SP16247-2015(46688)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Magistrado ponente  

SP16247-2015  

Radicación Nº 46688  

(Aprobado acta N° 424)  

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre  de dos mil quince (2015).   

I.      V I S T O S   

La Corte resuelve el recurso de apelación  formulado  por el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal  Superior  de  Valledupar  contra la sentencia del 15 de julio anterior por medio  de  la  cual  la  mencionada Corporación absolvió    al    dr.    Edinson        Danilo        Charris       Bravo       por   el   delito  de  prevaricato  por  acción,   que   habría  cometido     en    su  condición  de  Fiscal  12  Seccional de la Unidad de  Administración  Pública.   

II.      H  E  C  H  O  S   

El  5  de  octubre  de  2010,  el  dr. Edinson  Danilo    Charris    Bravo,    entonces  Fiscal  12  Seccional  de la Unidad de  Administración Pública de  Valledupar,    dentro    del    proceso    radicado  con  el  número 200900249  seguido     contra     Ariel     de    Jesús  Rojas  Peraza  por  los          delitos  de falsedad  material   en   documento  público  y  peculado  por  apropiación, suscribió  un  acta de preacuerdo,  el  cual  fue  presentado ante el  Juzgado   3º  Penal  del  Circuito  con  función de  conocimiento   de   la   misma   ciudad.   

En  ella se desconocieron precisos mandatos  legales,          así:          a)    no    se    precisó  cuál de las  finalidades   de   que   trata  el  artículo  348  del  C.  de  P.  P. era la que  orientaba      el     preacuerdo;     b)    nada    se   dijo   en     el    acta    del    preacuerdo  sobre  la  obligación  de  reintegrar    el   50%  de  los  dineros  públicos  defraudados  y asegurar la  devolución  del remanente,  conforme   lo   manda  el  artículo  349  del  mismo  estatuto,    aun    cuando    fueron   inicialmente     cuantificados     en  $500.000.000   y   luego,   mediante   dictamen,  se  precisaron          en         $165.781.590;         c)         el        preacuerdo  consistió    en    excluir    el    delito    de  falsedad   material  de  documento    público    imputado   en   audiencia  del  17  de  septiembre  de  2010;  no  obstante, se  violó    el    mandato    del   artículo  351,  inciso  segundo,  de la Ley 906 de 2004, toda vez que,  como  si  se  tratara  de  un allanamiento puro y simple, se agregó  una  rebaja  del  40%  de  la  pena  imponible,  rebaja  que, en  todo    caso,    no  podía superar la tercera  parte;   d)       omitió       tener  en  cuenta  el incremento de la  tercera  parte  de  la  pena por tratarse el peculado  agravado     por    la    cuantía    de     un     delito     continuado  (artículo 31 del Código  Penal),  tesis  que  se  venía manejando desde la  imputación,  pues en lugar de imputar 772 peculados  imputó       uno       solo;      e) vulneró  el  artículo 38, numeral  1º,  del  Código Penal,  puesto   que   acordó   para   el   procesado   la  prisión  domiciliaria,  sin  que  este mecanismo  fuera procedente, ya que por  ninguna    parte    se    cumplía   el   requisito  objetivo.   

El    preacuerdo    así  presentado fue improbado por la juez de la causa, por desconocer  lo  normado  en  el  artículo  349  del  C.  de  P.  P.   (obligación   de  reintegrar   el   amenos  el  50%  del  incremento  patrimonial  percibido).   

El    3    de    diciembre    de    2010,    el   entonces     fiscal    Charris   Bravo  presentó  un  nuevo  preacuerdo,  que  intentó  ajustar   al   artículo   349  citado.  Adujo  que  “en consideración a la  justicia  consensuada”  fijaba   el  monto  de  lo  apropiado  en  $100.000.000,  de  los  cuales  el  procesado  solamente  iba  a reintegrar $50.000.000. De  esta  suma, agregó, aquel  pagaría        $25.000.000         en        un depósito  judicial  y los restantes $25.000.000 en 48 cuotas, cuyo pago garantizaba con la  firmeza   de   la   sentencia.   La   juez   de  conocimiento  rechazó  el preacuerdo porque establecía  el  reintegro  del 50% de  los  $100.000.000,  sin  que  fuera  de recibo que la  sentencia    en    firme   garantizaría el resto.   

El      fiscal      Charris      Bravo     suscribió un nuevo preacuerdo el 6 de  diciembre  de  2010.  En él dijo que “en    desarrollo    de    la    justicia   consensuada”,        insistía  en  que  la cuantía de lo apropiado  era  de $100.000.000, pero que “en desarrollo de la  justicia             premial”            determinaba  que  el  valor  de  lo  apropiado  por  el  procesado  habría    sido    del   50%   de   esa  suma; por tanto, reintegra ese valor  en   dos   depósitos  judiciales  de  $25.000.000.  Dicho  preacuerdo  fue presentado el 8 de julio de  2011  ante  la  juez de conocimiento, quien avaló lo  relativo  a la cuantía, pero lo improbó   porque   se   concedía  un  doble  beneficio,   pues  se  eliminaba  un  delito  de  la  imputación    y,    al    mismo    tiempo,    se  concedía   una   rebaja   de   la  pena  del  40%.   

La  defensa  y  la  fiscalía  recurrieron  la decisión judicial y  el  Tribunal,  en decisión del 16 de agosto de 2011,  la    confirmó,    al    tiempo   que  compulsó  copias para que   se   investigara   al   fiscal   que   suscribió   el   preacuerdo,   toda   vez  que  negoció  un bajo monto y  permitió    un    bajo   reintegro   de  lo  apropiado,  concedió un doble  beneficio,  otorgó  una  rebaja   del   40%   de   la  pena,  cuando  este  solamente  podría   ser   de   la   tercera  parte,  y  pactó      la  prisión  domiciliaria,  sin  cumplir las exigencias  legales.       

III.      ANTECEDENTES  PROCESALES RELEVANTES   

1.    La  actuación     penal    se    inició  como  consecuencia  de  la  compulsa  de copias dispuesta por el  Tribunal  Superior  de  Valledupar  en  providencia  del 16 de agosto de 2011.  Así,  en  audiencia  preliminar  celebrada el 24 de  febrero  de  2014 ante el Juzgado 4º Penal Municipal  de  Valledupar,  el  Fiscal  1º  Delegado  ante  el  Tribunal    le    imputó   al   dr.   Edinson  Danilo Charris Bravo el delito  de  prevaricato (artículo  413  del C. Penal), con pena mínima de 48    meses   de   prisión  y  máxima de 144 meses,    y   multa   de   66,66   a   300   salarios   mínimos  legales  mensuales  vigentes. El  imputado    no    aceptó   el   cargo.   

El   escrito   de  acusación,   en   similares   términos   fácticos   y   jurídicos a la imputación,  fue  radicado  el  31  de marzo de  2014,  y  su formulación  tuvo   lugar   ante   el   Tribunal  Superior  de  Valledupar  el  23  de  abril  siguiente.  Luego de dos aplazamientos, la audiencia  preparatoria  se  celebró  el 13 de agosto de 2014.  Allí  se  realizaron  estipulaciones  probatorias,  entre   otras,   la   calidad   de  especialista  en  derecho  penal  y  docente  universitario   del  procesado,  y  que:    “en   la   audiencia  de  imputación del 17 de septiembre  de  2010  el  fiscal  manejó  la  tesis  del delito  continuado;    así   mismo,   en   esa   audiencia  cuantificó  lo  apropiado en principio por lo menos  en  500  millones de pesos y le advirtió al imputado  que   la  rebaja  que  le  podía  conceder     solo     sería  de  una tercera parte”.    

El  juicio oral se desarrolló  entre  el  11  de  febrero  y  15 de  abril  del año en curso,  fecha  esta última en que  se        anunció       el       sentido     absolutorio    de    la  sentencia;    esta    fue   dictada   el 15 de julio siguiente.   

El  fallo  fue  apelado  por  el  fiscal,  al  tiempo  que el defensor se pronunció como no recurrente.   

IV.      DECISIÓN RECURRIDA   

La  absolución  se fundó en los siguientes argumentos:   

1.     Luego     de     indicar  que  el  objeto  de este proceso se refiere a una acta de  preacuerdo,  la  del  5  de  octubre  de 2010, en la  medida  en  que  las  otras  del  3  y  6 de diciembre del mismo año  hacen  parte  del  mismo preacuerdo, y de enfatizar el elemento  “manifiestamente  contrario  a  la ley”  que  caracteriza  el prevaricato,  agrega,  respecto  de la  primera   cuestión  (no  precisar  el  acta  cuál  era   la   finalidad   del  preacuerdo),  que  el  artículo 348 de la Ley 906  de  2004  no consagra la obligación de incluir en el  acta   la  finalidad  del  preacuerdo,  pues  en  la  norma  solo  se  mencionan  los     criterios  orientadores       que      se      deben tener en cuenta.   

En  todo caso,  la  omisión  echada  de  menos   sí   fue   cumplida,   pues   en   el   acta   del   5   de   octubre  y  en  las  sucesivas  se  señalaron  los fines de  la  figura,  en  especial  en  la audiencia del 8 de  julio  de  2011,  cuando  se  dijo  que los fines del  preacuerdo  eran humanizar  la    pena    y,    al    mismo    tiempo,    lograr    le   prestigio   de   la  administración      de     justicia.   

2.  Sobre  la  no  aplicación  del  art.  349  del estatuto procesal (reintegro de  al  menos  el  50%  del  incremento  patrimonial percibido, como  condición     de  procedibilidad  para  el  preacuerdo),  el  Tribunal  aprecia   que   las   partes  no  tenían  clara  la  interpretación    del    precepto,    pues    no  sabían    si   el   reintegro   debía   hacerse  por  todo  el  detrimento  sufrido  por  la  entidad  afectada,  o  bien por lo  efectivamente   recibido  por  el  agente;  así,  habiendo  optado  por  esta  última interpretación y  como  el  incremento  recibido  no  se  pudo  cuantificar, entonces lo acordaron  en   $50.000.000,   lo   cual   fue  aceptado por la juez de conocimiento.   

Por   tanto,   la   omisión    de    lo    dispuesto     en    el    artículo   349   del   C.   de   P.   P.   fue   corregida,  luego  de  extensas  intervenciones  del  entonces fiscal sobre  cómo   se   debería  determinar     el     monto     a     reintegrar,  interpretación    que    no    era   irracional,     pues     en     una  decisión   anterior   la  Corte  había   precisado  que  la  devolución      debería   ser   de  lo  recibió   pro   el   agente   y   no   todo   lo   defraudado.   

3.  En lo que tiene que ver con el mandato  de  que  trata el art. 352, numeral 2º, del estatuto  procesal  penal  (el cambio favorable con relación a  la  pena  constituye  la  única rebaja compensatoria  por  el  acuerdo),  el  Tribunal  halló   que   el   procesado   de   verdad  lo  había  desconocido,  pues  además  de  conceder la exclusión       del       delito       de       falsedad      pactó       también  una  rebaja  del  40%  de la pena a  imponer   por   aceptar   la   autoría  del  hecho.  Allí  radicó, entonces,  el  doble  beneficio  prohibido  por  la  ley,  circunstancia  que  acredita  lo  objetivo  del  delito de  prevaricato.   

4.     La    Corporación  a quo no  encontró     configurado     el    desconocimiento  del  artículo  31 del  Código  Penal  (concurso  de  conductas  punibles e  incremento  de  la  tercera  parte en caso de delito  continuado).   

Recuerda     que     según  los  términos    de    la  acusación  dictada  en  este    proceso,    como   el   hoy   enjuiciado      venía  manejando  desde  la  imputación la  tesis   del   delito   continuado   respecto   del   peculado  agravado  por  la  cuantía  (artículo 397,  inciso  2º, del C. Penal), entonces ha debido partir  del  mínimo  de  la  pena prevista para el peculado  agravado    (8    años   de   prisión)  e  incrementarla  en  la  tercera  parte,   por   tratarse   de   delito   continuado.   

Por      tanto,      agrega     la     fiscalía     que  aquí  acusa,   el  ex fiscal aquí   procesado   ha  debido  partir  de  una  pena de 10 años y 8  meses         de         prisión.    En   contraste,   lo  hizo desde una pena de 8  años de  prisión,  y  sobre ella hizo el descuento de un 40% adicional, para llegar  a    una    sanción  definitiva   de   57  meses  y  18  días      de     prisión.   

Para  el  Tribunal,  el  cargo no tiene un  fundamento   fáctico   claro,   pues  no  se  sabe  si:    i)  la pena  de      8     años     que     determinó     el     entonces    fiscal  correspondió   a   la  mínima  del  delito  de  peculado  agravado  por  la  cuantía,  pero       sin       considerar  el incremento de  la  Ley  890  de 2004, aumentada en  una   tercera   parte   por   razón   del   delito  continuado;   o   bien,  ii)  fue el resultado de  no    aplicar    el  parágrafo  del artículo  31  del  C.  Penal  (incremento  de  la  tercera  parte  por  tratarse de delito  continuado).  Por tanto, razona el Tribunal, no puede  decirse  que se inaplicó el citado artículo 31.   

Si  bien  fue  cierto que el hoy procesado  mencionó          el         artículo    31,   también    lo    es   que   no   citó   su  parágrafo,  por lo que no se pude inferir que en la  acusación  el  entonces  fiscal hubiera imputado el  peculado  como  delito  continuado. Lo cierto fue que al cuantificar la pena por  el  peculado,  no  se le dio aplicación al      inciso     primero     del  artículo    31    (concurso   homogéneo);  sin  embargo, por esa situación  no  se  le  formuló cargo al procesado.     En     conclusión,    no    se  configuró      el      prevaricato,    por    la   omisión    del    artículo   31   del   C.  Penal.   

5. La violación  del  artículo 38, inciso  1º,  del  C.  Penal  el  Tribunal       la       encontró      fundada;  evidenció     que     el     entonces     fiscal  acordó   la   prisión  domiciliaria,  aun cuando no se cumplía el requisito  objetivo   para   concederla,  esto  es,  que  la  sentencia  se  imponga  por  conducta  punible  cuya  pena  mínima prevista  en  la  ley  sea  de 5 años de  prisión      o      menos.,     “cuando  se  sabe  que  el delito de peculado por apropiación        está  sancionado  con  pena mínima  de 8 años de prisión”.   

Concluye   la   Corporación  de  primer  grado  que  los  cargos  reseñados    en    los   puntos   1º,  2º y 4º  no   se   configuraron.   Y   si   bien   es   cierto   admite  que  los  cargos  reseñados    en    los   puntos   3º  y  5º sí  se  concretaron  en  su  parte  objetiva,  también lo es que respecto de ellos  no   se   configura   la   tipicidad  subjetiva  propia  del  prevaricato,  pues  además    de    las  naturales dificultades de la entrada en vigencia del  sistema   procesal   acusatorio   y  la  falta  de  criterios  pacíficos  sobre  ciertos  temas,  el  hoy  procesado  no  dirigió  su voluntad a desconocer la  ley,  sino  que violó las  normas      por      desconocimiento      sobre      su      aplicación;           trató  de  acertar   en   su   interpretación   y  corrigió los errores que le puso de  presente la juez de la causa.   

Agrega   que   la  actuación  de  la juez de conocimiento muestra que no se tenía  un  conocimiento preciso sobre el manejo del preacuerdo; el hoy  procesado   carecía   de  capacitación   sobre   la  materia  y  era  este  el  primer  preacuerdo  que  suscribía,   sin   que   el  hecho  de  que tuviera experiencia como fiscal y  título    de   posgrado   permita   afirmar   que  conocía     la     figura    del    preacuerdo.   

Al sustentar el  recurso    contra    la    improbación   del   preacuerdo,  el  entonces  fiscal  demostró    que   aun   cuando   tenía   una  interpretación    equivocada    de   las  normas  (artículos 350, 351 de la  Ley   906   de   2004   y   38  del  C.  Penal),  su  intención era la de acertar, en el entendido de que  estaba    convencido    de   la   procedencia   del   doble   beneficio   y   la  concesión de la prisión  domiciliaria.    

En conclusión,  aun  cuando  algunos  asuntos pactados por el fiscal  desconocieron  las  normas legales (artículos  351,  inciso  segundo, del C. de P. P. y 38 del C. Penal) y  ello   se  adecuaría  objetivamente  al  delito  de  prevaricato,  lo  cierto  es que dichas conductas son  subjetivamente            atípicas.   

V.       EL  RECURSO   

El  fiscal  impugnante  sostiene que en el  juicio     demostró     su    teoría del caso.   

