgador, pero no le otorgó la consecuencia querida por el jurista.
La coexistencia de una nómina paralela, efectivamente se probó a través de los testimonios de la señora Merlyn Andrea Soto Sierra y Freddy Alberto Buitrago, que en la empresa Maxim´s se acudía de manera irregular a llevar dos nóminas, una la que se realizaba para efectos de registros oficiales disminuida en su (sic) valores con el fin de evitar el pago de parafiscales, cuya finalidad era sacar provechos de orden tributario. Otra nómina la que contenía los valores reales de nómina.
Sin embargo, tal circunstancia no explica razonadamente el ingreso de gruesas cantidades de dinero a las cuentas de los procesados, pues de todas formas los dineros se estaban depositando a través de una cuenta de nómina que pasaba por el banco dejando un registro formal, que era precisamente lo que se pretendía evitar con la nómina paralela.38
Lo anterior pone en evidencia que desacertó el actor en la postulación de las críticas.
En consecuencia, se inadmitirá la demanda y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Sandra Maritza Ortega Ávila contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
En consecuencia, devolver la actuación al Tribunal de origen.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 158 a 160 del cuaderno original 1.
2 Folio 1062 del cuaderno original 4.
3 Folios 1135 a 1144 Id.
4 Folio 1142 Id.
5 Folios 1183 a 1186 del cuaderno original 5.
6 Folios 1207 a 1219 Id.
7 Folio 1231 Id.
8 Folios 1476 a 1480 del cuaderno original 6.
9 Folios 1481 a 1488 Id.
10 Folio 1589A Id. El despacho anterior pasó a ocuparse de procesos adelantados por la Ley 906 de 2004.
11 Folios 2086 a 2157 del cuaderno original 8.
12 Folios 2321 a 2341 del cuaderno original 9.
13 Folio 2385 del cuaderno original 9.
14 Folio 2402 del cuaderno original 9.
15 Folio 2405 Id.
16 Folio 2406 Id.
17 Folio 2409 Id.
18 Folio 2411 Id.
19 Folio 2413 Id.
20 Folio 2417 Id.
21 Folio 2430 Id.
22 Folio 2431 Id.
23 Folio 2450 Id.
24 Folio 2444 Id.
25 Folio 2447 Id.
26 Folio 2454 Id.
27 Folio 2469 Id.
28 Página 5 del fallo.
29 Ver fls. 1476 al 1480 C.O.6.
30 Ver fls. 657 al 657 C.O.3.
31 Ver fls. 1481 al 1489 C.O.6.
32 Página 9 del fallo de segunda instancia.
33 Id.
34 Página 9 del fallo del Tribunal.
35 Páginas 8 y 9 del fallo de primera instancia.
36 Página 12 de la sentencia de segundo grado.
37 Páginas 11 y 12 del fallo de segunda instancia.
38 Páginas 13 y 14 Id.