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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado ponente
SP12772-2015
Radicación n° 39419
(Aprobado Acta No. 308)
Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil quince (2015).
Cumplido el trámite del juicio la Sala procede a emitir sentencia dentro del proceso seguido contra el doctor Hernán Enrique Maya Daza, ex Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, a quien la Fiscalía General de la Nación acusó en su condición de autor del punible de prevaricato por acción.
HECHOS
En horas de la mañana del 24 de noviembre de 2007, en el corregimiento Alto de la Vuelta del municipio de Badillo, Cesar, una patrulla de la policía retuvo el camión Ford de placas RBB-801, conducido por Roberto Carlos Córdoba y en el que se movilizaban también Enrique Camargo Plata, un hijo de éste menor de edad, y el empleado de su finca Giovanni Gómez Quiroz.
En la requisa subsiguiente que realizaron los uniformados encontraron, dentro de un bolso de Plata Camacho, dos proveedores con 9 y 5 cartuchos para pistola calibre 9 milímetros.
Los retenidos fueron conducidos hasta la estación de policía, en donde, señalan sus informes, al revisar en forma minuciosa el vehículo, hallaron sobre el purificador del motor una pistola del calibre referido, de cachas plásticas, número de serie borrado y un proveedor con 7 cartuchos.
En razón de lo anterior, los funcionarios de policía capturaron al señor Enrique Camargo Plata, a quien dejaron a disposición de la URI de Valledupar, junto con el arma, la munición y el automotor referidos.
Ese mismo día se ordenó la apertura de instrucción, se escuchó en indagatoria al aprehendido Camargo Plata, y se le resolvió situación jurídica mediante proveído del día 27 siguiente, absteniéndose de ordenar en su contra medida detentiva.
El funcionario instructor escuchó en declaración juramentada a Giovanis Arturo Gómez Quiroz, así como a los uniformados que intervinieron en el operativo: Víctor Hugo Durán Gaviria, Guillermo Arcenio Chilangua Velasco y Andrés Felipe Ríos Cadavid. Vinculó como persona ausente a Roberto Carlos Córdoba Guerra y, además, dispuso el estudio pericial correspondiente al arma y las municiones incautadas, el cual estableció la compatibilidad de los elementos. Declaró cerrada la investigación y calificó el mérito probatorio del sumario el 14 de julio de 2008, con resolución de acusación en contra de los sindicados.
La decisión anterior fue apelada por la defensa y revocada con la que profirió en segunda instancia el doctor Maya Daza el 23 de diciembre de ese mismo año, a través de la cual ordenó la preclusión de la investigación.
El 27 de enero siguiente, el Director Seccional de Fiscalías solicitó a la Fiscalía Delegada ante la Corte, investigar el posible delito de prevaricato por acción en el que pudo incurrir el doctor Maya Daza, al precluir dicha investigación en contravía del juicioso análisis expuesto por la fiscal de primera instancia “y que de un tajo desestimó MAYA DAZA, lo cual sería aceptable si se tratara de un criterio jurídico, fundamentado en argumentos legales; pero a nuestro juicio tal decisión estuvo orientada por un marcado interés en favorecer al sindicado CAMARGO PLATA, en razón de la amistad íntima que existe entre los dos, ampliamente conocida en los círculos sociales de la ciudad, al punto que en los medios de comunicación locales y en un libro de reciente publicación titulado ‘La Caída del Imperio Maya’… se llegó a afirmar que el arma que en forma ilegal portaba el comunicador radial, ‘le había sido regalada por MAYA DAZA.”
IDENTIDAD DEL ACUSADO
Hernán Enrique Maya Daza, nació en Valledupar, Cesar, el 8 de marzo de 1951, hijo de Tirso y Teolinda, abogado de profesión, se identifica con la C.C. No. 12’714.224.
ANTECEDENTES PROCESALES
En audiencia verificada ante un magistrado con funciones de control de garantías, la Fiscalía imputó al indiciado el punible de prevaricato por acción, previsto por el artículo 413 del Código Penal, con el incremento de pena del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en el que habría incurrido al dictar la aludida resolución de preclusión de la investigación del 23 de diciembre de 2008, sin deducir en su contra causales de agravación punitiva, cargos que no aceptó el doctor Maya Daza.
Posteriormente, el mismo sujeto procesal presentó escrito de acusación el 9 de julio de 2012, en el cual puntualizó que la providencia cuestionada transgredió de manera manifiesta los artículos 39, 204, 232, 238, 314, 319, 397 y 399 de la Ley 600 de 2000, el cual adicionó el 24 de septiembre en el sentido de precisar unos hechos relevantes frente a la conducta punible atribuida al acusado.
Verificadas las audiencias de formulación de acusación y preparatoria1, tuvo lugar el juicio oral escenario de la discusión probatoria propuesta por las partes. Al término del debate, los sujetos procesales presentaron las alegaciones que se resumen a continuación:
El delegado de la Fiscalía aludió al compromiso expuesto en el albor del juicio, de demostrar más allá de toda duda, que el procesado incurrió en prevaricato por acción al precluir en segunda instancia la investigación adelantada contra Enrique Camargo Plata. En cuanto a la materialidad del delito, refirió que con la defensa acordaron tener por demostrado que el acusado se desempeñaba como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Valledupar y que en tal condición suscribió la providencia supuestamente prevaricadora.
Luego de realizar un recuento del proceso en el que se profirió esa decisión, señaló que, según se decía, el arma objeto material del delito investigado había sido regalada por el acusado al señor Enrique Camargo Plata, circunstancia en virtud de la cual debió declararse impedido para conocer del caso, por el interés que tenía en la actuación y por la amistad que los unía, a lo cual no procedió con el fin de beneficiar al sindicado, precluyendo en su favor la investigación, determinación improcedente que se adoptó sin contemplar las pruebas allegadas al sumario, y contrariando el contenido del artículo 39 de la Ley 600 de 2000.
Sobre el aspecto subjetivo de la conducta, precisó el Fiscal, el ilícito de prevaricato por acción para su configuración requiere que se obre con conocimiento de la ilicitud y conciencia del desconocimiento de la ley, no se requiere establecer algún móvil en particular. En este asunto, sin embargo, el acusado le solicitó a la fiscal que tramitaba la investigación, que le certificara si en el sumario figuraba el nombre de Hernán Enrique Maya Daza, vinculado de alguna forma con el arma objeto material del delito, y se allegó el libro “La Caída del Imperio Maya” en donde se dice que la misma+ se la había regalado el acusado al periodista Camargo Plata, circunstancias que denotan el interés que le asistía en el proceso y le imponían separarse de su conocimiento.
Al final de las alegaciones reiteró que el acusado no analizó los testimonios allegados a la instrucción y de manera contraria a la ley, revocó la providencia impugnada, razón por la cual pide que se condene al señor Maya Daza.
Opinión similar expone el Agente del Ministerio Público, quien comenzó diciendo que el testimonio en juicio de Elki Abel Arredondo Canales, no se recaudó o no existía en la época en que se adoptó la decisión prevaricadora, y el de Giovanis Gómez es diferente al que rindió en esa actuación, siendo claro que lo único que permanece es lo narrado en el libro “La Caída del Imperio Maya” del periodista Gonzalo Guillén.