Señala que no  es  cierto  que  la  norma  no  le  exija  al fiscal seguir obligatoriamente las  directrices   que   regulan   la   celebración  de  preacuerdos,   ni   que   aquellas  sean  solamente  criterios       de      orientación;   por   el   contrario,   tienen   valor   al   interior  de  la  fiscalía   y   frente   a   la   política   criminal,  por  tanto  son  obligatorias  al  realizar  los  preacuerdos,  aun  cuando  no  vinculen  al  juez  de conocimiento que aprueba o  imprueba  el preacuerdo, pues el funcionario judicial  está  vinculado por la ley y no por las directrices  de    la    fiscalía.   

En   este   caso,   el   hoy   procesado  celebró   el   preacuerdo  de  espaldas  a  dichas  directrices.   La   sola   trascripción    del    artículo   348   de   la  Ley   906   de   2004  o  bien las frases expresadas por el entonces fiscal  en   la   audiencia  del  8  de  julio  de  2011  no  son  suficientes para cumplir  con  la  motivación  que  debe  exponer la      fiscalía     a  la  hora  de preacordar.   Allí,  aparte  de  expresiones  formales,  no  se  menciona  cuál  era  la finalidad humanista o cómo  se  aprestigiaría la justicia con  el preacuerdo.   

Sobre    el    desconocimiento    del  artículo  349  de  la  Ley  906 de 2004  (obligación  de reintegrar al menos  el  50%  del  incremento  patrimonial  y asegurar el  recaudo        del        restante),  el  apelante  argumenta  que  el  mandato  legal fue  desconocido,   en   la  medida  en  que  el  entonces  fiscal,  en  el  acta  de  preacuerdo  del  5  de  octubre  de 2010,   nada   dijo   sobre   esta   exigencia,   aun   cuando  en  la  imputación  había dicho  que      el      incremento     generado     por     la     apropiación  de    los    dineros  correspondientes  a la oficina de tránsito municipal  de  la  Paz (Cesar) había  sido  de $500.000.000 y luego, a través de peritaje,  se  probó que había sido  de    $165.781.590,   tal   como   igualmente   se  consignó    en    el    escrito    de  acusación  del  15  de  octubre  de  2010.   

La         lectura      del      precepto     es  clara,  pues dispone   que   para   celebrar   el  preacuerdo  es  preciso  reintegrar  el 50% del total  del  incremento patrimonial y asegurar el recaudo de  la    suma    restante,    como   así  mismo  lo corrobora la jurisprudencia  entonces  vigente,  sin que el monto de lo apropiado  pudiera  ser  objeto  de  consenso  ni su devolución  pactarse de manera parcial.   

En  la  audiencia  del  6  de diciembre de  2010,      que  reanudó la del 5 de octubre anterior, el  fiscal  insistió  en  la   violación  de  la  norma   cuando,   a   su   antojo   y  desconociendo     la     cuantía    del    valor  defraudado,  estableció     que     la    cuantía  de  lo  apropiado  había  sido  de  $100.000.000,  los  cuales  el  acusado no  reintegraría en su totalidad sino  solamente   $50.000.000,   “ello  basado        en        una        justicia        premial”,    de   modo   que   consignaba  $25.000.000  y  garantizaba  el  pago  del     resto,    en    48    cuotas  mensuales,   previa  ejecutoria del fallo.   

Tampoco     esta     fórmula  satisfizo  a  la  juez,  quien  se  abstuvo  de  tomar  una  decisión  de  fondo. Por  tanto,   en   horas   de   la   tarde   del   mismo  día,  el  fiscal Charris  Bravo     hizo     una     tercera     acta    de  preacuerdo:    mantuvo    la   cuantía  de la defraudación en $100.000.000,  pero    según    una   interpretación   basada   en   la   justicia   premial,   concluyó     que     el     incremento    del    procesado    había  sido  de $50.000.000, pues era  difícil  saber  cuánto  dinero  tomó  cada  uno  de  los  involucrados. Por  tanto,  entendió  el  fiscal  que el dinero quedaba  reintegrado    en    su    totalidad    con    dos  consignaciones    de  $25.000.000 cada una.   

La    juez    no   objetó      esa      “cuantía   consensuada   y   el  reintegro  premial”.   Dice  el  impugnante   que  el  fiscal  no  podía,  con  el  pretexto  de  un  mal  manejado  concepto  de justicia  consensuada  y  premial,  acordar  o  negociar  a su  antojo  y  a  espaldas  de la víctima el monto de la  defraudación      de      los     dineros       públicos,  como  si  se  tratara de intereses de particulares.  Califica  de equivocada la tesis del  Tribunal,  según  la  cual  el  asunto  no  reviste  irregularidad   alguna;   lo   que   ocurrió  fue,  entonces,   que   se  desconoció   el   verdadero   valor  del  peculado  ($165.781.590),     se    desconoció  que ésa era la suma a reintegrar, se  admitió  que  bastaba  con reintegrar el 50% de ese  monto  y  se  aceptó  que  el  coprocesado  que  se  apropió  de  la  suma  mencionada  al  final  solo  restituyera $50.000.000.   

Por  otra  parte,  alega  que el     entonces    fiscal    Charris  Bravo  dejó   de   aplicar  el  artículo  31  del  C.  Penal.  Explica que como la cuantía   del   peculado   superaba  los  200  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes,  entonces el delito era  agravado,   y  por  tanto  la  pena  mínima  era  8  años  de  prisión.          Como,        además,    era    un    delito   continuado   que   abarcó   772  peculados,   era  del  caso  aplicar  el  incremento de la tercera parte de que  trata  el  parágrafo  del  mencionado  art.  31. De  allí  se  debía partir  para empezar a negociar.   

Califica   como   un   “enroque        jurídico”  de  difícil  respuesta  el     inteligente  argumento    del    Tribunal,    según   el   cual   no   se   sabe   si   lo   que  el  hoy  procesado  omitió fue el incremento que consagra la Ley 890 de  2004   o   el   previsto   en   el   parágrafo  del  artículo  31, o bien si  en  el  acto  de imputación se mencionó  dicho artículo para hacer referencia  al  concurso  de  delitos,  mas  no su parágrafo que  trata del delito continuado.   

Aprecia  que  desde  el  1º  de enero de 2008, fecha en que entró  a   regir   en   ese   territorio  (departamento    del    Cesar)   la   Ley  906 de 2004, se entiende  que  las  penas  para  el delito de peculado son las previstas en la Ley 890 del  mismo   año,   sin   necesidad  de  hacer  expresa  mención  de esta última  ley.  “En consecuencia  -dice  el apelante- no vemos en qué se fundamenta   el  Tribunal  para  decir  que  se  debió  acusar  por la trasgresión de la Ley  890    de    2004”.   

En    todo    caso,    lo    anterior    no    impide  ver  que  en  el  proceso  que  tramitó    el    entonces   fiscal   Charris  Bravo,  como así   mismo   consta   en   las  estipulaciones  probatorias,  no  se  habló  de un concurso de delitos, sino que desde la  imputación  se  venía  considerando un delito de  peculado  continuado  que incluyó 772 apropiaciones,  con   el   fin   de   evitar   “7  mil  u  8  mil  imputaciones”.   Fue   por   eso   que,     aun     cuando    no    se  empleó       la      palabra      continuado,  lo  cierto  fue  que  se  dedujo  una  sola cuantía  y  así mismo se descartó  el  concurso  de  delitos.  Por  tanto,  concluye, no es de recibo la tesis del a  quo  que  contradice  el  mandato   del  artículo  365-.4º  del C. de P.P.,  en  el sentido de que el procesado debe ser absuelto por este cargo porque no se  le  atribuyó  el  hecho  de no haber deducido en el  preacuerdo la figura del concurso de delitos.   

Añade que el  Tribunal    halló    objetivamente   configurada    la    tipicidad   del  prevaricato  en lo relacionado con el doble beneficio  que  prohíbe el artículo  351,  inciso  segundo,  del  Código de Procedimiento  Penal,    por    la  concesión de la prisión  domiciliaria,    según   el   art.   38   del   C.  Penal.  Pero critica  que  hubiera concluido en  la    atipicidad    subjetiva   por   ausencia   de  dolo.   

Así,  el  apelante  no  niega  los  problemas inherentes  a  la  novedosa figura de los preacuerdos, pero alega  que  esta  no  supone  una dificultad tal que impida  comprender   el   tenor   literal   de   las   normas,   menos   aún   para   Charris  Bravo,    quien    era    especialista   y  profesor  de  la  materia  desde  hacía 12  años;  en  todo  caso,  el sistema acusatorio entró a regir  en   el   lugar   de   los   hechos   en  enero  de  2008,  de suerte que para  el   año   2010  “ya  había corrido bastante agua debajo del puente sobre  el  sistema acusatorio”.   

No  es  cierto,  tampoco, como lo dice el  a  quo,  que el entonces  fiscal    haya    querido    acomodarse   a   los  lineamientos  que  le  iba  trazando  la  juez  de  conocimiento,  pues lo que se  observa  es  que  en  la  primera  acta  de  preacuerdo  nada  dijo  sobre el obligatorio reintegro de los  recursos;   en   la   segunda,   la  cuantificó  en  $100.000.000  y  señaló  que  solamente  se  haría un reintegro de       $50.000.000;      finalmente,     en    la    tercera    adujo   que  “se              acordaba”   que   el  entonces  procesado  solamente   había   tomado  para  sí     $50.000.000     y  esa  suma era el total del valor a  reintegrar.   

Que  Charris  Bravo  no hubiera recibido capacitación  sobre  la  materia no era  motivo suficiente para predicar  su  ignorancia  sobre  el tema. Parece ser, dice el  apelante,   que   ante   casos   similares   el   fallador  se  guía  por  “el antecedente  del  trabajo  anterior  del investigado para de ello derivar el  conocimiento  exacto  que este tenga sobre el tema y  poder  decir  si aplicó un derecho diferente al que  conoce”.   Califica   de   errada   esta  postura,  pues  desconoce la afectación del  bien    jurídico,  la    cual    no    se   configuraría  hasta  tanto  no  se  le  demuestre  al agente que ya hubo una  primera  vez  en la que actuó diferente.   

Lo relevante es que si el entonces fiscal  tenía  un  dictamen  sobre  la cuantía    del    peculado,    por   qué  –se   pregunta  el  aquí  recurrente-  se  inventó       tantos      malabares      para  desconocerlo;  cómo  fue  que  ante  una  apropiación  de casi $166.000.000 se consideró  satisfecho     con    una    reintegración    de  $50.000.000;    por  qué desconoció que al  desestimar  el delito de falsedad no podía conceder  un  beneficio  adicional  del  40%  de  la  pena  a  imponer,  beneficio  que,  si  acaso  fuera  procedente,  bien sabía  que  no  podía  ser  sino  de la  tercera parte.   

Tampoco   las  normas  sobre  la  pena  mínima   del   peculado  o  el  artículo    31    del   Código   Penal  revestían    especial    dificultad;          además,  el procesado omitió,  entre  octubre de 2010 y julio de  2011,  hacer claridad sobre el monto del peculado y  desatendió   las   advertencias  de  la  juez  de  conocimiento  sobre la ilegalidad del preacuerdo y, por el contrario, continuaba  proponiendo   tesis   cada   vez   más   absurdas,   “duró  en  ello  9 meses y no salió de su  error”.  Por todo lo  anterior  no  puede  ser de recibo el argumento del Tribunal, cuando dijo que en  una  de  las  audiencias  se  le  escuchó decir al  fiscal  aquí  procesado  que  el preacuerdo estaba  “aprestigiando  la  justicia”.   

Agrega que no  puede  afirmarse  que  su experiencia relacionada de  15   años   como   fiscal,   12   años  impartiendo  cátedra,   y  la  capacitación    recibida    fueran    insuficientes   para   leer   y  comprender  las  normas pertinentes, “porque         era         su         primera        vez”;  además    el   mandato   del   artículo   349  de  la  Ley  906  de  2004  no  es  difícil  de  entender,  de  suerte  que si la apropiación  fue  de  $165.781.560, era necesario reintegrar ese monto y no  apenas  $50.000.000, sin que la tesis según la cual  “cada    quien    paga    lo    que      se     coge”  sea  de  recibo  en  lo  que  tiene que ver con responsabilidad  civil derivada del delito.   

Tampoco  existe  la  rebaja  de pena por  aceptar  el  preacuerdo,  ni  podía  desconocer el  procesado   que  las  penas  mínimas  son  fijadas  por el legislador y no  por  las  partes.        Tales       asuntos       no       eran       de       tan       alta  complejidad, como para  que aquel los desconociera.   

Por tanto, dice el apelante, se cumple el  requisito  del  tipo subjetivo y el dolo directo del  prevaricato.   

En      conclusión,  la decisión absolutoria debe ser  revocada,    con    la    imposición  de la pena que determine la Corte.   

VI.     ARGUMENTOS     DEL     NO  RECURRENTE   

El  defensor  del procesado plantea,    en    síntesis,         los     siguientes    razonamientos:   

i)     Que,     según  el  artículo 348 de la Ley 906 de  2004,  no es obligatorio plasmar en el acta cuál es  la   finalidad  del  preacuerdo.  En  todo  caso,  su  asistido  sí  hizo  referencia a ella.   

ii)  Que  era  razonable  la postura del  fiscal  Charris  Bravo,  pues  el  artículo 349  de  la  Ley  906 de 2004 permite interpretar que el monto que se debe reintegrar  es   al   menos   el   50%   de   lo   que  efectivamente  percibió      el      agente,  y  no  la  totalidad  del  valor  defraudado.  Por  tanto, como  dicha    norma    no    se    refiere    a    la  obligación      de      indemnizar   ni   a   la   solidaridad   patrimonial   de   que  trata  el  artículo  96  del  C.  Penal, entonces  el Tribunal tuvo razón en absolver a su asistido.   

iii)  Que  el  apelante  en  realidad no  refutó      los      argumentos      de     la  Corporación    a  quo   relativos   a  la  no  deducción  en  el  preacuerdo  del  delito  continuado  y el consiguiente  incremento  punitivo  de  la  tercera  parte.   Agrega  que  de la compulsa de copias dispuesta por  el  Tribunal  no  se menciona la supuesta violación  del   artículo   31   del  C.  Penal,  y que la evidencia demuestra que no  hubo   dolo   en   el   agente   en   querer  omitir  el  instituto  del  delito  continuado.   

iv)  Que el  fiscal  Charris Bravo no  recibió  capacitación  en  el  tema  de preacuerdos, y aun cuando es cierto  que   desde  15  años  atrás        se        desempeñaba   como   fiscal,   también  lo  es  que  no   lo   hacía   en   el  sistema  acusatorio,    pues    este    entró  en  vigencia en el Cesar en el año  2008.  Además,     como     lo     afirmó   el   Tribunal,   es   razonable   que   su   asistido,   quien   siempre  aceptó  las  orientaciones  de  la  juez, hubiera estado en error  durante  9  meses,  pues la audiencia se       suspendió    y   se   realizó   en   varias  sesiones.   

En      conclusión,  la  sentencia  debe  ser  confirmada,  porque “está     a     tono    con    el  estándar    probatorio   sobre   la   atipicidad  subjetiva”,  como lo  tiene dicho la jurisprudencia de la Corte.   

VII.     CONSIDERACIONES  DE LA CORTE   

1.   A  esta  Colegiatura  le  asiste  la  competencia  para  resolver  de  fondo  el asunto propuesto a su consideración,  pues  se trata de un recurso de apelación formulado contra la sentencia emitida  en  primera instancia por el Tribunal Superior de Valledupar, Corporación de la  cual  la  Corte es su superior jerárquico (artículo 32, numeral 3º, de la Ley  906 de 2004).   

2.  La decisión absolutoria consideró que  de  los cinco pilares de la acusación por prevaricato solamente se configuraban  materialmente   dos   de   ellos:   i)  el  otorgamiento de un doble beneficio (la exclusión del concurso  homogéneo  del  delito de falsedad y la rebaja adicional del 40% de la pena por  aceptar    el   preacuerdo),   y   ii)  el  reconocimiento  de  la  prisión  domiciliaria  (artículo 38,  inciso  1º,  del Código Penal), sin que se cumpliera el requisito objetivo. No  obstante  lo anterior, dedujo que, respecto de tales conductas, no concurría la  tipicidad  subjetiva,  esto  es,  la  intención   manifiesta del agente de  violar el ordenamiento legal.   

Los  demás  fundamentos  de la acusación,  esto  es, iii) la omisión,  por  el entonces fiscal, de identificar la justificación del preacuerdo, según  los   términos   del  artículo  348  de  la  Ley  906  de  2004,  iv) el incumplimiento del artículo 349  del   mismo   estatuto   (necesidad  de  reintegrar  una  parte  del  incremento  patrimonial  percibido y asegurar la devolución de lo restante), y v)  la  no  deducción  del  incremento  punitivo   inherente   al   delito   continuado,   el  Tribunal  no  los  halló  objetivamente demostrados.   