El referido sumario, agregó, contaba con las siguientes pruebas: aprehensión en flagrancia por porte ilegal de armas, reconocimiento por parte del capturado que tenía en su poder los proveedores y eran de su escolta, el hallazgo de la pistola en el vehículo en el que se movilizaba, así como el hecho de que el señor Maya Daza dirigió el oficio a la fiscal del caso.
Además, como el libro del periodista Guillén había sido publicado, el acusado debió declararse impedido, dada la eventual relación que tenía con el objeto material del delito.
Precisó, de igual modo, que en la investigación por porte ilegal de armas, nada se dijo acerca de los inconvenientes de Camargo Plata con la Policía y de la supuesta retaliación adelantada en su contra, por haber denunciado las relaciones de los uniformados con los carteles de la gasolina. Los argumentos de la decisión cuestionada son inadmisibles, no existía duda, tampoco concurrían motivos para decretar la preclusión, la cual, incluso, cobijó a los dos sindicados, habiendo apelado únicamente Camargo Plata.
En suma, acotó, procedía aplicar en esa especie la norma alusiva a la resolución de acusación, no la de preclusión de la investigación que empleó el enjuiciado en forma manifiestamente contraria a la ley.
La parte defensiva, por supuesto, se opuso a las alegaciones y pretensiones de la Fiscalía y del Ministerio Público.
El acusado, alegó con vehemencia que no cometió delito. Por aquella época se rumoraba que él le regaló la pistola al periodista Camargo Plata y por esa razón le solicitó a la fiscal del caso que le certificara si su nombre aparecía en la investigación, con el propósito de aclarar la calumnia que, asegura, contenía el libro “La Caída del Imperio Maya”.
Precisó, de igual modo, que en esa actuación el sindicado aceptó que los proveedores iban en su mochila y eran del escolta que le asignó el Estado, pero no la propiedad o tenencia de la pistola, la cual hallaron los policías, según el informe y la ratificación, en el purificador del motor, por lo que le pareció extraño que no se hubiere caído durante el recorrido hasta la sede del comando. En su sentir, resultaba improbable que el sindicado haya podido introducir el arma en el lugar donde fue encontrada, pues para hacerlo tenía que abrir el capó o cofre del automotor y nadie se dio cuenta de ello.
El abogado defensor, a su turno, llamó la atención acerca de los informes de policía judicial y su precaria capacidad probatoria, pues a pesar de ser ratificados por quienes los rinden, los sucesos que relatan deben ser constatados por otros medios de prueba, mediante hechos y circunstancias de diversos órdenes (sociales, culturales, etc.), siendo esta la razón por la cual la ley considere que constituyen meros criterios de investigación.
La Fiscalía en la investigación seguida contra Enrique Camargo Plata, no hizo nada para corroborar lo consignado en el informe de policía en virtud del cual se inició la actuación, tampoco para verificar las manifestaciones del sindicado, omitió recibir la declaración del conductor del vehículo, tampoco atinó a practicar una inspección destinada a establecer si era posible incrustar la pistola encima del depurador del motor sin ningún elemento que impidiera que se cayera en el recorrido, durante el cual sus ocupantes, incluso, atravesaron el río Vadillo.
En el sumario aludido, insistió, se le dio valor de plena prueba al informe de policía sin haber corroborado su contenido, de manera que la controversia jurídica por resolver y que en el momento enfrentó el acusado, apunta a determinar si existe prevaricato cuando el funcionario cumple mandatos constitucionales y legales, como en este caso, en donde el doctor Maya Daza ordenó la preclusión por establecer que el informe de policía carecía de elementos que le dieran credibilidad.
En ese contexto, recordó el contenido del artículo 9º del Código Penal, según el cual la sola causación de la conducta no genera responsabilidad. Luego, no podía deducírsela a Camargo Plata por el hecho de habérsele encontrado los proveedores en la mochila, máxime cuando manifestó que eran de su escolta.
De igual modo, rememoró que una cosa es tener una interpretación distinta y otra el prevaricato. Hernán Enrique Maya Daza planteó una posición con fundamento en la Constitución Política, referida a que los informes de policía no tienen la calificación de plena prueba que le dio la fiscal de instancia, estableció que ese era el único medio de demostración y su falta de verificación, pues una cosa es la ratificación por quien lo suscribe y otra establecer la veracidad de su contenido, a través de hechos o circunstancias diferentes a las consignadas en el documento que lo contiene.
En la providencia cuestionada el acusado Maya Daza precisó las falencias probatorias de la instrucción, tuvo en consideración que el sindicado aceptó que los proveedores estaban en la mochila pero que eran de su escolta y el hallazgo de la pistola lo consideró inverosímil, pues cómo pudo dejarla el sindicado en el purificador del motor y de qué manera abrió el capó en un descuido de la policía.
Insiste el defensor en que el prevaricato no tuvo ocurrencia. Al contrario, el acusado salió en defensa de la legalidad del sistema procesal previsto para hacer las evaluaciones probatorias y, de manera racional, estableció que, salvo con el informe policivo, no había forma de responsabilizar a Camargo Plata. Sus argumentaciones excluyen la arbitrariedad y el prevaricato, pues con base en las disposiciones pertinentes y el examen de la valoración probatoria efectuado por la funcionaria de primera instancia, concluyó que no había mérito para acusar.
En ese orden de ideas, el defensor solicitó la absolución de acusado.
CONSIDERACIONES
1.- Competencia. El artículo 32-9 del Código de Procedimiento Penal, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para conocer del juzgamiento, entre otros funcionarios, de los fiscales delegados ante los tribunales, aun cuando hayan cesado en el ejercicio del cargo, en este caso, siempre que el comportamiento punible que se les atribuya tenga relación con las funciones desempeñadas, tema que ninguna duda genera la presente actuación, teniendo en cuenta que al doctor Hernán Enrique Maya Daza se le formuló acusación como autor del punible de prevaricato por acción, por la resolución adoptada dentro de un asunto que le correspondía tramitar en su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, supuestos fácticos debidamente acreditados en el trámite del juicio2.
2.- Las sociedades contemporáneas que se proclaman democráticas, en sus textos constitucionales erigen al ser humano como el fin supremo del Estado. En ese propósito, acuden a los instrumentos destinados a garantizar el respeto y la eficacia de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona, previstos en los Tratados Internacionales, la Constitución y la ley.
Dentro de ese conjunto de derechos destaca el correspondiente al debido proceso, que propende porque las actuaciones judiciales se rijan por reglas claras y determinadas, que vivifiquen la dignidad y la igualdad de las partes e intervinientes, de manera que el derecho sustancial se aplique en términos de verdadera justicia.
En el marco del derecho penal las garantías procesales se condensan básicamente, aunque no en forma exclusiva, en los principios establecidos en el Capítulo Preliminar del estatuto procesal3, los cuales dotan de contenido y legitiman el ejercicio del ius puniendi, en tanto constituyen barreras de contención a la facultad punitiva del Estado y al arbitrio judicial, finalidad que determina su aplicación obligatoria y prevalente sobre todas las demás normas de procedimiento, y como fundamento de interpretación para la resolución de cada asunto.
En el que ocupa la atención de la Corte interesa atender con prioridad el principio rector de presunción de inocencia, previsto en el artículo 29 Superior y desarrollado por el 7º de la Ley 906 de 20044, de la siguiente manera:
“Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.”
Por definición, la presunción aludida tiene vigencia durante toda la actuación, hasta tanto quede en firme la decisión definitiva, adoptada dentro de un proceso con todas las garantías, en la que se declare la responsabilidad del acusado, lo cual sólo es posible con apoyo en las pruebas practicadas en el juicio, o las que convaliden la admisión de responsabilidad por parte del implicado, imputado o acusado, cuando voluntariamente opte por finalizar en forma prematura la actuación. En uno y otro caso, bajo la condición de que se trate de medios de convicción recaudados y practicados de manera legal, regular y oportuna, es decir, con base en pruebas allegadas válidamente al proceso.
De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.5
En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”. Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).
Incluso, el Estatuto de Roma prevé esta garantía fundamental e indeclinable en todos los asuntos de su competencia, al precisar en el artículo 66 que: i) “Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable”, ii) “Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado”, y iii) “Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.”
Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito. Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. “Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado.”6
Dado que la carga de la prueba de responsabilidad no puede ser invertida, tampoco admite someterla a las reglas de la carga dinámica de la prueba7, que surge “… como una excepción a la regla general, según la cual, quien alega, prueba; la excepción que este principio consagra consiste precisamente en que el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado. Este principio se plantea como una solución para aquellos casos en los que el esclarecimiento de los hechos depende del conocimiento de aspectos técnicos o científicos muy puntales que solo una de las partes tiene el privilegio de manejar… la aplicación del principio de la carga dinámica está condicionada al criterio del juez y supone la inversión de la carga de la prueba para un caso concreto.”8
El Código General del Proceso (art. 167), establece el principio general según el cual, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y, en forma excepcional, faculta al juez para que de oficio o por solicitud de parte, según las particularidades del caso, pueda distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
No obstante, esta tesis no es de recibo en el proceso penal si se trata de demostrar los elementos del delito y su conexión con el acusado (prueba de responsabilidad), por así prohibirlo de manera clara y contundente el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, el cual fija en el órgano de persecución penal la carga de la prueba de responsabilidad, en desarrollo del artículo 29 Superior y los tratados de derechos humanos suscritos por Colombia, que garantizan la presunción de inocencia durante todo el trámite del proceso hasta la sentencia en firme que la desvirtúe.
De admitirse su empleo para el fin anotado (acreditar responsabilidad), además de transgredir al ordenamiento, se romperían los pilares del modelo de enjuiciamiento acusatorio alusivos al equilibrio entre las partes, la igualdad de armas, y la dirección de la causa por un juez imparcial sin iniciativa probatoria, pues acorde con la definición legal (art. 167 C.G.P), a través de ese principio se le asignaría la facultad de imponer al acusado el deber de demostrar la materialidad del delito y su responsabilidad, cuando considere que ese sujeto procesal se halla en mejores posibilidades de hacerlo que la Fiscalía.
Lo que sí le es dado al procesado es oponerse a las pruebas que la Fiscalía trae para desvirtuar su inocencia, actividad que corresponde a un acto propio del derecho de defensa a través del cual puede, incluso, explicar o justificar su conducta. Si opta por ese camino, declinando el derecho a guardar silencio, asume el deber de acreditar esas explicaciones, de manera que si, por ejemplo, propone una coartada, debe procurar para la actuación los medios de prueba que acrediten su ubicación a la hora de los hechos, en un lugar diferente al de la ejecución, ya que la simple manifestación de ausencia, resultaría insuficiente para desvirtuar la imputación que le haga la Fiscalía como autor o partícipe de la ilicitud. Igual diligencia se le exigirá si frente a la acusación propone la existencia de causales eximentes de responsabilidad, pues debe emplearse en demostrar los supuestos de hecho que las actualizan. La Fiscalía, por su parte, procurará negar la existencia de esas circunstancias9.
En todos esos eventos, se activa el principio general de la incumbencia probatoria, de conformidad con el cual le corresponde al interesado probar el supuesto de hecho de las normas que establecen el efecto jurídico que persigue, sin que ello signifique trasladar la carga probatoria de responsabilidad o fijar cargas dinámicas en torno a ese tópico.
3.- Al anunciar el sentido del fallo la Sala anticipó que el motivo determinante de la absolución que ahora profiere, radica en que la conducta atribuida al doctor Hernán Enrique Maya Daza, no es típica del delito de prevaricato por acción que se le imputa.
Incurre en el mencionado delito, conforme lo establece el artículo 413 del Código Penal, el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, conducta conminada con pena de 48 a 144 meses de prisión, multa de 66,66 a 300 salarios mínimos legales mensuales, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.
La jurisprudencia de la Sala tiene establecido (CSJ SP 18 Dic. 2013 Rad. 42133. V.g.), que se trata de un tipo de sujeto activo cualificado, en tanto lo ejecuta el servidor público competente para resolver o emitir conceptos en asuntos judiciales o de carácter administrativo.
En cuanto al objeto jurídico ha dicho que corresponde a la administración pública, perturbada con el actuar desleal del funcionario que desvía el ejercicio de sus atribuciones, en oposición a los mandatos constitucionales y legales aplicables al caso específico, lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración como el funcionamiento del sistema jurídico, en tanto el Estado espera de sus servidores, entre ellos quienes conforman la Rama Judicial como jueces y fiscales, que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico.
Dicho acierto, tiene varios referentes de exigibilidad: i) en la contemplación material de las pruebas, ii) en la contemplación jurídica de las pruebas, iii) en la legalidad de los procedimientos y iv) en la aplicación de las normas sustantivas (CSJ AP 15 Feb. 2012 Rad. 37901).
En cuanto tiene que ver con la conducta típica del prevaricato, la Corte ha dicho igualmente que está referida al acto de proferir, según las funciones asignadas al sujeto agente, una resolución, un dictamen o un concepto manifiestamente contrario a la ley, elemento normativo del tipo que circunscribe la ilicitud de la conducta a los eventos en que la transgresión al ordenamiento es evidente, clara, comprobable con la sola lectura confrontada de lo decidido frente a la norma o conjunto normativo llamado a regular el caso concreto (CSJ AP 07 Mar. 2012 Rad. 35197).
Pero, además, precisa la jurisprudencia de la Sala,
“(…) el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas”.10
Bajo este criterio, es necesario que el juzgador, a la hora de hacer el examen de la conducta, analice las dificultades interpretativas que pueda ofrecer la norma seleccionada inaplicada o tergiversada, así como la magnitud de la divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de valorarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el agente, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta11.
En el presente asunto, las estipulaciones probatorias de las partes y los documentos que las soportan, demuestran que el acusado Hernán Enrique Maya Daza se desempeñó como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar12. De igual manera, que en el ejercicio de sus funciones, resolvió el recurso de apelación interpuesto frente a la acusación dictada por la Fiscalía 14 Seccional, en contra de Enrique Alfonso Camargo Plata y Roberto Carlos Córdoba Guerra, como presuntos autores del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Además, que resolvió la alzada mediante resolución del 23 de diciembre de 2008, mediante la cual dispuso revocar el proveído recurrido y precluir la investigación en favor de los sindicados13.