Frente  a  dichos  argumentos,  el apelante  alega,  en  síntesis,  que  el  preacuerdo suscrito por el hoy procesado, en su  condición  de  fiscal,  omitió  las  finalidades  que  lo justificaban; que es  evidente   el   doble   beneficio  y  la  indebida  concesión  de  la  prisión  domiciliaria,  sin  que en ningún caso se presentara una explicación razonable  para  incluir dichas medidas en el preacuerdo; que es claro que en el preacuerdo  el   fiscal   descartó   la  tesis  del  delito  continuado  y  deliberadamente  desconoció   el   deber  de  reintegrar  lo  apropiado.  Todo  ello,  aduce  el  impugnante,  sin que las normas pertinentes ofrecieran una dificultad importante  en  su  interpretación,  además  de  que  la  juez  de  conocimiento de manera  reiterada  le  puso  de  presente  al  fiscal  hoy  procesado  las falencias del  preacuerdo y aquel se abstuvo de corregirlas.    

3.  Pues bien, esta Colegiatura anticipa su  decisión  de  revocar  la  providencia  recurrida  y,  en su lugar, condenar al  procesado   por  el  delito  objeto  de  la  acusación.  Las  razones  son  las  siguientes:   

3.1.  En lo que tiene que ver con el delito  de  prevaricato por acción -y  previo  a  abordar  el  análisis  del  caso  concreto- conviene señalar que la  jurisprudencia  de la Sala de Casación Penal tiene dicho (CSJ, SP, sentencia de  segunda  instancia  del  10  de  agosto  de  2010,  rad.  34175) que para que se  materialice  la  conducta  punible  de  prevaricato  por acción se requiere una  resolución,  dictamen  o  concepto  –en   este   caso  una  resolución  revocatoria  de  una  medida  de  aseguramiento–  manifiestamente  contrario  a  la ley, es decir, que su contenido torna notorio,  sin  mayor  dificultad,  la  ausencia  de  fundamento  fáctico y jurídico y su  contradicción   con   la  normatividad,  rompiendo  abruptamente  el  deber  de  sujeción  al  imperio  de la ley (artículo 230 de la Constitución Política),  que debe guiar la actividad de todo servidor público.   

Tal  situación  se  presenta, por ejemplo,  cuando  las  decisiones  se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos  legales  claros  y  precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no  resultan  de  manera  razonable  atendibles en el ámbito jurídico, entre otros  casos,  por responder a una palmaria motivación sofística, grotescamente ajena  a  los  medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al  nítido texto legal.   

Con  un  tal  proceder  debe  advertirse la  arbitrariedad  y  capricho  del  servidor  público  que adopta la decisión, en  cuanto  producto  de  su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin  que,  desde  luego,  puedan  tildarse  de prevaricadoras las providencias por el  único  hecho  de  exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial,  cuando  abordan  temáticas  complejas o se trata de la aplicación de preceptos  ambiguos,  susceptibles de análisis y opiniones disímiles (CSJ, SP, sentencias  de  segunda  instancia del 8 de octubre de 2008, rad. 30278 y del 18 de marzo de  2009, rad. 31052).   

Es  también necesario indicar que respecto  de  la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar  otra  lectura  de  ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora  resulte  contundentemente  ajena  a las reglas de la sana crítica al momento de  ponderar  los  medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad  de  quien  así  procede  (CSJ,  SP,  sentencia  de  segunda instancia del 23 de  febrero de 2006, rad. 23901).   

Ahora bien, luego de trasladar el análisis  de  los  presupuestos  de esta conducta al caso presente, se tiene que al fiscal  apelante  parcialmente  le  asiste razón, en el sentido de que se configura, en  su  materialidad  y  en  su aspecto subjetivo, la conducta de prevaricato por la  cual  se  acusó al procesado Charris Bravo.   

Es del caso aclarar que la acusación fundó  la  conducta  constitutiva de delito de  prevaricato sobre cinco reproches:  i) la falta de mención de  las  finalidades  del  preacuerdo,  ii)  el desconocimiento del mandato contenido en el artículo 349 de la  Ley  906  de  2004, iii) La  deducción  de  doble  beneficio,  por concurrir la desestimación del delito de  falsedad  y  agregar  una  improcedente  rebaja  punitiva  del  40% de la pena a  imponer,   iv)   la  no  inclusión  en  el  preacuerdo  de  la  figura  del  delito  continuado  con  el  correspondiente  incremento  punitivo  (parágrafo  del art. 31 del C. Penal) y,  v)  la  concesión  del  sustituto  penal  de la prisión domiciliaria, sin el cumplimiento del requisito  objetivo  referente  al  monto  de  la  pena  privativa  de  la  libertad que lo  autoriza.   

Así las cosas, el delito que se le atribuye  al  procesado  subsistirá  mientras  se  mantenga  vigente  al menos uno de los  reproches reseñados.   

3.2. La decisión anunciada por la Corte se  funda  en  que  el  preacuerdo  suscrito  por el entonces Fiscal 12 Seccional de  Valledupar,     dr.     Charris    Bravo,  i)  desconoció  arbitrariamente el mandato del artículo 349 del  Código  de Procedimiento Penal, ii) admitió un doble beneficio en contravía a  lo  dispuesto  por  el  artículo  351,  inciso  2º, del mismo estatuto, y iii)  pactó  la  concesión  del  sustituto  penal,  sin  que se cumpliera uno de sus  presupuestos    objetivos.    Sobre   tales   fundamentos,   se   deducirá   la  responsabilidad penal del procesado.   

Dicho  lo  anterior,  procede  enseguida  avanzar  hacia  el  análisis  de la materialidad de la conducta de prevaricato.   

3.3. Dígase, en este sentido, que en verdad  el    entonces   Fiscal   12   Seccional   de   Valledupar,   dr.   Edinson  Danilo Charris Bravo, al suscribir  el  preacuerdo por el delito de peculado por apropiación con el procesado Ariel  de  Jesús  Rojas  Peraza, desconoció frontalmente el mandato del artículo 349  del  Código  de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, que torna improcedente la  celebración  de  preacuerdos  en  los  casos  en  que,  como consecuencia de la  comisión  del  delito,  el  agente hubiere obtenido incremento patrimonial, sin  que  reintegre  al  menos  el  50%  del  mismo  y  se  asegure  el  recaudo  del  restante.   

La  violación  al  citado mandato legal es  contundente,  pues  en  una  primera  oportunidad,  y a pesar de la claridad del  precepto,   el   entonces  fiscal  nada  dijo  sobre  el  cumplimiento  de  esta  obligación.   

Así  consta  en  la  respectiva  acta  de  preacuerdo  del 5 de octubre de 2010 (presentada ante la juez de conocimiento en  la  audiencia  de  formulación  de  acusación  celebrada  el  5  de  noviembre  siguiente).    

En   dicho  documento  se  mencionan  los  términos  del  preacuerdo,  así:  la  exclusión  del  delito  de  falsedad en  documento  público,  el  acuerdo  sobre  el monto de la pena correspondiente al  peculado  que  quedaría  en  8 años de prisión, el otorgamiento de una rebaja  del  40%  de la pena a imponer y, por último, la concesión del sustituto de la  prisión domiciliaria. Nada más.   

Ninguna  alusión  existe  allí  sobre  la  obligación  de  reintegrar  el  valor  defraudado,  no obstante que sobre dicho  valor  ya existía un elemento de juicio que lo determinaba, cual era el informe  contable  del  15 de octubre de 2010, elaborado por personal del Cuerpo Técnico  de  Investigaciones,  en  el que se estableció que la cuantía de lo sustraído  de  la entidad territorial durante los años 2008 al 2010 ascendió a la suma de  $165.781.590.   

Llama  doblemente  la atención que nada se  dijera  sobre el deber de reintegrar a que alude el mandato legal, cuando fue el  mismo  fiscal  quien,  en  la  audiencia  de  imputación  celebrada  el  17  de  septiembre  de  2010,  le  enrostró al imputado en al menos cinco oportunidades  –así  se escucha en el  audio  de la audiencia concentrada- que el valor de lo defraudado era superior a  $500.000.000.   

Improbado  por  la  juez de conocimiento el  preacuerdo  así  formulado, el fiscal, en audiencia celebrada el 6 de diciembre  de  2010,  convino con el procesado Rojas Peraza -en contra de la prueba obrante  en  la  actuación  y  aduciendo  dificultades  probatorias-  que  el incremento  habría   sido   solamente   de  $100.000.000  y  que,  por  tanto,  aquel   reintegraría  efectivamente  la  mitad  de  esa suma, y aseguraría el pago del  monto  restante  con  la  ejecutoria  del  fallo.  Así  consta  en la extensa y  detallada  trascripción  de  esa  diligencia,  la  cual fue leída dentro de la  audiencia del 8 de julio de 2011 (fl. 33 y siguientes, carpeta).   

En   una   tercera   versión  del  mismo  preacuerdo,  realizada en la audiencia del 8 de julio de 2011, el fiscal ahondó  e  hizo  más  notorio  el  desconocimiento  del precepto, pues, sin elemento de  juicio  serio  alguno,  y  alejándose  cada  vez  más  de  la  prueba sobre el  verdadero  monto  de  la  defraudación,  concluyó  y  pactó que el procesado,  según  consta  en  la  trascripción  de  la  audiencia,   “precisamente   por   las   dificultades   probatorias”  y  basadas  las  partes  “en las  prácticas    de    la    justicia    premial   que   caracteriza   el   sistema  acusatorio”,  en  realidad  se  había  apoderado de  $50.000.000, por lo que reintegraría esa suma en dos contados.   

Así,  no  cabe duda que el desconocimiento  del  artículo  349  de  la  Ley  906  de  2004  transcurrió  desde  su total e  inexplicable   omisión,   hasta   una   interpretación  fáctica  y  jurídica  caprichosa y arbitraria.   

Esto último, porque si el dr. Charris   Bravo  insistió  en  numerosas  oportunidades  en que el valor de lo apropiado se aproximaba a los $500.000.000;  si,  además,  la prueba técnica oportunamente conocida determinó que el valor  defraudado  fue  de  $165.781.590, y si el contenido del precepto (artículo 349  de  la  Ley 906 de 2004) es claro, en cuanto fija como requisito para preacordar  el  reintegro  de  al  menos  la mitad del incremento patrimonial percibido y el  aseguramiento  del  recaudo del valor restante, no se entiende cómo fue que esa  suma  terminó  preacordada  -por  no  decir, inventada- entre la fiscalía y el  procesado  en  $50.000.000,  sin  más  sustento  que una genérica afirmación,  según  la  cual  las  prácticas  de  la  justicia  acusatoria   así   lo  permiten,  olvidando  que  la  existencia  de  la prueba pericial sobre el valor de la defraudación descartaba  de  plano  la  alegada dificultad probatoria; dificultad que, dicho sea de paso,  no   tuvo   el   fiscal   a   la   hora   de   atribuirle  al  dr.  Charris  Bravo la defraudación de que fue  víctima  la secretaría de tránsito de la Paz en la audiencia de imputación y  medida          de          aseguramiento1   

.  

Allí  está  configurada,  entonces,  la  frontal  y deliberada violación de la norma, pues el hoy procesado no solamente  omitió  inicialmente  el  mandato en ella contenido al ignorarlo del todo, sino  que  más  adelante  distorsionó  los  hechos  y mal interpretó el alcance del  precepto,  de modo tal que hizo notoriamente nugatoria la obligación que de él  se  deriva,  pues  una  desapropiación  de  recursos  públicos,  calculada  al  principio  de la actuación, en $500.000.000, y luego precisada en $165.781.590,  terminó,  por  obra  y  gracia  de  una  mal  entendida  justicia  premial,  en  $50.000.000.   

Y  aun  cuando es cierto que al acogerse el  procesado  Rojas  Peraza  a  la  sentencia anticipada se descartaba la práctica  probatoria  que habría de tener lugar en una audiencia de juicio oral, no lo es  menos  que  ello  no  permite  que  las  partes se puedan inventar o suponer los  hechos, en contravía de los elementos de juicio existentes.   

3.4. Por otra parte, no cabe duda de que el  preacuerdo,  en  sus  tres diferentes versiones, pacta con el procesado un doble  beneficio prohibido por la ley.   

La materialidad de esta circunstancia fue de  sobra  acreditada  por  el  Tribunal,  cuando  advirtió  que  al  procesado por  peculado  Rojas  Peraza  se  le  benefició  con  la  exclusión  del  delito de  falsedad,  lo  que naturalmente redundaría en una pena privativa de la libertad  más  favorable,  y, adicionalmente, se convino la reducción del 40% de la pena  a imponer.   

Lo anterior surge sin dificultad del propio  contenido  del  preacuerdo  del  5  de  octubre  de  2010.  Allí se lee lo  siguiente:   

“La  pretensión  punitiva  de  la  fiscalía  es  la  de  que  en el ejercicio de la  individualización  de la sanción se le imponga a Rojas Peraza una pena de OCHO  MESES  DE  PRISIÓN  que  es  el  resultado  de  excluir el cargo específico de  FALSEDAD  EN  DOCUMENTO  PÚBLICO  (CP.  Art.  287)  que  se habría imputado en  concurso   y  aceptar  el  cargo por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN  AGRAVADO   POR   LA   CUANTÍA   (CP.   Art.  398),  cuyo  rango  mínimo  está  sancionado   con  ocho  años de prisión, equivalente a 96 meses, así las  cosas,  en  ese ámbito punitivo, será el mínimo que se tendrá en cuenta para  fijar  el  mínimo  legalmente  previsto para ese delito, y respecto del cual se  conviene  una  REBAJA  del  40%  de  la  pena imponible, quedando la pretensión  punitiva  de  la  fiscalía  en  57  meses y 18 días de prisión…” (sic).    

Así las cosas, tuvo razón el a   quo,   cuando  argumentó  que  la  exclusión   del   delito   de   falsedad  material  en  documento  público  le  representaba  al  procesado Rojas Peraza un cambio favorable en relación con la  pena  a  imponer, pues de esta manera la sentencia sería condenatoria solamente  por  el  peculado  por  apropiación  agravado  por  la  cuantía. Por tanto, en  acatamiento  a lo dispuesto en el artículo 351, inciso 2º, el hoy procesado ha  debido  abstenerse  de pactar el otorgamiento de una rebaja adicional del 40% de  la pena a imponer.    

El Tribunal, aun cuando halló acreditada en  el  comportamiento  anterior  la  materialidad  del  prevaricato,  no  encontró  demostrado  el  elemento  subjetivo.  Sobre  este  particular aspecto la Sala se  ocupará  más adelante; baste lo anterior para concluir, por el momento, que el  indebido  reconocimiento  de  un  doble  beneficio, junto al desconocimiento del  mandato  del  artículo 349 del C. de P. P., configuran, hasta ahora, dos de los  reproches   en   que   se   funda  la  acusación  contra  el  dr.  Edinson           Danilo          Charris          Bravo.          

3.5.  Tampoco cabe duda, como así mismo lo  dedujo   sin  dificultad  la  Corporación  de  primera  instancia,  que  en  el  preacuerdo   celebrado   entre   el   fiscal   Charris  Bravo,  por un parte, y el procesado Rojas Peraza y su  defensa,  por la otra, se convino el sustituto penal de la prisión domiciliaria  (artículo  38  del  Código  Penal),  sin que dicho beneficio fuera procedente,  puesto  que  no  se cumplía el presupuesto objetivo, consistente en el monto de  la pena privativa de la libertad que lo autoriza.   

La norma trasgredida, el original artículo  38, numeral 1º, de la Ley 599 de 2000, disponía que:   

“La  ejecución  de  la  pena  privativa  de  la libertad se cumplirá en el lugar de  residencia  o  morada  del  sentenciado…  siempre que concurran los siguientes  presupuestos:  1º.  Que  la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena  mínima  prevista  en la ley sea de cinco años de prisión o menos. 2º… 3º.  …”.   

No  obstante  la claridad del contenido del  precepto,   en   el   preacuerdo   las   partes  pactaron  que:  “como  se  ha  llegado a un preacuerdo sobre los hechos imputados,  también  se  ha  convenido sobre las consecuencias, esto es, se ha preacordado,  acordado  o  negociado,  LA  PRISIÓN DOMICILIARIA como sustituto de la prisión  (CP. Art. 38)”.   

De  la anterior expresión se evidencia con  nitidez    que    el    entonces    fiscal    Charris  Bravo advirtió en su momento que ya había acordado o  negociado  el episodio fáctico de manera favorable al imputado y que, adicional  a  ello,  agregaba  un  beneficio  más:  el  sustituto  penal  de  la  prisión  domiciliaria.  Dicho  beneficio  era  a  todas  luces improcedente por el factor  objetivo,  esto  es, el relativo a la cantidad de pena privativa de la libertad,  pues  la  correspondiente al peculado por apropiación agravado era de mínimo 8  años  de  prisión,  cifra  que excedía los 5 años que, como límite máximo,  permitía el beneficio.   