No obstante, de lo anterior no se deriva que el acusado haya incurrido en el punible del que se le acusa, pues, según se indicó en precedencia, el prevaricato por acción se predica sólo de las decisiones (sentencias, resoluciones, conceptos) que se profieren con ostensible o evidente desconocimiento de los preceptos normativos que debe aplicar el servidor público en la resolución del correspondiente asunto, característica que no se descubre en la resolución cuestionada, según surge del análisis de los argumentos expuestos por el acusado y del material probatorio que sustenta la determinación. Veamos:
La resolución en virtud de la cual el acusado resolvió revocar la providencia impugnada y disponer a cambio la preclusión de la investigación en favor de los sindicados, se sustenta en principios esenciales del derecho fundamental al debido proceso previstos en la Ley 600 de 2000, de manera concreta, los de necesidad de la prueba, investigación integral, presunción de inocencia e in dubio pro reo.
En efecto, el proveído reitera que toda providencia judicial debe basarse en medios probatorios legal, regular y oportunamente allegados al proceso. En caso contrario, la providencia carece de relevancia jurídica y surgiría viciada de irregularidades que afectan el debido proceso. Las pruebas, agrega, constituyen una camisa de fuerza en la gestión del funcionario judicial, que propende por eliminar la arbitrariedad y la corrupción. “Cuando no es la prueba la que regenta la base de la decisión judicial, nos encontramos frente a una situación de hecho, lo cual es violatorio de nuestro estatuto punitivo y sancionado ejemplarmente.”
En consonancia con estos postulados, el acusado fijó la atención en dos situaciones en su concepto inquietantes. De un lado, el hecho de que al sindicado Camargo Plata se le atribuyera el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, sin contar en la actuación con medios de prueba que lo vincularan con la ejecución de alguna de las conductas típicas del punible que afecta el bien jurídico de la seguridad pública, pues ‘según el informe de policía el arma no le fue hallada al sindicado, sino dentro del motor del vehículo en el que se movilizaba como pasajero, lugar al que, se presume, no tenía acceso, precisamente por no ser el propietario del automotor’.
En esas condiciones, descarta la ejecución por parte de Camargo Plata, de las conductas consistentes en fabricar, traficar o portar armas de fuego, en cuanto no fue sorprendido elaborando el artefacto, ejerciendo comercio con la pistola, ni llevándola consigo, en razón a que “como se dijo antes el arma fue encontrada en el vaporizador del aire del vehículo que queda en la parte donde va el motor y demás elementos mecánicos que integran el mismo, luego no la llevaba en su cuerpo ni la tenía en su poder.”
La segunda situación que inquietó al doctor Maya Daza, tiene que ver con el hecho de que en el automotor se movilizaban varias personas y los policías que adelantaron el operativo, retuvieron únicamente al ciudadano Enrique Camargo Plata, cuando el conductor del camión era quien mejor podía explicar lo acontecido, pues el hallazgo del arma en el lugar indicado, hacía pensar que había sido puesta allí por una persona que conocía y tenía dominio sobre el automotor, no por un extraño, esto es, por un pasajero.
Refiere de igual modo la providencia que tales inquietudes, “son el producto del análisis investigativo de origen jurídico y probatorio que se refleja en el plenario a través del estudio desprevenido y ecuánime que de él se hace.”, tras lo cual precisa que el informe de policía es el elemento incriminador que produjo la captura del sindicado. No obstante, “Según el artículo 314 C.P.P., el informe policivo no tiene valor de testimonio ni de indicio y solo podrá servir como criterios orientadores (sic) de la investigación, es decir, según esta preceptiva los informes policivos carecen de todo valor probatorio, sobre todo considera esta delegada cuando no hay ningún medio probatorio que los respalde o corrobore, como en este caso se ha demostrado procesalmente que al procesado no le fue incautada el arma en su poder ni en ninguna de las circunstancias que exige el artículo 365 C.P., por consiguiente no puede dársele valor probatorio alguno a dicho informe.”
También argumentó el acusado en la decisión cuestionada, que el sumario exhibía una circunstancia que no fue clarificada, ya que el arma, de la cual nadie reclamó su propiedad, se encontró habilidosamente camuflada en un vehículo. Aparte del aprehendido y del conductor, en el vehículo al parecer viajaban más personas, pero se radicó exclusivamente en el periodista Camargo Plata la autoría del ilícito y sólo en él se enfocó la investigación. Y, acotó: “el hecho de haberse dicho en el informe que el encartado tenía una mochila y allí había unas municiones, no es generador de responsabilidad, pues el monopolio de las armas la tiene el Estado y este las expende comercialmente luego debió habérsele investigado la procedencia de dichas municiones pero nada se hizo, como tampoco se demostró que eran de él ni la veracidad de lo informado, pues recordemos que hay un testigo que presenció la requisa que le hicieron al periodista y él sostiene que a CAMARGO PLATA no le encontraron nada en su poder lo que tampoco fue desvirtuado.”
De esa manera, en la resolución se precisa que la conducta punible quedó demostrada, mas no el factor subjetivo o de responsabilidad. Frente a Roberto Carlos Córdoba Guerra, ningún elemento de juicio se aportó en el sumario, no fue aprehendido ni se le recibió versión de los hechos y el informe de policía no aporta datos concretos de su intervención, emergiendo incuestionable la duda en torno a la responsabilidad del sindicado.
El señor Camargo Plata, a su turno, negó la autoría de los hechos y la investigación no logró desvirtuar su dicho “por consiguiente – acotó el acusado – la presunción de inocencia se conserva incólume ya que según el artículo 7° del C.P.P., toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. Este principio de raigambre constitucional es el primer obstáculo con que se enfrenta la administración de justicia, pues aun siendo la persona acogida (sic) en flagrancia, esto es, cometiendo el reato delictivo sigue siendo considerada inocente hasta cuando el juez no profiera sentencia condenatoria en su contra, por aquello de que hay causales que eximen de responsabilidad y además surge el problema del in dubio pro reo, estos son aspectos que refuerzan la razón de ser de la presunción de inocencia. Para concluir, este despacho considera que no hay aptitud probatoria para el proferimiento de la resolución de acusación por eso la revoca y en su lugar profiere preclusión de la investigación a favor de los procesados.”
Conforme viene de verse, la providencia analizada contiene argumentos consecuentes con las disposiciones empleadas para ordenar en ese asunto la preclusión de la investigación, merced a las deficiencias probatorias del sumario y las insalvables dudas que generaban los pocos medios de demostración acopiados por la funcionaria instructora, preceptivas contenidas en los artículos 232, 234, 20 y 7 del Código de Procedimiento Penal, en ese orden, referidos a los principio de necesidad de la prueba14, imparcialidad15, investigación integral16, y presunción de inocencia17; lo cual revela que no obedece a una trasgresión manifiesta de la ley, sino al análisis de la decisión recurrida, en contraste con los hechos demostrados y las pruebas allegadas a la instrucción.
La lectura del sumario en el que se produjo la decisión discutida18, revela los fundamentos de hecho que le permitieron al ex Fiscal Maya Daza concluir que no existía mérito para proferir acusación en ese asunto, pues en realidad nada de lo consignado en el informe correspondiente a la captura de Enrique Camargo Plata, de lo expuesto por él en su indagatoria, ni de lo declarado por los policiales, se investigó en el trámite de esa instrucción.