Así las cosas, para la Sala la conducta del  procesado   Charris   Bravo  consistente  en  omitir  y distorsionar la obligación de reintegrar el producto  del  incremento  patrimonial  recibido,  la  deducción  de un doble beneficio y  haber  convenido  el sustituto de la prisión domiciliaria, todo ello en el acta  de  preacuerdo  que se confeccionó a lo largo de 9 meses, entre el 5 de octubre  de  2010 y 8 de julio de 2011, dentro de la actuación por el delito de peculado  por  apropiación  seguida  contra  el secretario de tránsito de La Paz (Cesar)  Ariel  Jesús Rojas Peraza, configuró el delito de prevaricato por acción, por  violación   de   los   artículos  349  y  352,  inciso  2º,  del  Código  de  Procedimiento Penal, y artículo 38 del Código Penal.   

3.6.  La  violación normativa –insiste  la  Corte- se evidencia sin  dificultad,  pues de la sola lectura de las normas que regulan el alcance de los  preacuerdos,   se   desprenden   a   las  claras,  sin  necesidad  de  profundas  elucubraciones   o   el   complemento   de  la  jurisprudencia,  los  siguientes  lineamientos:   

El  texto  de la ley establece que desde la  audiencia  de  formulación de la imputación y hasta antes de ser presentado el  escrito  de  acusación,  la  fiscalía  y  el  imputado  podrán  llegar  a  un  preacuerdo  sobre  los  términos de la imputación, obtenido el cual, el fiscal  lo  presentará  ante  el  juez  de  conocimiento como escrito de acusación. Lo  anterior  comporta  una  rebaja “hasta de la mitad  de  la  pena  imponible”, bien porque el imputado se  declare  culpable  por  el  delito  que  se  le endilga, o bien por relacionado,  sancionado  con  pena  menor, a cambio de que el fiscal elimine de la acusación  alguna  causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; o, tipifique  la  conducta,  dentro  de su alegación conclusiva, de una forma específica con  miras  a  disminuir  la  pena. Así lo consagran claramente los artículos 350 y  351 de la Ley 906 de 2004.   

A su turno, el art. 351, incisos 2º y 3º,  del  mismo estatuto dice literalmente que el fiscal y el imputado podrán llegar  a  un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un  cambio  favorable  para  el  imputado  con relación a la pena por imponer, este  constituirá  la  única rebaja compensatoria por el acuerdo. Además, según el  inciso  3º  de  la  misma  norma,  en  el evento que la Fiscalía, por causa de  nuevos  elementos  cognoscitivos,  proyecte  formular  cargos  distintos  y más  gravosos   a   los  consignados  en  la  formulación  de  la  imputación,  los  preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.   

   

El  artículo  352 del C. de P. P. consagra  claramente   que   también              proceden  los  preacuerdos una vez presentada la  acusación  y  hasta  el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del  juicio  oral sobre la aceptación de su responsabilidad, caso en el cual, según  el  inciso 2º de la norma, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.   

   

Finalmente, el inciso 4º del artículo 351  consagra  que  los  preacuerdos  celebrados  entre  la  fiscalía  y el imputado  obligan  al  juez  de  conocimiento,  salvo  que  ellos desconozcan o quebranten  garantías  fundamentales.  El  inciso  5º  del  mismo  artículo  dispone  que  aprobado  el  preacuerdo  por  el  juez, procederá este a convocar la audiencia  para  dictar  la  sentencia  correspondiente  (CSJ,  SP,  24764, 1º de junio de  2006).   

Tal era el entendimiento que, sin necesidad  de  profundas  disquisiciones  o con la disculpa de encontrar el espíritu de la  ley,  el  fiscal  podía  encontrar claramente en el texto legal. No obstante lo  anterior,  se  mantuvo  e insistió en apartarse de su contenido, y es así como  elabora un preacuerdo manifiestamente ilegal.   

3.7.  Los  restantes hechos deducidos en la  acusación como constitutivos de prevaricato no se configuran:   

El  relativo  a  la  no  inclusión  en  el  preacuerdo  de  la  figura  del  delito  continuado y el consiguiente incremento  punitivo  (parágrafo  del  artículo  31 del Código Penal) carece de sustento.   

Ello es así porque una atenta escucha a la  audiencia  de  imputación  realizada  el  17  de  septiembre  de  2010, permite  concluir que el fiscal no dedujo esa figura.   

Es  cierto  que  en dicha diligencia el hoy  procesado  citó  el  artículo  31 del C. Penal; también lo es que identificó  unas  cuantas  de una multiplicidad de defraudaciones, y aclaró que imputaba un  solo  delito  de  peculado  para  no  imputar  miles de ellos, circunstancia que  sugiere  el  presupuesto  fáctico  del  delito  continuado,  de  que  trata  el  parágrafo del artículo 31 del Código Penal.   

Pero  también  lo  es que por parte alguna  consta  que  el  entonces  fiscal  hubiera precisado la consecuencia punitiva de  esta  modalidad,  que  no  era  otra que el incremento de la tercera parte de la  pena;  tampoco  aparece con nitidez que hubiera indicado la mayor gravedad de la  conducta  cuando  se  comete de manera continuada, menos aún citó textualmente  (aunque   esto  no  fuera  estrictamente  necesario)  el  fenómeno  del  delito  continuado   como  modalidad  de  concurrencia  de  conductas  punibles,  ni  el  parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.   

Lo   que   de  allí  se  infiere  es  la  elaboración  de  una imputación imprecisa y descuidada, al menos en el aspecto  relativo  a  la  modalidad  de  comisión  del  hecho, lo que impide deducir con  certeza   que  la  omisión  en  el  preacuerdo  del  delito  continuado  y  sus  consecuencias constituyera una irregularidad.   

Dicha  conclusión se refuerza por el hecho  de   que   la   mención,   por   el   fiscal  Charris  Bravo,  del artículo 31 del estatuto penal sustantivo  tuvo  por  objeto  precisar  el  fundamento  jurídico  del concurso de delitos,  integrado  por  la  falsedad  material  en  documento  privado y el peculado por  apropiación,  sin  que  hiciera  alusión alguna al parágrafo de la norma, que  trata del delito continuado.   

Obsérvese,  además,  que  en  acta  del  preacuerdo   se   menciona   que   el  procesado  Rojas  Peraza  “admite  su  culpabilidad  frente  a  la  imputación  fáctica  y  jurídica  que  le  hiciera  la  Fiscalía…  el  17 de septiembre del presente  año”.  Pues bien, la Corte reitera que en dicho acto  procesal  nada  se  dijo de la imputación jurídica del delito continuado, y su  deducción  fáctica  resulta dudosa, pues no se evidencia que el fiscal hubiera  exteriorizado  claramente su intención de imputar esa modalidad de concurrencia  de conductas punibles.   

Y  aun  cuando  es  cierto  que  en  esta  actuación   procesal  se  estipuló  (al  punto  No.  8)  que:  “en  la audiencia de imputación del 17 de septiembre de 2010 (se)  manejó  la  tesis  del  delito  continuado…”, tal  afirmación  puede  entenderse  en  el  sentido  de  que  el  fiscal,  al  hacer  referencia  a  las  innumerables  defraudaciones  y a su decisión de imputar un  solo   delito   de  peculado,  pudo  haber  sugerido  el  instituto  del  delito  continuado;  no obstante lo anterior –insiste  esta  Colegiatura-  la imputación jurídica, así como sus  consecuencias, evidentemente no se configura.   

Por otra parte, dígase que el acusador -hoy  parte  apelante-,  en  escrito  radicado el 31 de marzo de 2014, le atribuyó al  procesado  Charris Bravo haber  desconocido  “el  artículo  348 de la Ley 906 de  2004,  pues  no  se dijo por qué se preacordaba, no se dijo cuál de esas cinco  finalidades  de  ese  instituto  se  daba   con  el fin de aprestigiar a la  justicia”.   

Al respecto, es preciso decir que en verdad  el  artículo  348  del  Código  de Procedimiento Penal consagra los principios  orientadores que deben guiar la elaboración de los preacuerdos.   

El  fin de los preacuerdos, así lo enseña  el  mencionado  precepto, es humanizar la actuación procesal y la pena; obtener  pronta  y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que  genera   el   delito;  propiciar  la  reparación  integral  de  los  perjuicios  ocasionados  con  el  injusto  y  lograr  la  participación  del imputado en la  definición  de su caso, en armonía con los principios constitucionales y fines  perseguidos  con  el  sistema  procesal  penal  de  tendencia  acusatoria.    

Tales  lineamientos  no  son  solamente  un  catálogo  de  buenas  intenciones,  sino  que  deben  verse  reflejados  en los  términos,  alcance, aplicación y efectos del preacuerdo; su cumplimiento no se  satisface  con  la  sola mención del contenido de la norma que los consagra, ni  con  la cita vacua y apenas formal de una u otra de las finalidades previstas en  la norma.    

Aun  cuando,  naturalmente,  un  preacuerdo  elaborado  de  manera prolija y rigurosa debería expresar de manera precisa sus  finalidades,  lo  relevante es que de su contenido material se deriven elementos  de  juicio  que  permitan  ver  de qué manera se concreta y aprestigia el valor  justicia,  en  qué  forma se consigue la humanización de la pena, cómo con el  preacuerdo  en  verdad se soluciona el conflicto social generado por el delito y  se  provee  eficazmente  a la reparación integral de los perjuicios ocasionados  por  este,  o,  en fin, de qué manera con esta modalidad de la justicia premial  el procesado logra participar en la definición del caso.   

    

Dicho  lo anterior, lo que se observa en el  caso    presente    es    que   el   fiscal   Charris  Bravo,  aparte  de enunciar las finalidades reseñadas  en  el  artículo  348  de  C.  de  P.  P., mencionó que el monto de la pena se  compadecía  con  la  gravedad  del  comportamiento,  reiteró  que  una  de las  finalidades  de  los  preacuerdos es humanizar la pena, y que con los puntos del  preacuerdo  la administración de justicia y la administración pública salían  aprestigiadas.   

Así  lo  expresó  el  hoy  procesado,  al  sustentar  la  presentación  del preacuerdo ante la  juez de conocimiento. En esa oportunidad expresó lo siguiente:   

“Entonces  así  está redactado en el  documento  que  por  su  venia  y  por  su  sugerencia, para evitar suspicacias,  efectivamente  hay  que  evitar  suspicacias  en  esto,  porque los fines de los  preacuerdos   es   humanizar,   pero   también   lograr   el  prestigio  de  la  administración  de  justicia  y  de  la  administración  pública en términos  generales,  este  es el objeto, porque no es irnos a un juicio cuando tenemos la  posibilidad  de hacer este tipo de negociaciones dentro de un marco de legalidad  (…)  quedando la pretensión punitiva de la fiscalía  acordada de manera  definitiva  en  57  meses  y  18  días  de  prisión  , monto de la pena que se  compadece   con  la  gravedad  del  comportamiento  concreto,  no  solo  por  su  expresión  objetiva  sino  porque  refleja  el  sometimiento  del imputado a la  justicia  e  implica  menor reprochabilidad en el ámbito de la discrecionalidad  racional  de  la  pena…  Puede que no sea el preacuerdo perfecto, pero en algo  estamos  logrando la finalidad de la figura del preacuerdo, la justicia negocial  como  tal,  hemos humanizado, actuamos dentro de la actuación procesal  no  sería  fácil,  sería  una tarea dispendiosa, porque es caso por caso, usuario  por  usuario  a fin de establecer el monto… con esto qué queremos, una pronta  y  cumplida  administración  de  justicia … pero lo que corresponde al señor  Ariel  de  Jesús  Rojas  Peraza  considera  la  fiscalía  que están dados los  presupuestos   para que este preacuerdo se finiquite ” (fls. 47, 36 y 48,  carpeta de pruebas).   

Así  las  cosas,  se  tiene que -aunque de  manera   superficial   y  escasamente  desarrollada-  el  entonces  fiscal  hizo  referencia  a la finalidad del preacuerdo, cual sería, en líneas generales, el  aprestigiamiento  de  la justicia y de la administración pública, así como la  humanización    –sin  especificar qué fue lo que se humanizó mediante el preacuerdo.   

De  manera,  entonces,  que esta particular  conducta  atribuida  por  la fiscalía al hoy procesado no se configura, pues la  mención  de  la finalidad del preacuerdo, aun cuando bien deficiente, se deduce  del  escrito.  Pero lo relevante, insiste la Corte, no es que en casos como este  se  enuncie  la  finalidad  del  preacuerdo, a través de la expresa mención de  alguna,  varias  o todas las finalidades que consagra el artículo 348 de la Ley  906  de  2004,  sino  que tales propósitos  asomen de manera implícita de  los propios términos del preacuerdo.    

Esto último evidentemente no ocurrió en el  caso  presente, pues, paradójicamente, el aprestigiamiento de la justicia es la  finalidad  de  los  preacuerdos  que  aquí  más salió lesionada. Ello es así  porque  el preacuerdo en estudio no configura otra cosa que el desconocimiento y  la  burla  a  cualquier  intento  de solucionar el asunto de manera justa, en la  medida  en  que  se  desarrolló sobre una sumatoria de improcedentes beneficios  que  desconocieron la gravedad de los hechos objeto de acusación, y sus nocivas  consecuencias.   

No   obstante   lo   anterior,  reprochar  genéricamente   el   incumplimiento  de  las  finalidades  de  los  preacuerdos  configuraría  en este momento un doble juzgamiento, puesto que las particulares  conductas  en que se plasma ese desconocimiento (la violación de los artículos  349  y  351,  inciso  2º,  del C. de P. P. y el 38, numeral 1º, del C. Penal),  fueron  deducidas  en  la  acusación y son ahora precisamente las que fundan la  responsabilidad   del  dr.  Charris  Bravo por el delito de prevaricato por acción.   

Queda   así,   entonces,  acreditada  la  materialidad  de  las  conductas  que  configuran  el  delito de prevaricato por  acción.       

   3.8.  Resta  por  determinar si, al  contrario  de  lo  que  concluyó  el Tribunal en primera instancia y pregona la  defensa,     el     elemento     subjetivo     de    la    conducta    encuentra  acreditación.   

La respuesta a dicha cuestión es positiva.   

Lo  que los hechos demostrados dejan ver es  la  insistencia  del entonces funcionario judicial por elaborar un preacuerdo al  margen  de  los  mandatos  legales.  Ello  es  evidente, porque aun frente a las  advertencias   de   la  juez  de  conocimiento,  el  entonces  fiscal  insistió  tercamente  en  mantener los términos del desatinado preacuerdo, en especial en  lo  que  tiene  que ver con el requisito del reintegro de que trata el artículo  349 de la Ley 906 de 2004.   

En   efecto,   en  medio  de  un  extenso  intercambio  de  opiniones sobre este particular tema, la juez, en el intento de  comprender  el alcance de los exóticos términos en que se haría el reintegro,  acotó lo siguiente:   

“Pero  es  que,  perdón  doctora, lo que pasa es que las partes no pueden hacer el acuerdo  por  fuera  de  la  norma, si la norma me dice que el reintegro es del cincuenta  por  ciento  de  lo  apropiado,  es  del  cincuenta  por ciento de lo apropiado,  entonces  ustedes  están  diciendo, -no es que nosotros convinimos un reintegro  del  cincuenta  por  ciento de la mitad de lo apropiado- eso ya es una posición  de  usted  que  no está dentro del marco legal, la norma dice que reintegren el  cincuenta  por ciento de lo apropiado y debe ser el cincuenta, perdón doctor ya  lo  leímos,  me parece que la norma es clara, me parece que el artículo 349 no  ofrece  duda  cuando  dice  que  no  se  podía  celebrar  el  preacuerdo con la  fiscalía  hasta  tanto  se  reintegre  el  cincuenta  por ciento…” (fl. 41, carpeta de pruebas)    

No  es,  pues,  que  en la elaboración del  preacuerdo  la  parte  acusadora se hubiera acogido el mandato del artículo 349  de  la  Ley  906 de 2004 y que la discusión se hubiera centrado solamente en el  monto  a  reintegrar.  No.  Si se mira el contexto de la situación, no se puede  perder    de    vista    que    inicialmente   el   fiscal,   dr.   Charris  Bravo,  hizo  caso  omiso  de  la  norma,  no  obstante  que  en  la  audiencia concentrada de imputación dijo, en  cinco   oportunidades,   que  el  monto  de  lo  apropiado  era  cercano  a  los  $500.000.000  y  la  prueba  científica,  oportunamente  conocida, precisó ese  valor en $165.781.590.   

Tampoco se puede olvidar que la advertencia  reseñada  en  precedencia sobre la improcedencia de los términos del reintegro  fue  realizada  por  la  juez  de  la causa en la audiencia de verificación del  preacuerdo  celebrada  el  6  de  diciembre de 2010, y que para el 8 de julio de  2011  el fiscal hoy procesado no solamente la desatendió, sino que, en lugar de  tratar  de  acertar  -como lo asegura el Tribunal- ahondó en ella, al consignar  en  el  preacuerdo  que  la totalidad de lo percibido ya no era de $100.000.000,  sino de $50.000.000.    

Lo  anterior,  no corresponde a un simple y  eventualmente  comprensible  mal  entendimiento de la norma o de la institución  jurídica,  sino  a  una manifiesta intención de apartarse de su texto, pues lo  que  sugiere tan benévolo conjunto de beneficios pactados, y la insistencia del  entonces  fiscal  en  apartarse  cada  vez  más  del  precepto legal, es que el  procesado  por  el  delito  de peculado, Ariel de Jesús Rojas Peraza, solamente  habría  estado  dispuesto a reintegrar $50.000.000, de manera que el preacuerdo  se  elaboró  de forma tal que se confeccionó un amañado y arbitrario cálculo  del  incremento patrimonial percibido, para así asegurar a toda costa el éxito  del preacuerdo.   

Que la juez de conocimiento al final hubiera  declarado    superado    el    impasse no convierte en legal lo que evidentemente no lo fue.   

Ahora    bien,   sin   desconocer   las  interpretaciones   normativas   a  las  que  naturalmente  puede  dar  lugar  la  aplicación  de  un  novedoso  instituto  procesal  (en  este  caso  el  de  los  preacuerdos,  como  modalidad  de  la  justicia  premial),  ni  que  el  sistema  acusatorio  entró  a  regir  en el departamento del Cesar, sede territorial del  fiscal   Charris  Bravo,  en  el  año 2008, no se puede perder de vista que el tema de los preacuerdos no  era  novedoso  en la jurisprudencia de la Corte para los años 2010 y 2011, pues  del  mismo  se viene tratando de manera continua desde al menos los años 2006 y  2007.   

En todo caso, lo cierto es que, al margen de  la  jurisprudencia  que ha desarrollado el tema de los preacuerdos, en este caso  la  violación  no consiste en el desconocimiento de uno u otro precedente, sino  del propio texto literal de las normas que regulan el tema.   

Por  tanto,  no es del caso admitir que por  ser  el  primer  preacuerdo  que  habría  celebrado  el  fiscal, no saberse con  exactitud  en  cuál  rama  del  derecho  penal ejercía la docencia,  o no  haber  tenido  una  capacitación  específica  sobre ese tema, entonces se hace  comprensible  la  inaplicación  y  desconocimiento normativo, pues tal no puede  ser  la  consigna  a  seguir  por un servidor judicial, sujeto a especialísimos  deberes  de  sujeción que lo obligaban a ejercer su función de la mejor manera  posible,   al   margen   de   deleznables  excusas  que  de  ninguna  manera  le  imposibilitaban    acogerse    a    los   preceptos   legales.      

Y no se diga que sería justificable que el  fiscal  no  conociera  las  normas  pertinentes  al  caso,  pues  es  la mínima  preparación  que  se  le  exige  a quien cumple el rol acusador en el procesado  penal  si  aspira  a  presentar exitosamente un preacuerdo a la judicatura; y si  acaso  se  aceptara  -en  gracia  a  discusión-  que  la enorme complejidad del  asunto,  unido  a  falta  de  capacitación  del  funcionario  (afirmación esta  última  que se opone a su ponderada intervención en la audiencia concentrada y  a  su  trayectoria  de  más  de 10 años como profesor universitario en derecho  penal),  sobrepasaban  con  creces sus posibilidades de entendimiento, lo cierto  fue  que  dispuso de más de nueve meses -desde el 5 de octubre de 2010 hasta el  8  de  julio de 2011- para actualizar el conocimiento de los preceptos, pero, en  lugar   de   ello,   se   mantuvo   y   ahondó  en  las  falencias  del  ilegal  preacuerdo.   

Por  otra parte, la prueba permite concluir  que  el  hoy procesado, cuando fungió como fiscal del caso contra el secretario  de  tránsito de La Paz, Ariel de Jesús Rojas Peraza, conocía perfectamente el  contenido  de  la  norma  que regula la concesión de rebajas por aceptación de  cargos,  y  sabía  que  si  dicha  acción  se realizaba con posterioridad a la  acusación  la  rebaja  de  la  pena  sería  de  la tercera parte y no del 40%.   

Así  lo  expresó  el  dr.  Charris  Bravo  en el minuto 49 de la  audiencia de formulación de imputación:   

“El artículo 351, señor Rojas Peraza,  prevé  un  descuento punitivo. Si usted acepta que cometió la conducta punible  usted  se  verá  beneficiado  con un descuento de hasta con el 50% de la pena a  imponer,  eso  lo dice la norma, y yo debo hacer uso de la norma, artículo 351.  Eso  lo  puede  obtener desde ahora hasta antes de que se presente el escrito de  acusación.  Si  usted  deja  vencer  este  momento procesal no tiene ese 50% de  descuento,  sino  una  tercera  parte,  va  disminuyendo  de  acuerdo al momento  procesal  en  que quiera aceptar los cargos, si lo hace allá en el juicio es de  una sexta parte…”.     

Lo  anterior  permite  concluir, insiste la  Corte,  que  el hoy procesado no desconocía la norma que regula las rebajas, ni  el  contenido  del  artículo 351 de la Ley 906 de 2004, al cual, según dijo en  la    audiencia    concentrada,    “debo   hacer  caso”.  Por  tanto,  si  el fiscal, dr. Charris  Bravo,  mostró  que  tenía  ese  conocimiento,  entonces resulta claramente deliberado y arbitrario que a la hora  del  preacuerdo  hubiera  convenido  y  consignado  una  rebaja  bien distinta y  superior a la legal.      

Lo  propio  sucede con el convenio sobre el  sustituto  penal  de  la  prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del  Código  Penal,  pues  frente  a  la claridad del requisito objetivo que la hace  procedente,  el  fiscal,  sin  mayor  argumento  serio  y de manera deliberada y  caprichosa,  lo  desconoció.  De esta manera se configura el ingrediente doloso  de  la conducta, pues conociendo el agente la normativa que debía regir el caso  se  abstuvo de acogerse a ella para así presentar a la judicatura un preacuerdo  claramente ilegal.   

Razón  tuvo  el  Tribunal  de  Valledupar  cuando,  en providencia de segunda instancia del 16 de agosto de 2011, llamó la  atención  de  la  fiscalía,  toda  vez  que  “de  acuerdo   con   el   criterio   ordinariamente  usado  para  los  preacuerdos  o  negociaciones,  se  observa  que  es  en  exceso  dadivosa  con  la defensa y el  procesado,  otorgando  enormes concesiones y como ha quedado visto, superando la  legalidad”.   

No  era  aceptable, entonces, desde ningún  punto  de vista, semejante cúmulo de beneficios, como los fijados por el Fiscal  12  Seccional  de  Valledupar  en  el  preacuerdo  suscrito  con  la defensa del  procesado Ariel de Jesús Rojas Peraza.   

Dicha  conclusión se funda en que ya desde  mucho  antes de la confección del aludido documento en sus tres variaciones, la  jurisprudencia  de  la  Corte  (CSJ,  SP,  12 de septiembre de 2007, rad. 27759)  tenía  dicho, a propósito del estudio de un preacuerdo celebrado en época tan  remota  como  septiembre  de 2005 (lo que, de paso, descarta la supuesta novedad  del  tema  que alegan la defensa y el Tribunal), que en casos como este, una vez  establecida    la    imputación,   se   procedería   según   los   siguientes  lineamientos:   

“Podrá  -el  fiscal-  de  manera  consensuada,  razonada  y  razonable  excluir causales de agravación punitiva,  excluir    algún    cargo    específico  o  tipificar la conducta dentro de la alegación    conclusiva   de   una   manera  específica  con  miras  a  morigerar  la  pena  y  podrá  –la   defensa,   la   fiscalía,  el  Ministerio    Público   y   las   víctimas-  mensurar el costo / beneficio del preacuerdo”.   

“Todo ello  dentro  de  la  legalidad,  dentro  de  márgenes de  razonabilidad         jurídica,  es  decir,  sin  llegar  a los extremos de convertir el proceso  penal   en   un   festín  de  regalías  que  desnaturalizan  y  desacreditan  la  función  de  Administrar  justicia,  en  un  escenario de impunidad, de  atropello  a la verdad y al derecho de las víctimas  de    conocer   la  verdad”.   

“El  parámetro    de    la    negociación    de   los   términos   de   la  imputación  no es la impunidad;  el referente  del   fiscal   y   de   la   defensa   es   la  razonabilidad  en  un  marco  de  negociación  que  no  desnaturalice  la       Administración      de  justicia”.   

En  estas  condiciones,  surge  nítida  no  solamente  la  materialidad de las conductas atribuidas y su correspondencia con  el  delito  de  prevaricato,  sino  la lesión a la administración de justicia,  bien  jurídico  protegido por el artículo 413 del Código Penal, puesto que la  administración   pública,  en  su  faceta  atinente  a  la  solución  de  los  conflictos  sociales,  la  cual  se  plasma  en  el  deber  estatal  de la recta  impartición  de  justicia,  se  vio  afectada,  en  la  medida  en  que, con su  conducta,  el  hoy procesado promovió un preacuerdo ajeno a las finalidades que  deben  guiar  su implementación, indiferente ante a los principios rectores del  proceso  penal  acusatorio  de  transparencia,  legalidad y restablecimiento del  derecho  (artículos  5º,  6º  y  22  de  la Ley 906 de 2004) y, por lo mismo,  desconocedor  del  orden  justo,  como  una  de  las  finalidades esenciales del  Estado.    

4.           Punibilidad   

La fiscalía, en el escrito de acusación y  su  posterior formulación, le atribuyó al procesado la comisión del delito de  prevaricato    por    acción   (artículo    413    del    C.   Penal),   con   pena   mínima       de      4    y   máxima   de   12            años de  prisión  (48  a  144  meses),   y   multa   de   66,66  a  300  salarios  mínimos legales mensuales vigentes, lo que permite  concluir   que   incluyó  el  incremento  punitivo  introducido   por   el   artículo  14 de la Ley 890 de 2004.   

Así las cosas, comoquiera que no se dedujo  ninguna  causal  de  mayor  punibilidad  de las previstas en el artículo 58 del  Código  Penal  y  se  reconoció  la  de menor punibilidad consagrada en el 55,  numeral  1º  (carencia  de  antecedentes  penales), del mismo estatuto, no cabe  duda  que  la pena principal de prisión habrá de ubicarse en el cuarto mínimo  de  punibilidad  (artículo 61 del C. Penal, inciso 2º), que abarca desde los 4  hasta  los 6 años de prisión, toda vez que el ámbito punitivo de movilidad es  de  8  años  y,  por consiguiente, cada uno de los cuartos de punibilidad tiene  una duración de dos años.   

Determinado  lo  anterior,  la  Corte,  con  fundamento  en  los  criterios  plasmados  en el inciso 3º del artículo 61 del  C.P.,  acogerá  el  límite  inferior  y,  en  consecuencia,  fijará  la  pena  privativa  de  la libertad en 4 años de prisión. Lo anterior, por cuanto no se  puede  afirmar que la conducta desplegada hubiera generado un importante impacto  en  la  sociedad  y,  además,  lo  cierto  fue  que  la  presentación  ante la  judicatura  de  un  preacuerdo irregular, aparte de la mora que supuso prolongar  innecesariamente  la  fase  de  la  verificación  del  preacuerdo, al final fue  advertida  por  el  Tribunal  de  Valledupar,  que  dispuso  la  correspondiente  compulsa de copias.   

Por  iguales  motivos, la pena principal de  multa  habrá  de  ser  individualizada  en  el  mínimo,  esto  es, en el valor  equivalente  a  66,66  salarios  mínimos  legales  mensuales vigentes. La pena,  también   principal,  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas,  establecida  por  el  artículo 413 de la Ley 599 de 2000  -precepto  modificado  por el art. 14 de la Ley 890 de 2004- entre un mínimo de  80  hasta un máximo de 144 meses, será fijada en el límite inferior, esto es,  80  meses,  con los efectos consagrados en el inciso 5º del artículo 122 de la  Constitución  Política,  modificado  por el artículo 4º del Acto Legislativo  No. 1 de 2009 (CSJ, SP. 9 de junio de 2013, rad. 36511).   

   

Ahora  bien,  en virtud de lo normado en el  artículo   32   de  la  Ley  1709  de  2014,  el  procesado,  dr.  Charris  Bravo,  no  tendría  derecho  al  subrogado  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución de la pena ni al  sustituto  penal  de la prisión domiciliaria, pues dicho precepto, que modifica  el  artículo  68A  del  Código  Penal,  contiene  expresa  prohibición en ese  sentido:   “No  se  concederán;  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la  pena;  la  prisión  domiciliaria  como  sustitutiva  de  la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial  o  administrativo,  salvo  los  beneficios  por  colaboración  regulados por la  ley…  Tampoco  quienes  hayan  sido  condenados  por delitos dolosos contra la  Administración Pública…”.   

No  obstante lo anterior, para la época de  los  hechos, los cuales acaecieron entre el 5 de octubre de 2010 y el 8 de julio  de  2011,  no  estaba vigente dicho precepto; pero sí lo estaba el artículo 28  de  la  Ley  1453  del  24  de junio de 2011, también modificatorio del 68A del  Código   Penal,   que   contenía  una  prohibición  similar:  “No   se   concederán   los   subrogados   penales  o  mecanismos  sustitutivos  de  la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la  ejecución  de  la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria  como  sustitutiva  de  la  prisión… cuando haya sido condenado por uno de los  siguientes  delitos:  …prevaricato  por  acción y por omisión…”.   

Por tanto, en atención a lo dispuesto en el  artículo  68A  del  C. Penal, con la modificación introducida por el artículo  28  de  la  Ley  1453  de  2011, la Corte no concederá a favor del procesado el  subrogado  de  la  ejecución  condicional de la sentencia ni el sustituto de la  prisión domiciliaria.   

A  través  de  la  Secretaría de la Corte  expídase  la orden de captura  contra el procesado, para el cumplimiento de la condena.   

En  mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA, SALA  DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley   

R E S U E L V E  

1.   REVOCAR  la sentencia de primera instancia de fecha 15 de julio  de  2015,  por  medio de la cual el Tribunal Superior de Valledupar absolvió al  dr.    Edinson   Danilo   Charris   Bravo,  en  su  condición  de  Fiscal 12 Seccional de Valledupar, por el  delito de prevaricato por acción.   

2.  Como   consecuencia   de   lo   anterior,  CONDENAR   al  dr.  Edinson  Danilo  Charris  Bravo  a  las  penas principales de 4  años  de  prisión,  multa  equivalente  al  valor  de  66,66 salarios mínimos  legales  mensuales  vigentes  e  inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones  públicas  por  término de 80 meses, con las previsiones consagradas  en  el  artículo  122, inciso quinto, de la Constitución Política, como autor  penalmente responsable del delito por el que fue acusado.   

3.    NEGAR  al  procesado  dr.  Edinson  Danilo  Charris  Bravo  el  subrogado de la ejecución  condicional   de   la   sentencia   y   el   sustituto   penal  de  la  prisión  domiciliaria.   

4.           EXPÍDASE       la       orden  de captura contra el procesado, para  el cumplimiento de la condena.   

5.  Comuníquese  esta  decisión  a  las  autoridades competentes, conforme el mandato legal.   

Cópiese,  notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase al Tribunal de origen.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

                               Presidente   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

   

CORTE     SUPREMA     DE JUSTICIA   

SALA    DE    CASACIÓN PENAL   

ACLARACIÓN DE VOTO  

Sentencia     segunda     instancia  25-11-2015   

Radicado. 46688  

Procesado:   EDINSON   DANILO   CHARRIS  BRAVO   

Delito: Prevaricato por acción.  

El  suscrito  Magistrado,  con  el habitual  respeto  que  tengo  por  las  decisiones  de los compañeros de Sala, procedo a  consignar  las  razones  por  las que aclaro el voto en el fallo proferido en el  proceso  de  la  referencia  y que no tienen otro objetivo que el de precisar lo  que   en   mi   opinión   debe   ser   hoy   la   tipicidad   del   delito   de  prevaricato.   

A partir de la sentencia (CSJ SP, 23 oct.  2014,     rad     39538),     la     Corporación  relativizó          la         tradicional  interpretación    literal    de    la   conducta  prevaricadora   por   acción,  para  nutrirla  de  contenidos  constitucionales. Para tal fin, utilizó  como  baremo  el  principio  de la inviolabilidad e  intangibilidad    de   las   decisiones   judiciales   de   los   órganos  de  cierre,  para  de  allí  analizar  la  responsabilidad  penal  de  los demás  funcionarios que administran justicia.   