El informe, en virtud del cual el Subcomandante de la Estación de Policía de Badillo, dejó a disposición de la Fiscalía al aprehendido Camargo Plata, el arma de fuego, municiones y el vehículo, refiere que se retuvo el automotor y sus ocupantes fueron requisados, hallando dentro de un bolso del capturado dos proveedores para pistola calibre 9 mm., con 9 y 5 cartuchos. Se le indagó por el arma a la cual correspondía esa munición y “nos manifestó que esa munición era de una persona que laboraba como escolta particular de él y que en ese momento no se encontraba con él, por lo cual él creía que el arma de fuego la debería tener en su poder, versión que no fue convincente para el grupo de policiales, quienes decidieron trasladar a estas personas y el vehículo hasta las instalaciones (del Comando) para efectuarle un registro minucioso al automotor relacionado y luego de levantarle el capó del mismo, hallamos el arma de fuego tipo pistola sobre el purificador de aire del motor, motivo por el cual a la persona capturada le fueron reconocidos, mediante acta escrita, los derechos que como capturado le asiste… de la misma forma mediante acta escrita le fue incautada el arma de fuego relacionada y el vehículo…”
De manera inmediata, la Fiscalía ordenó apertura de instrucción y escuchó en indagatoria al capturado, quien manifestó que ese día salió temprano de su residencia a buscar unos semovientes que había adquirido. Contrató un automotor para hacer el transporte e iba acompañado de un hijo y de un trabajador de la finca. Al pasar un tramo del río Badillo, agregó, los retuvo un grupo de policías quienes encontraron en su mochila dos proveedores, los cuales, les informó, podían ser de Elkin Arredondo, guardaespaldas que por razones de seguridad le había asignado el DAS.
Aunque no se opuso a la retención – agregó – sintió temor por encontrarse en zona rural, ya que días antes del suceso, a través del medio radial en el que laboraba, denunció los excesos que pudo cometer la policía en un operativo adelantado en Río Seco, de los cuales informó al Director Seccional de Fiscalías y a la Procuraduría.
Dijo además, que lo montaron en la parte posterior de la camioneta, “pasamos una parte del río, el carro medio se atolló porque es una parte que da a la rodilla, llegamos al puesto de policía. El policía le dice al muchacho que meta el carro e iniciaron a tomarme los datos… mandaron a abrir el carro, según me cuentan, porque no lo vi, encontraron la pistola en el motor del carro, no les discutí porque en ese momento nadie en Valledupar sabía que estaba en su poder…”
De igual manera, afirmó que en la estación de policía los uniformados debieron abrir el carro y colocar la pistola en el purificador con el propósito de perjudicarlo. Consideró increíble que a la vista de los uniformados haya podido ocultar el arma en el lugar donde la encontraron y que no se hubiere caído durante el recurrido, dada la pésima condición de la vía y que tuvieron incluso que atravesar el río Badillo.
Así mismo, dijo saber que portar armas de fuego o municiones sin el permiso de la autoridad competente constituye delito y ser propietario de un revólver legalmente amparado.
De otra parte, la Fiscalía llamó a declarar a los uniformados que aprehendieron al ciudadano Camargo Plata, quienes relataron circunstancias bastante diferentes a las consignadas en el informe de captura.
Víctor Hugo Durán Gaviria sostuvo que tras la requisa y el hallazgo de la munición, Enrique Alfonso Camargo Plata manifestó que eran de un muchacho que había sido escolta de él y le dejó el arma en garantía por el pago de una obligación19, que respondía por la pistola ya que el conductor de la camioneta no sabía que la transportaba, “posteriormente manifestó que había escondido el arma en el momento en que descendió del vehículo para el registro…[y] en un pequeño descuido de los policiales la ocultó en ese lugar.”
En sentido similar declaró el patrullero Guillermo Arcenio Chilangua Velasco, quien agregó que el capturado reconoció “delante de los vecinos del pueblo que él respondía por el arma porque él la había metido ahí.”
Por su parte, Andrés Felipe Ríos Cadavid, reiteró lo dicho por los anteriores testigos y agregó Camargo Plata informó que el arma era de un escolta, por lo cual respondía por el artefacto, manifestación que también le hizo al Mayor Santamaría, cuando llegó para remitir al aprehendido hacia Valledupar.
Diversos datos, interesantes todos para el establecimiento de la verdad y los fines de la investigación, ofrecían las piezas procesales relacionadas. No obstante, la funcionaria instructora nada hizo para corroborarlos conforme se espera acorde con lo normado por el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, según el cual, la instrucción tiene como propósito determinar, es decir, probar o establecer: 1) si se ha infringido la ley penal; 2) quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible; 3) los motivos determinantes que influyeron en la violación de la ley penal; 4) las circunstancias de todo orden en que se realizó la conducta; 5) las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado; y 6) los daños y perjuicios que causó la conducta punible.
La verificación de estos aspectos implica abordar la tarea investigativa que demanda el artículo 234 de esa codificación, con la carga irrenunciable de averiguar con el mismo celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que la agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad del procesado o demuestren su inocencia, es decir, la que corresponde al concepto de investigación integral que a nivel de principio rector establece el artículo 20 ejusdem.
En el sumario que dio origen a la presente actuación, la Fiscalía no satisfizo esas cargas procesales, pues no verificó los siguientes datos básicos contenidos en el informe de captura y en las versiones encontradas que de los hechos rindieron el sindicado y los policías que lo aprehendieron: 1) Enrique Alfonso Camargo Plata tenía un escolta asignado por el Estado, vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad DAS; 2) ese servidor público era Elkin Arredondo; 3) que este detective tenía asignada arma o armas de dotación; 4) las características de las mismas; 5) con antelación a los hechos, el capturado, periodista de profesión, denunció por la radio algunos excesos cometidos en la región por la Policía; 6) que de esos abusos le informó al Director Seccional de Fiscalías y a la Procuraduría General de la Nación; 7) si las condiciones de la carretera y el recorrido que debía realizarse desde el sitio de la aprehensión hasta la sede policial, eran las descritas por el sindicado; 8) el nombre del uniformado que abrió el capó del vehículo retenido y encontró una pistola en el purificador del motor, así como la relación de las personas que presenciaron ese hecho; 9) establecer si resultaba posible que en un descuido de los uniformados, al descender del vehículo, Camargo Plata pudo esconder el arma en el lugar indicado. 10) Verificar, por último, si el periodista retenido tenía permiso para portar armas de fuego así como las características correspondientes, y si le manifestó al Mayor Santamaría, quien al parecer lo condujo hasta Valledupar, que el arma era de su escolta y respondía por la misma.
En esas condiciones, surge evidente que el órgano de persecución penal no estableció la posible responsabilidad de Camargo Plata en el punible que le atribuía e incluso desconoció el mandato contenido en el artículo 338-2 de la Ley 600 de 2000, que lo obligaba a decretar las pruebas tendientes a verificar las citas y las aseveraciones del sindicado, para el caso, comprobar o infirmar que los proveedores pertenecían a un escolta asignado por el Estado, que fue lo que le dijo a los uniformados al momento de la captura, como reza el informe, y se lo reiteró a la funcionaria instructora en la diligencia de indagatoria.
A lo largo de la instrucción la Fiscalía no procuró ninguna prueba con esa finalidad, por lo que no podía acusarlo con la simple constatación objetiva de la realización de la conducta (tenencia o porte de los proveedores), pues la responsabilidad de esa naturaleza se encuentra expresamente proscrita en la legislación.
En relación con el arma hallada por la policía, no en el sitio de la aprehensión sino en las instalaciones del comando, se advierte con claridad que ninguna prueba demuestra que los sindicados la portaran o llevaran consigo, menos que Camargo Plata la escondió precisamente en el momento en que la policía lo requisaba, pues resulta bastante difícil de creer (como lo manifestó el acusado en el proveído criticado), que en desarrollo de la requisa el capturado haya podido abrir el capó del carro y esconderla encima del purificador, sin que los uniformados advirtieran cuándo y cómo logró hacer semejante maniobra.
En este orden de ideas, contundentes se ofrecen los motivos que le permitieron al procesado Hernán Enrique Maya Daza, concluir razonablemente que “no hay aptitud probatoria para el proferimiento de la resolución de acusatoria (sic), por eso la revoca y en su lugar profiere preclusión de la investigación a favor de los procesados.”
Significa lo anterior que el sustrato normativo de su providencia se encuentra, no en las disposiciones que la Fiscalía y el Ministerio Público proclamaron desconocidas en sus alegaciones, sino en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, que alude a los requisitos sustanciales de la resolución de acusación, en la siguiente forma:
“El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del acusado.”
Las pruebas recopiladas en el sumario sobre las cuales la funcionaria de primera instancia fundamentó el llamamiento a juicio, no satisfacen los requisitos legales para adoptar esa determinación, pues si bien se demostró la existencia del ilícito, por haber sido sorprendido el señor Camargo Plata portando municiones 9 mm., y con el hallazgo de una pistola de ese calibre sobre el motor del vehículo en que se movilizaba, no se estableció la relación que tuvieran, él y el ciudadano Córdoba Guerra, con esos elementos ni con la ejecución del ilícito objeto de acusación.
De una parte, recuérdese, los informes de la policía judicial carecen de valor probatorio, aserto que en nuestro ordenamiento se predica a partir del artículo 50 de la Ley 504 de 1999, el cual introdujo un inciso final al artículo 313 del Código de Procedimiento Penal de la época (D. 2700/91), del siguiente tenor: “En ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso”, preceptiva avalada por la Corte Constitucional20, que mantuvo vigencia en la codificación subsiguiente, al establecer el artículo 319 de la ley 600 de 2000, únicamente los requisitos y forma en que han de ser rendidos (Cfr. CSJ SP 13 MAR 2011 Rad. 34144), sin referir a su mérito o eficacia probatoria.
Lo cierto es que lo consignado en esos documentos debe ser corroborado posteriormente dentro del proceso, con elementos de convicción que puedan ser controvertidos por el investigado, pues, de otra manera, el derecho de defensa, componente básico de la garantía fundamental al debido proceso, se tornaría en la más cruel de las utopías, pues bastaría tener en cuenta el contenido del informe para acusar e incluso condenar a la persona que allí se señale como autora o partícipe de un delito, cuando lo que garantiza el artículo 29 de la Constitución Política, es que el procesado tiene el derecho de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en su contra, como presupuesto dialéctico a la pretensión estatal de desvirtuar su inocencia.
No basta que sean documentos suscritos por servidores públicos para dar por cierto su contenido, los hechos allí consignados deben corroborarse en la actuación, a través de los medios de prueba referidos por el artículo 233 de la Ley 600 de 200021, y poder ser controvertidos por la defensa, lo cual se predica también de las pruebas recolectadas durante las labores previas de verificación, y en los casos de flagrancia o cuando por motivos de fuerza mayor acreditados, la Fiscalía no pueda iniciar en forma inmediata la investigación previa, pues tratándose de medios de convicción acopiados por fuera de la actuación, debe asegurársele al implicado la posibilidad de controvertirlos.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que el conocimiento directo de los hechos que los funcionarios con funciones de policía judicial consignan en los informes, constituyen una fuente susceptible de ser valorada como prueba, pues
“[…] así se le diera la naturaleza de informe al testimonio vertido en la forma señalada, no puede perderse de vista que lo [descrito] por […] fue el producto de su propia experiencia, de lo que conoció de primera mano de uno de los individuos que habían perpetrado el atentado criminal, y no de datos suministrados por informantes o colaboradores.
En el primer caso… se trata de la exposición de lo vivido en forma directa por quien rinde el informe, por tanto merecedora de ser apreciada como prueba, sin perjuicio de que puede ser corroborada o desvirtuada por otros elementos de convicción, quedando sujeto su fuente, en este caso […], a las consecuencias penales del caso si se estableciese que faltó a la verdad.
Si hubiese sido lo segundo, es decir, la presentación de un reporte de versiones suministradas por informantes, su mérito quedaría restringido a servir como criterio orientador de la investigación, sin ningún otro valor probatorio, tal como lo señalaba el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 (hoy artículo 314 del C. de P. P.)”
En el asunto examinado, se reitera, lo manifestado en el informe en cuanto a la posible intervención de los sindicados en la ejecución del punible de porte ilegal de armas, no fue corroborado durante el trámite del sumario, y no puede decirse que este propósito se cumple con los testimonios rendidos por los uniformados que capturaron a Enrique Alfonso Camargo Plata, pues sus relatos confrontan la versión que de los hechos rindió el aprehendido, sin que la situación hubiese sido dilucidada por la funcionaria instructora.
En la indagatoria el implicado Camargo Plata rechazó la autoría del ilícito, los uniformados, a su turno, aseguraron que el aprehendido les manifestó que había recibido la pistola como garantía del pago de una obligación y que al descender del vehículo para atender la solicitud de registro, en un descuido de la autoridad, la escondió sobre el purificador del motor.
Sin haber practicado las pruebas requeridas para verificar estas versiones, la situación no podía definirse acudiendo caprichosamente al testimonio de los policiales, por lo menos no sin desconocer el derecho a la controversia probatoria y el principio de necesidad de la prueba, el cual demanda que toda providencia se estructure en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, exigencia a la que, por supuesto, no escapa la acusación.
Lo anterior teniendo en cuenta que, aun si fuera cierto que el capturado Camargo Plata hizo ese reconocimiento a sus captores (del cual no da cuenta el informe de policía y tampoco se trató en la indagatoria), carece de legalidad y no es idóneo para establecer la responsabilidad en el ilícito, ya que no cumple con los requisitos de la confesión, es decir, que se haya realizada ante funcionario judicial, en presencia del defensor, advertido previamente del derecho de guardar silencio, y en forma consciente y libre. Nada de ello consta en el expediente.
Además, contrario a lo que dice la acusación, la experticia practicada a los elementos incautados, no concluyó, como no podía hacerlo, que las municiones correspondían al arma examinada, tan solo establece la compatibilidad de esos elementos, lo cual significa que las municiones podían ser disparadas por esa u otra pistola de calibre 9 milímetros; prueba que por sí sola ni en conjunto con las restantes allegadas al sumario, acredita la responsabilidad de los sindicados en el ilícito por el cual se les investigaba.