Concluyó que para predicar la realización  del  delito  de  prevaricato por acción es necesario acreditar que para adoptar  el  funcionario  una  decisión  manifiestamente  contraria  a  derecho  tuvo el  propósito   definido   de   realizar,   permitir   o   facilitar   un  acto  de  corrupción.   

Ahora,  con  la  expresa  consagración       que      de  aquél   privilegio   hizo   el  artículo  8º del Acto Legislativo 02 de  2015,   se   hace   necesario  reafirmar  tales  criterios  hermenéuticos   de   la   conducta   descrita  en  el  artículo 413 de la Ley 599 de 2000.   

Con     ese    norte    la    Sala  abordará        los       siguientes     temas:     i)    consagración    normativa   y  línea  jurisprudencial  del  delito de prevaricato  por          acción,          ii)  el  principio de intangibilidad  de  las  decisiones  judiciales  de  los órganos de  cierre   y   iii)  el  ingrediente  subjetivo  en  el delito de prevaricato  por  acción    tratándose   de   funcionarios  judiciales.   

I.   Del  delito  de  prevaricato  por  acción       (recuento       normativo      y  jurisprudencial)   

1.-     El     artículo  168  del  Código  Penal  de 1936  definía    el    delito    de   prevaricato   por  acción  como  el  comportamiento  realizado  por  el  funcionario  o  empleado  oficial,  o  por  quien  transitoriamente desempeñara  funciones    públicas,    que   «a   sabiendas»  profiriera  dictamen,  resolución,  auto  o sentencia  contrarios a la ley.   

La  jurisprudencia al respecto destacó que  se  configuraba cuando el funcionario administraba justicia parcialmente, movido  por  simpatía  o  animadversión para con los interesados y con el conocimiento  de ello (auto de 4 de septiembre de 1946, Gaceta LXI, pág. 178).   

Se  identificaban  dos  elementos  para  su  comisión:   i)  que  la  decisión      fuera      contraria     a     la     ley;     y     ii)  que  el juzgador al infringirla lo  hubiera  hecho  impulsado  por  un  interés,  afecto u odio hacia alguna de las  partes.   

Se  precisó que el elemento «a   sabiendas»   era  una  intención  especial  necesaria  para tener el carácter delictivo. A ese elemento subjetivo  de  la  intención  dolosa  caracterizada por ese conocimiento deliberado de que  con   la   decisión   cometía   una  «injusticia  flagrante»,   se   le  debían  sumar  los  móviles  determinantes de simpatía o animadversión.   

Bajo  esa  perspectiva,  no  bastaba  con  demostrar  la  incorrección  jurídica  de  la decisión, sino que era menester  acreditar  la  «incorrección  moral»;  los  factores  internos  del  obrar  a  sabiendas  y  el  motivo,  sentimiento  o pasión que hubiera inspirado al servidor judicial para emitir la  decisión (auto 25 mayo 1948 LXIV 222).   

Se  le  ubicaba  como un abuso de autoridad  calificado  en  el sentido de que el acto arbitrario o injusto consistía en que  el  funcionario  al  resolver el asunto puesto a su consideración lo hacía sin  tener  en  cuenta la ley, lesionando manifiestamente o sin razón la justicia y,  por ende, los derechos de las personas.   

2.-  Ese  elemento subjetivo, como especial  conciencia  por  parte del juzgador, desapareció de los proyectos normativos de  las  comisiones que se integraron en los años 1974, 1978 y 1979 para expedir un  nuevo  estatuto punitivo. Y evidentemente fue suprimido, ya que el artículo 149  del  Decreto-Ley  100  de  1980  definía  la conducta prevaricadora como la del  proferir  resolución o dictamen manifiestamente contario a la ley por parte del  servidor público.   

La Corte Suprema de Justicia con base en esa  nueva   redacción   determinó   que  no  era  necesario  demostrar  el  móvil  específico  que se perseguía con el proveído de esa especie, pues bastaba que  el sujeto agente lo hubiera proferido con tal conocimiento.   

Así,   no  se  requería  demostrar  los  ingredientes  adicionales  de  simpatía  o  animadversión  hacía  una  de las  partes,  sólo  que  se tuviera conciencia de que el pronunciamiento se apartaba  ostensiblemente  del  derecho,  sin  importar  el motivo específico que hubiere  tenido el servidor público para actuar así.   

Si  bien se afirmó que la eliminación del  término  «a  sabiendas»  resultaba  afortunada  en  cuanto  significaba una reiteración del dolo, sí se  insistió  en  que  para catalogar la decisión de prevaricadora debía tener un  sentido  de  injusticia. La ilegalidad manifiesta de  la  resolución habría  de  surgir de la sola comparación entre lo decidido  y  el  sentido  de  la  norma  jurídica  llamada a  regular el caso.   

En   cuanto  a  la  imputación  al  tipo  subjetivo,   en   ese  entonces  comprendida  dentro  de  la  categoría  de  la  culpabilidad,  se  dijo  que  el  actuar  doloso  requería  entendimiento de la  manifiesta  ilegalidad  de  la  resolución proferida, conciencia de que con tal  proveído  se  vulneraba sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada  definición  del  conflicto a la cual estaba sujeto el conocimiento del servidor  público,  de  quien  se esperaba que debía dictar un pronunciamiento ceñido a  la ley y a la justicia (CSJ SP, 20 may. 1997, rad. 6746).   

3.-       Tratándose  ya  de  su consagración en el  artículo 413 de la Ley  599  de  2000  —que en  lo  sustancial  no varió con la normativa anterior,  pues  sólo se incluyó  el           término          «concepto»        para        diferenciarla        del       «dictamen»—,   la  Corporación   ha  precisado  que  el  tipo  objetivo  está  integrado  por  un  sujeto  activo  calificado,  al exigirse que sea un  servidor  público,  con  el  verbo  rector  de proferir, y con los ingredientes  normativos:  i) dictamen,  resolución    o    concepto,    y    ii)   ser   manifiestamente   contrario   a   la   ley.   En  cuanto  al  sujeto  pasivo  del  delito, como está dentro del  bien  jurídico  de  la  administración pública, tal comportamiento lesiona un  interés  jurídico cuyo titular es el Estado, siendo posible que, en ocasiones,  pueda   catalogarse   como  pluriofensivo,  cuando  resulten  vulnerados  bienes  jurídicos de los particulares.   

Acerca  del  segundo  elemento normativo la Sala ha indicado que el cotejo de la decisión ha  de  denotar  fácilmente su contrariedad con el ordenamiento, al ser palmaria la  ausencia  de  fundamento  fáctico  y  jurídico  o  evidente la arbitrariedad o  capricho  del  servidor  público  producto  de  su  intención de apartarse del  imperio  de  la  Constitución  o  la  ley  a  cuyo  mandato  ha de estar sujeto  (SP  8 oct 2008, rad. 30278, 18 de mar 2009, rad. 31052).   

Y  como  quiera  que  en  la  labor  de  administrar  justicia  el servidor ha de atender no sólo los aspectos fácticos  puestos  a su consideración, sino los jurídicos, de la forma cómo aquellos se  ajustan  a  éstos,  proceso  que  ha  de  estar  mediado por las pruebas, se ha  clarificado  que  el  prevaricato  puede  ocurrir  en  uno  o  en  ambos de esos  aspectos,  pues  al  fin  y  al  cabo  la  función  judicial  se materializa al  determinar  cuál  es  el  derecho  que corresponde a los hechos (CSJ SP, 8 nov.  2001,  rad.  13956;  25 abr. 2007, rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745; 16 mar.  2011, rad. 35037).   

Respecto  al  elemento  subjetivo,  ha  enfatizado   la  Corte  que  el  error,  la  ignorancia,  la  negligencia  o  la  equivocación  sin  voluntad  de  emitir  una  decisión  manifiestamente ilegal  impide  la  consumación  del delito en estudio, ora porque medie una equivocada  valoración  probatoria,  o  una  errada  interpretación normativa —que   puede   superarse  con  el  ejercicio      de     los     recursos     en     las     instancias—,  sino  que ha de ser patente el  actuar  intencionado  o malicioso del servidor al apararse conscientemente de su  deber funcional (CSJ SP 17 sep. 2003; 5 Dic. 2009, rad. 27.290).   

En relación con la contrariedad manifiesta  con  la ley, la Corte ha explicado que se refiere a las decisiones en contravía  a  lo  que  revelan  las pruebas o las disposiciones normativas que permitirían  resolver   el   asunto   «de   tal  modo  que  el  reconocimiento  que  se  haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una  deliberada  y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el  ordenamiento  jurídico»  (CSJ  SP. 7 feb. 2007, rad.  25568).   

A   contracara,   ha   advertido  que  no  resultarían   típicas  las  decisiones  en  las  que  se  plasmen  fundamentos  «siempre que se erijan en razones atendibles, como  tampoco  las  que versan sobre puntos de derecho o preceptos legales que admiten  diversas  interpretaciones  o  criterios,  bien  por  su  complejidad ora por su  ambigüedad,  pues  ciertamente  no  puede  perderse  de  vista  que en el mundo  jurídico   suelen   presentarse   este  tipo  de  discrepancias»  (CSJ SP 27 nov. 2013, rad. 42049).   

La   Corte  Constitucional  en  varias  oportunidades  y  por  diferentes  motivos  ha  confrontado  el aludido precepto  (artículo 413 del Código Penal), con el texto constitucional:   

En   la   sentencia   CC  C-917/01,  cuya demanda planteaba que se trataba de un tipo penal en  blanco  que  vulneraba el principio de legalidad, esa Corporación concluyó que  contrariamente  sí  respondía  a  una  descripción  inequívoca  «pero  ella  requiere  que  se  haya  proferido una resolución,  dictamen  o  concepto  que  resulte contrario a la ley, de manera manifiesta, lo  que  indica  claramente  que  esa  conducta  constitutiva  de  delito tiene como  referente  necesario  a  la ley, en cada caso concreto, para comparar, luego, la  actuación  del servidor público al emitir la resolución, dictamen o concepto,  de  lo  que podrá concluirse, por parte del funcionario penal competente, si se  ajustó  a  la ley, o si la quebrantó, y si esa violación, en caso de existir,  resulta        manifiesta,        es       decir,       ostensible».   

A  su  turno,  en  CC  C-503/07,  en que se  demandaba    la    expresión   “ley”  del citado artículo, la Corte se declaró inhibida para fallar  de  fondo,  ya  que  «la  expresión  ‘ley’,  única  sobre la cual recae la  demanda,  aisladamente  considerada  carece  de  un  alcance  regulador propio y  autónomo  que  permita  llevar  a  cabo  un  examen  de  constitucionalidad. Lo  anterior  resulta  claro  si  se  considera  que,  de  llegar a ser retirada del  ordenamiento   la   sola   palabra  ‘ley’,  el  tenor  literal del tipo penal de prevaricato por acción resultaría carente  de sentido lógico alguno».   

Finalmente,  en  la  CC  C-335/08 en que se  demandaba   su   inconstitucionalidad   porque   el   término   “ley” era restrictivo y no abarcaba la  Constitución   Política,   esa  Corporación  determinó  que  los  servidores  públicos,  incluidos  los  jueces  y  los  particulares  que  ejercen funciones  públicas,     pueden     incurrir     en     el    delito    de    prevaricato  por  acción al emitir una  decisión  manifiestamente  contraria a los preceptos constitucionales, la ley o  un acto administrativo de carácter general.   

Señaló  que  el  artículo  230 del texto  superior   al   referirse  a  la  «ley»,  alude  a  las  distintas  fuentes  del  derecho  que  deben ser  aplicadas para resolver un caso concreto.   

También  precisó  que  la  contradicción  respecto  de  los  precedentes  sentados  por  las  Altas  Cortes,  per  se,  no da lugar a la comisión del  delito   de   prevaricato  por  acción,  salvo  que  se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos  de  control de constitucionalidad de las leyes o que su desconocimiento conlleve  la  infracción  directa  de  preceptos  constitucionales o legales o de un acto  administrativo de carácter general.   

Al  referirse al carácter vinculante de la  jurisprudencia  de  las  Altas  Cortes,  dada la función unificadora que les es  encomendada,  que  a  la  postre garantiza la vigencia del derecho a la igualdad  ante  la  ley  de  los ciudadanos y el principio de seguridad jurídica, indicó  que   si  bien  es  criterio  auxiliar  de  la  actividad  judicial,  «es  razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la  aplicación   de   la   ley,  que  los  jueces  y  funcionarios  que  consideren  autónomamente  que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las  altas  cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y  adecuada  su  decisión,  pues,  de  lo  contrario,  estarían  infringiendo  el  principio    de   igualdad   (CP   art.   13)»   (CC  T-123/95).   

A su turno, en la sentencia CC C-836/01, al  abordar  el  tema  de  la doctrina probable, cuando la Corte Suprema de Justicia  adopta  tres  decisiones uniformes, declaró exequible el  artículo 4º de  la   Ley   169   de   1896,   que   la   consagra,  condicionado  «siempre  y  cuando  se entienda que la Corte Suprema de Justicia,  como  juez  de  casación,  y  los  demás jueces que conforman la jurisdicción  ordinaria,  al  apartarse  de  la  doctrina probable dictada por aquella, están  obligados  a  exponer  clara  y  razonadamente  los  fundamentos  jurídicos que  justifican su decisión».   

Por  último,  destacó que al consagrar el  artículo  243  del  texto  superior  que  los  fallos  dictados  por  la  Corte  Constitucional  en  ejercicio  del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa  juzgada  constitucional,  y  que ninguna autoridad puede reproducir el contenido  material  del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, conduce  a  que  todas las autoridades públicas en Colombia, incluidos los jueces, deben  acatar  lo  decidido  por  esa  Corte  en  sus  fallos  propios  de ese control.   

II.  De la inviolabilidad de las decisiones  de los órganos de cierre de la administración de justicia.   

1. Como ya se advirtió, la Sala con la CSJ  SP  23 oct. 2014, rad. 39538, replanteó   el   análisis   del  delito  de  prevaricato       por       acción     a     partir     de     una  interpretación     que     se     nutre  de los valores y principios del texto superior y en virtud  del  bloque  de  constitucionalidad  analizó,  por  ejemplo,  que  en  el  Estatuto  de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,  cuando    en    el    artículo   2°   le   asigna  funciones  jurisdiccionales  a  sus  jueces,     en     el     numeral  2° del artículo 15 se  establece   que   «No  podrá  exigírseles en  ningún   tiempo   responsabilidad   por  votos  y  opiniones    emitidos    o   actos   realizados   en   el   ejercicio   de   sus  funciones».   

Advirtió que  en  el  derecho  comparado  tal  privilegio también  está  consagrado,  v.  gr.,  en España,  en  la  Ley Orgánica 2/1979, del  Tribunal   Constitucional,   en   su  artículo  22  establece  que  “Los  Magistrados  del  Tribunal Constitucional ejercerán  su  función de acuerdo  con   los  principios  de  imparcialidad  y  dignidad  inherentes  a  la  misma;  no    podrán   ser  perseguidos   por   las   opiniones   expresadas   en   el   ejercicio   de  sus  funciones…”.   

La           intangibilidad    de    las    decisiones   judiciales   de   los  órganos    de    cierre,    cuyo    carácter  teleológico  es  asegurar  que  cuando  las Altas Cortes  ejerzan  la  jurisdicción  lo  hagan  en  cumplimiento  de  la  independencia y  autonomía  (obviamente,  consultando  la  imparcialidad  y objetividad que debe  comandar  la administración de justicia), no es una  prerrogativa  personal  sino institucional en favor  de  la  administración de justicia y del equilibrio  y      separación     de     poderes,     como  manifestación  de  la  democracia,  y consecuencia  connatural  a  la  función  de los máximos    órganos   de   la   rama  judicial.   

Tal    dispensa    está  inmersa  en  el  principio  de  la  naturaleza   de   las   cosas   (“rerum   natura”,   “la   nature  des  choses”,  “données  réelles”),  dado  que  los sistemas jurídicos no son cerrados y  la   solución   de   los   casos  se  ilustran  a  través  de  métodos  empíricos  para  reconstruir  la  historia  y  en  ese  proceso  se  deben  ponderar   y   adecuar   situaciones   humanas,  sociales  y  culturales  a  las  proposiciones  legales,  debiendo  los  magistrados  elegir la hipótesis  que  realice la justicia, más  que el tenor literal de la ley.   

De esta forma se realza la autonomía  e  independencia  en  la  administración  de justicia, reconocida igualmente  en  el  artículo 5° de  la  Ley  Estatutaria de Administración de Justicia:  «Ningún  superior  jerárquico en el orden  administrativo  o  jurisdiccional  podrá insinuar,  exigir,  determinar  o  aconsejar  a un funcionario  judicial  para  imponerle  las  decisiones  o  criterios que deba adoptar en sus  providencias».   