De esa manera, se demuestra que la resolución adoptada por el acusado no es contraria a la ley, pues atiende al mandato legal que autoriza precluir una investigación, cuando quiera que no exista prueba para acusar, con lo cual se actualizan importantes mandatos constitucionales y legales. A ese respecto, entiéndase que la materialización de los principios y garantías fundamentales no solo protege a la persona individualmente considerada, sino que constituye el vehículo que permite acercarnos a una verdadera democracia, en la que el ser humano constituya la razón de ser del Estado y sus instituciones. Para la Corte, resulta inconcebible que se pueda acusar formalmente a una persona por la comisión de un delito, sin adelantar un mínimo investigativo destinado a establecer si tiene compromiso de responsabilidad en la ilicitud. Esa, en concreto, era la situación que enfrentaba el ciudadano Enrique Camargo Plata, y que corrigió oportunamente el acusado al disponer la preclusión de la investigación, por falta de prueba de responsabilidad para acusar.
El referente normativo que fundamenta tal aserto, sin lugar a dudas, es el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, en donde se establecen los requisitos sustanciales de la resolución de acusación.
Los presupuestos de esa disposición legal se reducen a que, al momento de calificar el mérito probatorio del sumario, esté demostrada la existencia del hecho (materialidad de la conducta punible), y obre prueba que señale la responsabilidad del acusado, aspecto que no encontró acreditado el procesado en la actuación, por lo que resolvió revocar la providencia apelada y precluir el caso, forma alterna de calificar la instrucción conforme con lo previsto por el artículo 395 Ib., y que emergía incontrovertible por virtud de los principios rectores de presunción de inocencia e in dubio pro reo, de prevalente y obligatoria aplicación, en razón de las insalvables deficiencias probatorias e investigativas.
En esas condiciones, mal puede reprochársele al doctor Maya Daza que no hubiere orientado su decisión con apego a lo dispuesto por el artículo 39 ejusdem, dado que no se trataba de estudiar en ese momento la procedencia de causales específicas de preclusión de la investigación (la conducta no existió, el sindicado no la cometió, es atípica, se acredita una causal excluyente de responsabilidad, o la actuación no podía iniciarse o proseguirse), ya que el punto de discusión giraba en torno a la existencia de la prueba de responsabilidad para convocar a juicio, según lo planteó el recurrente, quien, de paso valga aclarar, contrario a lo afirmado por el Ministerio Público, defendía a los sindicados y en representación de los dos protestó la acusación.
De cara a los requisitos sustanciales del llamamiento a juicio, el doctor Maya Daza enfrentaba una situación de falta de actividad probatoria, la cual resolvió a través de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, a los que acudió como fundamentos de interpretación, bajo el imperativo previsto en el artículo 24 de la Ley 600 de 2000, según lo exhibe el texto de la resolución cuestionada.
Se concluye de lo expuesto que la conducta atribuida al doctor Hernán Enrique Maya Daza, es atípica toda vez que la decisión respecto de la cual se predica el punible de prevaricato por acción que se le imputa, no es manifiestamente contraria a la ley.
En tales condiciones, los argumentos de la acusación destinados a demostrar que el procesado actuó motivado por intereses distintos al de cumplir los mandatos de la Constitución y la ley, pierden interés cuando quiera que el tipo objetivo no cobra vigencia en este asunto, a lo cual cabe agregar que las circunstancias referidas a la estrecha amistad de Maya Daza y Camargo Plata, así como el interés que tenía el acusado en la actuación por la supuesta relación con el arma objeto material del delito investigado, tampoco lograron cabal demostración en el trámite del juicio.
En efecto, la Fiscalía alegó que el interés del acusado en el proceso y la motivación subyacente de la preclusión, surge de la relación que tenía con el arma objeto material del delito que se le atribuía al señor Enrique Alfonso Camargo Plata, pues se la había regalado un integrante de las autodefensas al mando de Rodrigo Tovar Pupo, alias “Jorge 40”, y él a su turno se la obsequió al periodista investigado.
Sin embargo, en el juicio no demostró que el acusado hubiere tenido vínculos de alguna naturaleza con el paramilitar alias 39, tampoco que éste le regaló al doctor Maya Daza un arma de fuego y, menos todavía, que el objeto de ese regalo correspondiera indudablemente con la pistola incautada por la policía en el procedimiento que terminó con la captura del señor Camargo Plata.
Esos asertos corresponden con lo consignado en la denuncia por el doctor Franklin Martínez Solano, Director Seccional de Fiscalías de Valledupar22, quien, a su vez, las tomó del libro “La Caída del Imperio Maya”23, escrito por Gonzalo Guillén Jiménez, testigo que dijo en el juicio que lo señalado en la publicación sobre el hallazgo de la pistola en poder de Camargo Plata y el origen de la misma24, se fundamenta en un informe de la policía y en el hecho de corresponder a sucesos conocidos y repetidos por la comunidad (vox pópuli), circunstancia que impide conferirle mérito demostrativo a ese testimonio y a los apartes pertinentes del libro introducidos por la Fiscalía, por corresponder a la narración de sucesos que el declarante no observó ni percibió directamente25, de los cuales no tiene conocimiento personal y ni siquiera se sabe si los recibió de quienes los apreciaron en forma inmediata, de suerte que no logran superar la condición de rumores o conjeturas, inútiles para los fines probatorios en el proceso penal, es decir, para trasmitirle al sentenciador el conocimiento, más allá de toda duda, requerido en orden a dictar sentencia condenatoria.
Dijo adicionalmente la Fiscalía que entre el señor Hernán Enrique Maya Daza y Enrique Camargo Plata, mediaba una íntima amistad, circunstancia que aunque constituye motivo legal de impedimento, no fue óbice para que el acusado conociera el asunto y resolviera el recurso de apelación con la intención de favorecer al sindicado. Para demostrar el hecho, trajo a juicio al denunciante Franklin Martínez Solano, otrora amigo común de los mencionados, quien sostuvo que el periodista Camargo visitaba al procesado en su despacho, no por diligencias judiciales sino como amigo.
Las escuetas afirmaciones del testigo pueden ser ciertas, pero, no develan, per se, que el doctor Maya Daza enfrentara en esa especie el impedimento que en su contra predica la Fiscalía, pues sólo informan que el periodista visitaba al procesado en su despacho, sin referir las circunstancias de esos encuentros, en tanto se omitió formularle el interrogatorio correspondiente, dejando así en la incertidumbre el hecho que se pretendía demostrar, pues no se estableció el motivo de las visitas, la frecuencia con que se hacían, la actitud que asumían los contertulios y otra suerte de elementos que permitieran predicar con certeza la existencia del sólido e inquebrantable vínculo afectivo que le impedía al acusado conocer el caso y que, además, subyace a la determinación de dictar la preclusión de la investigación, según lo anunció el órgano persecutor en la audiencia del juicio oral.
A ese respecto, la Corte reitera que el motivo de impedimento aludido (amistad íntima) no se concreta en lazos básicos de amistad o la relación de amistad común y corriente que se origina por las labores cotidianas, o por razón de vecindad, o la que surge cuando se frecuenta un determinado sitio, o por la coincidencia en actividades sociales etc., sino en aquella que “desborda los límites de lo corriente, trasciende el plano de la simple estimación y se sitúa en los terrenos del espíritu, donde surge la comunidad de sentimientos y de ideas. No es, pues, cualquier afecto, es algo más profundo, algo que se confunde con la vida misma.” (Auto de 22 Jun. 1982, citado en CSJ AP 27 Nov. 2013 Rad. 42732).