La  Corte  Constitucional,  en  el  control  previo   hecho   a   ese  estatuto  —que  luego  se  convertiría  en  la  Ley  270  de  1996—,  en la sentencia CC C-037/96, tras  destacar  que  el artículo 5° de esa normatividad al garantizar «la  plena  independencia  y  autonomía  del juez respecto de las  otras  ramas  del  poder público y de sus superiores jerárquicos»  no  afrentaba  alguna  disposición  constitucional,  enfatizó en  la   intangibilidad   e   inviolabilidad   de  las  decisiones   de   los  órganos  de  cierre  en  la  administración  de  justicia,  no  siendo  posible  reclamar  un  error  judicial  ni  siquiera  contra  el  Estado, salvo cuando se  advierta   un   acto   de   corrupción   de   los  Magistrados.   

«Sentadas  las    precedentes   consideraciones,   conviene   preguntarse:   ¿Respecto   de   las   providencias   proferidas   por  las  altas  corporaciones   que   hacen   parte   de   la  rama  judicial,  cuál  es  la  autoridad llamada a definir los casos en que existe un  error  jurisdiccional? Sobre el particular, entiende  la  Corte  que  la  Constitución ha determinado un  órgano  límite o una  autoridad     máxima     dentro     de     cada  jurisdicción;  así,  para  la jurisdicción constitucional se ha previsto  a     la    Corte    Constitucional    (Art.    241    C.P.),    para la ordinaria a la Corte Suprema de  Justicia  (art.  234  C.P.),  para  la  contencioso administrativa al Consejo de  Estado   (Art.   237   C.P.)   y  para  la  jurisdiccional  disciplinaria  a  la  correspondiente  sala  del  Consejo  Superior  de la Judicatura (Art. 257 C.P.).  Dentro    de   las  atribuciones  que  la  Carta  le  confiere  a  cada  una  de esas corporaciones,  quizás       la       Característica  más  importante  es  que sus  providencias,  a  través de las cuales se resuelve  en  última  instancia  el  asunto  bajo examen, se  unifica     la     jurisprudencia    y      se     definen     los     criterios     jurídicos aplicables frente a casos similares.   

En otras palabras, dichas decisiones, una  vez  agotados todos los procedimientos y recursos que la ley contempla para cada  proceso   judicial,   se   tornan   en  autónomas,  independientes,   definitivas,   determinantes  y,  además,   se   convierten  en  el  último     pronunciamiento     dentro     de     la     respectiva  jurisdicción.     Lo     anterior,    por    lo  demás,    no    obedece    a   razón  distinta  que  la de garantizar la seguridad jurídica   a  los  asociados  mediante  la  certeza  de  que  los  procesos  judiciales  han  llegado   a   su  etapa  final  y  no  pueden  ser  revividos  jurídicamente  por  cualquier otra autoridad de la rama judicial o de  otra rama del poder público…».   

El criterio adoptado por la Sala Penal en la  sentencia  en  comento  se hizo frente al modelo de Estado social y democrático  de  derecho  como el consagrado en nuestra Constitución Política, que reconoce  la   separación   e   independencia   de   las   ramas  del  poder  público  y  específicamente  establece  los  artículos  228 y 230 del mismo texto superior  que  el  servidor judicial ha de estar sujeto únicamente a la Constitución y a  la ley.   

Con  esa  óptica, se destaca que la ley es  sólo  uno  de  los  medios que se vale el funcionario judicial para administrar  justicia,  porque las circunstancias de la persona, de la sociedad, etc., le han  de  servir  para  llegar  a  una  justicia  material y real, siempre que su  gestión  esté  enmarcada  dentro  de  la  Constitución,  como  lo  dispone el  artículo  2º  inciso 2º, pues tiene el deber de proteger a las  personas  en  su  vida,  honra,  bienes,  creencias, derechos y libertades, además de dar  efectividad  y  cumplimiento  a  los  fines esenciales del Estado de servir a la  comunidad,  promover  la  prosperidad  general,  garantizar la participación de  todos  en  las  decisiones que los afectan y asegurar la convivencia pacífica y  la vigencia de un orden justo.   

Lo  anterior  tiene sentido,   ya   que  la  administración  de  justicia  es  un  servicio  esencial  del Estado (Ley 270 de 1996, art. 125), su  misión  no  se  limita a la aplicación   fría  de  la  ley,  porque  su  objetivo  es  mayor «alcanzar la convivencia social  y    pacífica,    de   mantener   la   concordia  nacional  y  de  asegurar la integridad de un orden  político, económico y  social   justo»  (CC  C-037/96),  por  ello se insistió que el juez en el  tráfico jurídico pone  a  tono  al  Estado con la sociedad, la familia y el individuo, lo que supera el  mero   conocimiento   de   la  ley;  por  ser  una  función  pública sus  decisiones   deben   abrevar  no  en  la  política  partidista  sino  en  la  política  de los valores  fundantes señalados.   

2.  La  tesis  jurisprudencial planteada  (CSJ  SP  23  oct. 2014, rad. 39538), se ha de perfilar ahora frente  al  Acto  Legislativo  02  de  2015,  denominado «Equilibrio   de   Poderes  y  Reajuste  Institucional»,     que    entró  a regir a partir del 1 de julio de 2015 y adicionó      a      la     Constitución  Política  un  nuevo  artículo,   el   178-A,   que   en   su   inciso  1º   establece   que   los   funcionarios  de altas corporaciones (es decir, los magistrados de Corte  Constitucional,    Corte    Suprema   de   Justicia,   Consejo   de   Estado   y  Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al igual  que  el  Fiscal  General  de  la Nación):  i)  «serán    responsables   por   cualquier  infracción  disciplinaria  o  penal  cometida  en  el  ejercicio  de  sus  funciones  o  con  ocasión         de        estas»;           ii)    a    ellos   «no    podrá    exigírseles     en    ningún    tiempo  responsabilidad   por  los  votos  y  opiniones  emitidos  en  sus  providencias  judiciales  o  consultivas,  proferidas en ejercicio  de    su   independencia   funcional»;  y iii)  serán  responsables,  bien   sea   ante   la   justicia   penal  o  la  disciplinaria,  «por     favorecer     indebidamente     intereses    propios    o  ajenos».   

Este    inciso   surgió   en   la  ponencia  para  el  primer  debate  (segunda  vuelta)  de   dicho   acto   legislativo,   «por  medio  del  cual  se  adopta  una  Reforma  de Equilibrio de  Poderes   y   Reajuste  Institucional»,  como  consecuencia directa de la propuesta, orientada a lograr  mayor  eficiencia en la administración de justicia,  de  «poner en marcha un  organismo  del  más alto nivel encargado de derivar  la  responsabilidad  de  los magistrados de las más  altas    Cortes    y    el    Fiscal    General    de    la   Nación»  (Gaceta  458  de  2014,  exposición  de  motivos  al  proyecto   de   acto   legislativo   número   18   de   2014-Senado).   

En     otras     palabras,     la  consagración  de un Tribunal de Aforados implicaba  la  necesidad  de  asegurar  la  autonomía  en  la  adopción  de  decisiones,  es decir, que los altos  funcionarios   no   fueran   investigados   por   la  interpretación    que    del    derecho    hicieran    en    ejercicio     de     sus    funciones.  Así  se explicó en el  informe  de  ponencia  para  primer  debate (segunda vuelta) al proyecto de acto  legislativo:   

Inevitablemente  tendremos que tener las  consideraciones  propias  que  sostienen  los privilegios del fuero, pero no los  privilegios  personales  sino  los  institucionales  tendientes  a  la  conservación de la independencia  de  las  instituciones,  esto  con  el fin de garantizar que como dignidades del  poder  del  Estado  y  depositarios  de  la  confianza  de la Nación   los   aforados   puedan  ejercer  sus  funciones  con  la  tranquilidad  de  que  no  serán  coartadas  sus  decisiones  de  una  manera  ligera,     y     que     se    investigará    y  acusará    con   el   respeto   de   todas   las  garantías  a  las  que tienen derecho las personas  que      ostentan      cargos      de     tales     dignidades.     (Gaceta   138   de  2015,  informe  de  ponencia  para  primer  debate  -segunda vuelta- al proyecto de acto legislativo  número 18 de 2014-Senado).   

El    fuero,    por    lo    tanto,  partía   de   la   premisa  conforme  a  la  cual  debía  representar,  en  principio, «una     garantía     para     la  autonomía   en   el  ejercicio    de    las    funciones»  (ibídem). La propuesta inicial del  artículo  178-A quedó  de la siguiente manera:   

Artículo  178-A-.  Los  magistrados  de  la  Corte  Constitucional, de la Corte Suprema de  Justicia,  del  Consejo  de  Estado  y  el  Fiscal  General  de  la Nación   son  inviolables  por  el  contenido  de  las  providencias  judiciales,  salvo  que se demuestre que estas  fueron  proferidas  con  el  propósito de favorecer  indebidamente  intereses  propios o ajenos, o que hayan incurrido en causales de  indignidad     por     mala     conducta.   

Ya    que    la    regla    general  consistía en que «los  funcionarios   aforados   son   autónomos  en  la  adopción     de     sus     fallos»         (ibídem),  ello  entonces  conllevaba  que  un magistrado de una alta  corte    o    el   Fiscal   General   de   ninguna   manera   podrían  «ser cuestionados judicialmente   por  el  contenido  de  sus  decisiones»,     pero     sí  «por  conductas  que  resulten en  delitos    o    razones    de    indignidad    por   mala   conducta».   En   todo   caso,   como   se  dejó  constancia  en la ponencia, la independencia  de  la  Rama  Judicial tenía que ser «absoluta     para    emitir    sus  providencias»  (ibídem,  constancia  de  la  senadora Claudia López  Hernández).   

Posteriormente,  en  la  ponencia  para  segundo  debate  del  proyecto,  y  luego  de  ciertas  objeciones  que  incluso  figuraron  en  los medios de comunicación, se quiso  «precisar    el  ámbito  de protección  a    las   providencias   judiciales»    con   la   siguiente   propuesta   de   redacción:   

Artículo  178-A-.  Los  magistrados  de  la  Corte  Constitucional, de la Corte Suprema de  Justicia,  del  Consejo  de  Estado y el Fiscal General de la Nación      serán     responsables  por cualquier falta o delito cometido en el ejercicio  de  sus  funciones  o con ocasión de estas. En todo  caso,      no      podrá     exigírseles     en    ningún    tiempo  responsabilidad  por  el contenido de las providencias judiciales, proferidas en  ejercicio       de      su      autonomía  y  dentro del imperio de la  ley,  sin  perjuicio  de  la  responsabilidad  a la que haya lugar por favorecer  indebidamente  intereses  propios  o  ajenos  o  por  incurrir  en  causales  de  indignidad  por  mala  conducta  ( Gaceta 213 de 2015,  informe  de ponencia para segundo debate al proyecto de acto legislativo número  18       de       2014-Senado;       153       de      2014-Cámara).   

       Por  último, se planteó  «eliminar la expresión   relacionada   con   los   daños  causados»,   en  la  medida   que   «compromete   la   responsabilidad  patrimonial  de  los  magistrados por el sentido de  sus     fallos»,  así   como   «puede  significar  un  riesgo para la autonomía judicial y  no   es  aconsejable  si  se  quiere  permitir  a  las  altas  cortes  funcionar  efectivamente  como  órganos de cierre».   Igualmente,   fue   propuesto  «sustituir      la      expresión           “autonomía”  con “independencia”,  que es más precisa para describir  el  ámbito  de libertad con que cuentan los jueces  para    fallar»2  y  eliminar «la    expresión   “dentro  del imperio de la ley”, por  ser    redundante»  (Gaceta  303  de 2015, informe de ponencia para primer  debate  -segunda  vuelta-  al  proyecto de acto legislativo números 153 de 2014  –Cámara-;  y  18  de  2014-Senado).   

El  texto  definitivo quedó así:   

Artículo  178-A-.  Los  magistrados  de  la  Corte  Constitucional, de la Corte Suprema de  Justicia,   del   Consejo   de   Estado,   de   la  Comisión  Nacional  de  Disciplina  Judicial  y el  Fiscal  General  de  la  Nación  serán     responsables     por    cualquier    infracción  a la ley disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus  funciones  o con ocasión de estas. En todo caso, no  podrá  exigírseles   en   ningún  tiempo  responsabilidad  por  los  votos  y  opiniones  emitidos  en  sus  providencias  judiciales  o consultivas,  proferidas  en  ejercicio  de  su  independencia  funcional, sin perjuicio de la  responsabilidad   a   la  que  haya  lugar  por  favorecer  indebidamente intereses propios o ajenos.   

En este orden de ideas, según   la   norma  constitucional,  los  magistrados  de  las  altas  corporaciones,     así    como    el    Fiscal,  serán  responsables por la realización    de    cualquier    conducta    punible,    incluida,   claro  está,       la      de      prevaricato  por acción contemplada en el  artículo  413  de la Ley 599 de 2000, sin embargo,  no  podrán  ser  judicializados por los contenidos  (es  decir,  por los votos, decisiones u opiniones) de sus providencias, a menos  que   hayan  actuado  de  manera  indebida  con  el  propósito de favorecer  intereses suyos o de terceros.   

Para la Corte el novel artículo  178-A del texto superior introdujo un ingrediente subjetivo  distinto  al  dolo  en el tipo del artículo 413 del  Código     Penal,     relacionado     con    la  intención, de ahí que  para  su configuración  deban  concurrir  circunstancias fácticas distintas  a  la  acción de proferir una decisión,    de    favorecer    indebidamente    intereses   propios   o  ajenos.   

Y   si   ello   es   así   para  el  Fiscal  General  y  los  magistrados  de  las  altas  corporaciones,     no     hay     óbice   alguno  para  que  los  demás  jueces  y  fiscales  de  la  República  puedan ser  cobijados por tal protección.   

Las siguientes son las razones que llevan  a la Corte a una tal conclusión:   

i)      El     artículo   5   de   la   Ley   270  de  1996,  o  Estatutaria  de  la  Administración   de  Justicia,    consagra,    en    sentido   integral,   la   autonomía   e   independencia   de   la   Rama   Judicial  «en   el  ejercicio  de  su  función  constitucional  y  legal  de  administrar justicia»  (inciso   1º),   de   suerte  que  «ningún  superior  jerárquico     en     el     orden     administrativo    o  jurisdiccional podrá  insinuar,  exigir,  determinar  o  aconsejar  a  un funcionario  judicial  para  imponerle  las  decisiones  o  criterios que deba adoptar en sus  providencias»      (inciso     2º).   

Al   respecto,   sostuvo   la   Corte  Constitucional      que      dicha      independencia      y      autonomía   debe   ser   plena   en  relación   con   las   otras   ramas   del  poder  público   y   sus   superiores  jerárquicos:   

«La  independencia,    como   su   nombre   lo   indica,   hace   alusión  a  que  los funcionarios encargados de administrar justicia no  se  vean  sometidos a presiones o, como lo indica la  norma    bajo    estudio,    a   insinuaciones,   recomendaciones,   exigencias,  determinaciones    o    consejos    por    parte    de    otros   órganos  del  poder,  inclusive  de  la  misma  Rama Judicial, sin  perjuicio  del  ejercicio  legítimo  por  parte de  otras        autoridades        judiciales   de   sus   competencias  constitucionales  y  legales.  […]  En  igual  sentido,  debe  decirse  que  la  independencia  se predica también, como lo reconoce  la  disposición  que  se  estudia, respecto de los  superiores  jerárquicos dentro de la Rama Judicial.  La                 autonomía  es,  entonces,  absoluta. Por  ello  la  Carta  dispone en el artículo 228 que las  decisiones   de   la  administración  de  justicia  “son         independientes”,    principio   que   se   reitera   en   el   artículo   230  superior  cuando  se  establece  que  “[l]os       jueces,       en       sus       providencias,    solo    están  sometidos al imperio de la ley”,  donde      el      término     “ley”,  al entenderse en su sentido  general,    comprende    en   primer   lugar   a   la   Constitución        Política» (CC C-037/96).   

ii)       Supeditar       la  configuración   del  delito  de  prevaricato  por  acción       en       las       providencias  o  decisiones proferidas por los jueces, magistrados  y  fiscales  a  la  sola  valoración (acerca de la  manifiesta   ilegalidad   o   no   de   una   providencia)   que   adelanta   un  intérprete    de   la   norma,   bien   sea   la  Comisión   de   Aforados   o   los   funcionarios  competentes   para  investigar  o  juzgar  a  los  demás funcionarios,  afecta  la  independencia  judicial,  en tanto que los condiciona o determina el  riesgo  que  representaría  el  ser judicializados  solo  por  adoptar  decisiones  susceptibles  de  generar  rechazo  o repudio en  ciertos sectores de la  sociedad.   

En   otras   palabras,  incide  en  la  independencia   del  juez  la  simple  eventualidad  de  que  podrá  ser  investigado,  juzgado o condenado tan solo por un criterio  jurídico     diverso,     relativo     a    que  dictó  una  decisión  manifiestamente contraria a derecho.   

De  ahí que  resulte   indispensable  amparar  la  autonomía  e  independencia  de  todos los jueces, sobre todo para aquellas situaciones en las  cuales    es    necesario    la    prevalencia   de   las   garantías  judiciales  a  pesar de las opiniones dominantes en  la  sociedad  o  propias de ciertos consensos. Por eso, se ha  dicho  en  la  doctrina  que  «debe  haber un juez  independiente  que  intervenga  para  reparar  las  injusticias  sufridas,  para  tutelar  los  derechos, aunque la mayoría o incluso  los    demás   en   su   totalidad   se  unieran  contra  él; dispuesto a  absolver    por   falta   de   pruebas   aun   cuando   la   opinión  general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas,  aun   cuando   esa   misma  opinión  demandase  la  absolución»  (Ferrajoli,  Luigi,  Derechos  y  garantías:    la    ley    del    más          débil,    Editorial    Trotta,    Madrid,   2004,   pág. 27).   

Y,  iii) la sola vinculación  al  órgano  de cierre de ninguna  manera    constituye    parámetro   objetivo   de  diferenciación   para   concluir   que   en   la  configuración   del  delito  de  prevaricato  por  acción      no      concurre      respecto  de  los  demás  jueces  y  fiscales  el  ingrediente  de  favorecer  de manera indebida intereses propios o  ajenos.   

En  efecto,  si  bien  es cierto que las  decisiones  de  las altas corporaciones tienen cierta fuerza vinculante para los  jueces,  lo  cierto  es que tanto los magistrados de  las  altas  cortes  como  los  demás  funcionarios  judiciales  conservan  su autonomía e independencia  para   cambiar   o  no  atenerse  al  precedente,  en  tanto  cumplan  la  carga  argumentativa   de  explicar  tal  postura,  tal  como  se  reseñó         párrafos           atrás.   

En      conclusión,   cuando   el   sujeto   activo  en  la  conducta  punible  de  prevaricato       por       acción  se trate de un magistrado, juez o  fiscal,  sin perjuicio de su pertenencia o no a una alta corporación,   la   conducta   punible   solo  se  configurará  cuando concurra en el caso concreto  circunstancias    fácticas    distintas   a   la  emisión de la providencia o resolución  que  apunten a demostrar el ánimo  por  parte  del  sujeto  agente  de  favorecer indebidamente intereses propios o  ajenos.   

III. Estructura    dogmática    del    delito    de    prevaricato   por  acción   

1.  De  acuerdo  con  las  precisiones  que  anteceden  y  atendiendo  la  fuerza vinculante de la novel norma constitucional  (Acto  legislativo 02 de 2015, artículo 8, por medio del cual se introduce a la  Constitución  Política el artículo 178 A), la Corte concluye que el delito de  prevaricato por acción se  configura de la siguiente manera:   

El  sujeto  activo  es  calificado. Como se  trata   de  un  delito  propio  en  cuanto,  únicamente,  puede  realizarlo  un  funcionario   público  a  quien  legalmente  le  esté  discernida  por  ley  o  reglamento,  potestad  o  facultad  decisoria  frente  a  un  determinado asunto  jurídico.   

En  efecto,  el bien jurídico protegido en  Colombia  con  el  delito  de prevaricato es de amplio espectro pues se trata de  “La    Administración    Pública”  (Ley  599  de  2000, Libro Segundo, Título XV), y se afirma lo  anterior  por  cuanto  éste,  en  tratándose  de  esa  específica  hipótesis  típica,  es  comprensivo tanto de la actividad jurisdiccional propiamente dicha  (administración  de justicia) como de todas aquellas funciones decisorias de la  administración  en  general, de suerte que el objeto jurídico de amparo no son  solo  los  litigios  judiciales  (penales,  civiles, laborales, etc.) en los que  intervienen  partes  con  pretensiones enfrentadas, sino también los asuntos de  jurisdicción  voluntaria,  y  los diversos trámites o procedimientos previstos  ante  las  otras  autoridades  que  integran  la administración pública (ramas  ejecutiva   y  legislativa,  en  asuntos,  por  ejemplo,  mineros,  tributarios,  fiscales,  aduaneros,  etc.) en los que la sociedad espera que el funcionario (a  semejanza    del   juez)   resuelva   con   estricto   apego   al   ordenamiento  jurídico.   

La  imputación  al  tipo  objetivo  consiste  en  que el sujeto activo  «profiera   resolución,   dictamen   o  concepto  manifiestamente   contrario  a  la  ley»,  hipótesis  descriptiva:  i) regida por  una   inflexión   del  verbo  proferir,  la  cual  no suscita mayor discusión dado que debe entenderse en  su  sentido  natural y obvio de decidir, resolver, o pronunciarse el funcionario  sobre  un  asunto  jurídico  en  el  que  ejerce  competencia;  y  ii)  especificada en su objeto material  por          los          ingredientes         normativos         «resolución»,      «dictamen»     o     «concepto»   que   en   cuanto   a  su  significado  o  alcance no entrañan mayor problema pues se entiende que son las  formas   mediante  las  cuales  el  servidor  oficial  materializa  su  facultad  decisoria   en   un  asunto  jurídico,  actos  funcionales  que  dentro  de  la  configuración   del   injusto   deben   ser   en  su  contenido  «manifiestamente      contraria      a      la     ley».   

Respecto   de  este  último  ingrediente  normativo,  dado que es eminentemente valorativo, el criterio dominante tanto en  la   academia  como  en  la  jurisprudencia  es  que  tal  inconsonancia  de  la  resolución,  dictamen  o concepto con el orden jurídico puede ocurrir bien por  falseamiento  de  los  hechos  ora  por  distorsión o inaplicación de la norma  pertinente,  pero  en uno u otro caso la contrariedad debe aparecer de tal forma  notoria,  advertible,  inequívoca,  ostensible  que  ni  aún el más inexperto  operador  jurídico  habría  resuelto  o  decidido  el  asunto en los términos  reprochados.   

Ahora  bien,  en  cuanto  a la imputación  al tipo subjetivo, es allí  en  donde  tiene incidencia la precisión jurisprudencial que se reitera en este  pronunciamiento,  ya  que  con  ocasión  de  la  fuerza  vinculante de la norma  constitucional  introducida  con  el Acto Legislativo 02 de 2015, en tratándose  de  las  altas  dignidades judiciales citadas en el precepto (artículo 8 con el  que   se   incorpora  el  artículo  178A  en  la  Carta  Política),  y  demás  funcionarios  pertenecientes  a la Rama Jurisdiccional (magistrados de tribunal,  jueces  y  fiscales  en  todos los órdenes) como ya quedó dicho, la intención  típica  ya  no se entiende limitada a la sola constatación del conocimiento de  la  manifiesta contrariedad de la ley en la toma de la decisión y a la voluntad  consciente  de  resolver  en ese sentido, sino que además deben aparecer hechos  objetivos  con  base  en  los cuales pueda afirmarse que el funcionario obró de  tal  forma  determinado  o con la finalidad de favorecer indebidamente intereses  propios o ajenos.   

La      expresión     «favorecer      indebidamente      intereses      propios      o  ajenos»  debe aludir a una situación fáctica que no  solo  sea  diferente  al proferimiento de la decisión que se reputa contraria a  la  ley  de  manera  manifiesta,  sino  que implique la realización de actos de  corrupción,  motivo  por  el  que  la precisión jurisprudencial aquí plasmada  exige  definir  la  noción  de  corrupción,  no  de  manera  casuística  y en  atención  a  cada caso concreto, sino de modo general y abstracto, de forma tal  que  sea  posible  siempre  y  en  todo  caso  discernir  si  la providencia que  contraviene  el  ordenamiento  jurídico  puede  calificarse  de  prevaricadora.   

         La  primera aproximación a la precisión de dicho concepto, la más  natural y obvia, es desde luego la gramatical.   

       Así, se tiene que el diccionario de  la    Real    Academia    Española   define   la  expresión              «corrupción»       como       «acción      y     efecto     de  corromper»         y         «en las organizaciones, especialmente  en  las  públicas,  práctica consistente en la utilización de las funciones y  medios   de  aquellas  en  provecho,  económico  o  de  otra  índole,  de  sus  gestores».   

       A  su  vez,  define  el  verbo  «corromper»  como  «alterar   y   trastocar   la   forma   de   algo»,  «echar a perder, depravar, dañar,  pudrir» o «sobornar a  alguien      con      dádivas      o      de      otra     manera»,   

       Pero  sin dificultad se advierte que  la  interpretación  simplemente  gramatical  de la  noción   resulta   insuficiente,  básicamente  por  el  alcance  abierto  e  indeterminado  que se le  atribuye.   

       La  organización  no  gubernamental  Transparencia  Internacional,  por  su parte, define  la      corrupción     como     «el     abuso     del    poder    encomendado    para    beneficio  privado»3.      Pero      esa     conceptualización   tampoco  parece  suficiente,  pues  se  ofrece  excesivamente  general y ambigua.   

       No  obstante,  las  anteriores  dificultades interpretativas son,  fácilmente superables,  pues  desde  el  mismo  Derecho  es  posible  extraer una definición  más precisa y concreta de lo que  debe      entenderse      por      un     acto     de     corrupción.   

       En    efecto,   la   Corte   Constitucional   tiene   dicho   que  «en  el  ordenamiento  jurídico  actual  existen  elementos  de  juicio  que,  a partir de la lectura integral del mismo, permiten  determinar  al  operador  jurídico  si  un  hecho punible constituye un acto de  corrupción»4.   

         La    Corporación   se   refiere   expresamente   a:   i)  La Convención Interamericana Contra  la  Corrupción,  incorporada  al ordenamiento vernáculo mediante la Ley 412 de  1997;  ii) la Convención  de  las  Naciones  Unidas  Contra  la  Corrupción,  aprobada  mediante  la  Ley  970  de  2005;  y iii) el  artículo 1º de la Ley 1474 de 2011.   

       El    artículo    6°  del  primer instrumento aludido, la  Convención     Interamericana     Contra     la  Corrupción,   prevé  como      actos      de      corrupción     los  siguientes:   

a.  El  requerimiento  o la aceptación,  directa  o  indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza  funciones  públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios  como  dádivas,  favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona  o  entidad  a  cambio  de  la  realización  u  omisión de cualquier acto en el  ejercicio  de sus funciones públicas;            

  b. El ofrecimiento o el otorgamiento,  directa  o  indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza  funciones  públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios  como  dádivas,  favores,  promesas  o  ventajas para ese funcionario público o  para  otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier  acto  en  el  ejercicio  de sus funciones públicas;            

   c.  La  realización por parte de un  funcionario  público  o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier  acto  u  omisión  en  el  ejercicio  de  sus  funciones,  con el fin de obtener  ilícitamente   beneficios   para  sí  mismo  o  para  un  tercero;                                

   d.  El  aprovechamiento  doloso  u  ocultación  de  bienes  provenientes  de cualesquiera de los actos a los que se  refiere  el  presente  artículo;  y             

   e.  La  participación  como  autor,  co-autor,  instigador,  cómplice,  encubridor  o  en cualquier otra forma en la  comisión,   tentativa  de  comisión,  asociación  o  confabulación  para  la  comisión  de  cualquiera  de  los  actos  a  los  que  se  refiere  el presente  artículo».   

Adicionalmente,  la  Convención,  en  los  artículos  8° y 9°, expresamente impone a los Estados parte la obligación de  tipificar  como  delito  en sus respectivas legislaciones internas las conductas  de soborno transnacional y enriquecimiento ilícito.   

Por su parte, la Convención de las Naciones  Unidas  contra  la  Corrupción,  aunque  no  contiene  una  definición  de las  nociones  de  corrupción  o  acto  de  corrupción,  vincula  los conceptos con  conductas  punibles específicas, cuya penalización ordena a los Estados parte,  así:   A)   soborno   de  funcionarios  públicos  nacionales;  B)  soborno  de  funcionarios   públicos   extranjeros   y  de  funcionarios  de  organizaciones  internacionales  públicas; C) malversación o peculado, apropiación indebida u  otras  formas  de desviación de bienes por un funcionario público; D) abuso de  funciones;  E)  enriquecimiento  ilícito;  F)  soborno en el sector privado; G)  malversación  o  peculado  de  bienes  en  el  sector  privado; H) blanqueo del  producto   del   delito;   I)  encubrimiento;  y   J)  obstrucción  de  la  justicia.   

       El  artículo  1° de la Ley 1474 de 2011, que de conformidad con lo  discernido  por  la  Corte  Constitucional en la providencia previamente aludida  «constituye    otro    criterio   normativo   de  referencia»   para   definir   el  contenido  de  la  categoría    de    actos    de    corrupción,    refiere    a:    i)    los    delitos    contra    la  administración  pública  (peculado  en  sus distintas modalidades, concusión,  cohecho   y   celebración  indebida  de  contratos,  tráfico  de  influencias,  enriquecimiento       ilícito,       entre      otros)      y      ii) soborno transnacional.   

En      conclusión   ha   de   entenderse   por   acto  de  corrupción   el   que   está   dirigido   a  materializar,   facilitar,   promover   o   lograr   la  realización  de  una  o  más de las conductas  punibles   definidas   en   los  textos  normativos  examinados.   

La  tesis  que  prohija  esta  Sala  no  es  extraña  en  el  orden  jurídico.  En  Alemania,  por  ejemplo, la doctrina en  relación  con  el  delito  de prevaricato por acción sostiene que en cuanto al  tipo   subjetivo  «éste  debe  abarcar  tanto  el  conocimiento  de  que  se  dirige  o  se  decide  un  asunto  jurídico  como la  conciencia  de que se tuerce el Derecho y de que se produce, con ello, un efecto  perjudicial  o  beneficioso  para  una  parte» (Ferrer  Barquero,  Ramón, El castigo del juez injusto: un estudio de derecho comparado,  Florida  Internacional  University,  Miami,  1999,  pág.  85, citando a Wessels  J/Hettinger,    M.    Strafrecht    Besonderer   Teil.   1.   Straftaten   gegen  Persönlichkeits – und Gemeinschaftsweete, pág. 292 y 293).   

Ello  es así ahora en nuestra legislación  porque   el  espíritu  de  la  reforma  constitucional  comentada,  como  puede  fácilmente  constatarse  en  los  registros de sus diferentes debates, es el de  privilegiar  la  función  judicial  blindando  al  máximo  la  independencia y  autonomía  de  la  administración  de justicia, la cual puede verse seriamente  coartada,  y  por  esa  vía  el  mismo  Estado  de  Derecho,  si  se  acepta la  posibilidad  de  que las decisiones de los jueces sean cuestionadas en la esfera  penal  por  una  simple  disparidad  de  criterios  entre  el destinatario de la  decisión  y quien la emite, o entre éste y quien postreramente esté revestido  de autoridad para revisar su conformidad con el orden jurídico.   

Puesto  en palabras más breves y directas,  el  advenimiento  del  artículo  178 A de la Constitución Política implica el  enriquecimiento   del   ingrediente   subjetivo   del  injusto  de  prevaricato  por  acción,  cuando  del  estudio  de  tal  comportamiento  delictivo se trate frente a actuaciones de los  magistrados  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  la  Corte Constitucional, el  Consejo  de  Estado,  la  Comisión  Nacional  de Disciplina Judicial, el Fiscal  General  de  la Nación, magistrados de tribunal, jueces y fiscales de todos los  órdenes,  en  procura  de  garantizar  la  autonomía  e  independencia de esos  funcionarios en el cumplimiento de sus funciones.   

       Respetuosamente,   

       EUGENIO           FERNÁNDEZ  CARLIER   

       Magistrado   

       Fecha ut supra   

    

1  En ella, el fiscal, dr. Charris Bravo, mencionó la  existencia  de  un  interrogatorio  rendido  el  6 de septiembre de 2010 por una  persona   comprometida   en  los  hechos,  que  se  allanó  a  los  cargos.  La  entrevistada   expresó,   en   palabras   del   fiscal,   que:  “yo  si  voy  a  hablar  lo que pasó aquí, y esa plata la cogió  Ariel,  esa  plata  se  le  entregaba  yo  a Ariel, él salía con esa plata, se  encerraba  allá  adentro  con  gente  a  buscar  plata,  y  a mí me pagaba era  él…”  (1hr, 14 min, audiencia concentrada). En  la  misma  diligencia,  el fiscal le atribuyó la defraudación al secretario de  tránsito,  pues  fue  este quien a través de la apertura de cuentas, de manera  personal   y   valiéndose   de   terceros,   recibió   el   producto   de   la  defraudación.   

2  Ibídem.   

3  En                      World                      Wide                     Web,  https://www.transparency.org/glossary/term/corruption.   

4  Sentencia          C          – 434 de 2013.