A la escasa información suministrada por el testigo Martínez Solano sobre la circunstancia aludida, agréguese que en su testimonio se descubren motivos de parcialidad, en tanto admitió que la amistad con Enrique Camargo Plata, se deterioró en 2008, pues lo considera el autor de un escrito injurioso que personas cercanas a él, le hicieron llegar al Fiscal General de la Nación de la época. Y con el acusado Maya Daza, también dejó de serlo ya que hizo denuncias públicas en su contra.
En esas condiciones, se concluye que la afirmación, según la cual el acusado profirió la resolución de preclusión de la investigación controvertida, no en acatamiento de la Constitución y la ley, sino para favorecer al sindicado por la amistad que lo unía, carece igualmente de demostración, de manera que no puede tenerse como indicio de responsabilidad.
De igual modo, para la Fiscalía el interés del acusado en el proceso y el dolo con el que actuó, surgen del hecho de haberle dirigido a la Fiscal 14 Seccional de Valledupar, la comunicación del 21 de mayo de 2008, con la cual solicitó que le certificara “si en el proceso que cursa en ese despacho, contra el periodista ENRIQUE CAMARGO PLATA, por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, en alguno de sus apartes o folios, se hace mención al suscrito HERNÁN ENRIQUE MAYA DAZA como dueño, tenedor, propietario, o cualquier otra circunstancia del arma que ha motivado dicha investigación… Lo anterior lo requiero para demostrar la calumnia de que vengo siendo víctima con relación a dicha arma.”
El hecho quedó demostrado por estipulación de las partes26, pero no revela los asertos de la Fiscalía, si se tiene en cuenta que la destinataria de la comunicación le respondió al doctor Maya Daza, mediante oficio 604 del 21 de mayo de 200827, que en la actuación “no existe folio ni aparte donde aparezca que el arma incautada dentro de las mismas usted (sic) sea dueño, tenedor o propietario de dicha arma”, lo cual deja sin soporte el supuesto interés del acusado en la investigación.
Siendo así, las razones que según la Fiscalía obligaban al acusado a separarse del conocimiento del asunto, por amistad íntima con el sindicado, o por la supuesta relación que tenía con el arma objeto material de delito investigado, carecen de fundamento.
En conclusión y según lo anunciado, la Corte absolverá a Hernán Enrique Maya Daza del cargo por el cual lo acusó la Fiscalía, merced a la atipicidad del comportamiento por la cual fue convocado a este juicio.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
ABSOLVER a Hernán Enrique Maya Daza del cargo de prevaricato por acción, por el cual fue llamado a responder en este juicio.
De la presente determinación infórmese a las mismas autoridades a quienes se comunicó el inicio de la actuación, para los efectos pertinentes.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y Cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Impedido
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 01-10-12 y 18-03-13 respectivamente.
2 Estipulaciones probatorias 2, 5 y 6
3 Artículos 1 a 27
4 En el mismo artículo, aunque con menor riqueza descriptiva lo establece la Ley 600 de 2000.
5 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-205-03
6 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-416-02, y C-205-03.
7 La carga probatoria dinámica, junto con la falla probada y la falla presunta, han sido empleadas históricamente por la jurisdicción contenciosa, para resolver casos de responsabilidad administrativa por actividad médica. Hasta comienzos de la década del 90, quien demandaba debía aportar las pruebas que acreditaran la falla del servicio en el acto médico (falla del servicio probada). Luego, el Consejo de Estado estableció que la prueba de la diligencia y cuidado, en esos casos, correspondía al demandado (presunción de falla en el servicio médico). Posteriormente, acuñó el concepto de dinamismo en la carga de la prueba, para significar que la falla presunta no traslada en su totalidad la carga probatoria, sino que la distribuye según los criterios del juez; la presunción de falla no se extiende ni a la relación causal ni al daño (cada parte prueba lo que le corresponde). Actualmente “… la Sala (de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera) ha recogido la tesis de la presunción de la falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que puede constituirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.” (Sentencia del 31-08-06 Rad. 15.772. Negrilla fuera de texto). En relación la evolución jurisprudencial de la carga de la prueba de la falla del servicio médico a cargo del Estado y el decaimiento de la carga dinámica como modalidad aplicable, consúltese en línea el documento “La carga dinámica de la prueba en responsabilidad administrativa por la actividad médica – Decaimiento de su aplicabilidad”, investigadores varios, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia 2011.
8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del 03-05-01 Rad. 05001-23-31-000-1992-1670-01
9 Aun frente a los delitos que ofrecen mayor dificultad demostrativa, como el enriquecimiento ilícito del servidor público, la presunción de inocencia y la carga probatoria mantienen incolumidad. Cfr. Corte Constitucional sentencias C-319-96 y C-740-03 “… debe el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado (y) ocurrido por razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación típica que va a permitir el desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta de justificación el elemento determinante para dar origen a la investigación y, por tanto, la explicación que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho de defensa frente a las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su función investigativa. No se trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por supuesto, legal.”
10 Cfr. CSJ SP 13 Jul. 2006 Rad. 25627; SP 15 Feb. 2012 Rad. 37901.
11 En ese sentido véase CSJ SP 25 May. 2005 Rad. 22855.
12 Hecho que acreditaron con copia de la resolución de nombramiento 0-1024 del 18 de mayo de 2000, del acta de posesión No. 31 del 1º de junio siguiente, de la resolución de traslado 2-1531 del 21 de junio de 2001 de la Seccional de Fiscalías de Sincelejo a la de Valledupar, y con la constancia de trabajo expedida por la oficina seccional de personal de la Fiscalía General de la Nación.
13 Hecho que acreditaron con la copia auténtica de la decisión de segunda instancia y corresponde a la estipulación probatoria No. 5.
14 Art. 232 “Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.”
15 Art. 234 “El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tienda a demostrar su inocencia.”
16 Art. 20 “El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.”
17 Art´. 7º “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.
“En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado…”
18 Las partes del proceso (Fiscalía y defensa) acordaron tener por demostrado que el acusado Maya Daza profirió la resolución supuestamente prevaricadora, hecho que se acredita con la copia integral y auténtica del sumario No. 190.979, dentro del cual se expidió el proveído en mención, y que corresponde a la estipulación probatoria No. 6
19 En el informe consignó que el capturado manifestó que “esa munición era de una persona que laboraba como escolta particular de él y que en ese momento no se encontraba con él, por lo cual él creía que el arma de fuego la debería tener en su poder.”
20 C-392-00 Los fundamentos relevante de la Corte Constitucional para considerar ajustada la norma a la Constitución, se concretan en que: i) los informes corresponden a actuaciones extraprocesales, no controvertidas por las personas a las cuales se podían oponer dentro del proceso; ii) obedece a la facultad de configuración del legislador y resulta legítima en su finalidad con fundamento en el artículo 29 Superior, el cual consagra la presunción de inocencia y que exige para que pueda ser derruida, la incorporación legal y regular al proceso de pruebas que el sindicado esté en la posibilidad de controvertir; iii) en algunos casos los informes son producto de indagaciones con terceros, incluso indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones inidóneas para fundar una prueba y, en todo caso, en su producción no interviene el sindicado; iv) por razones de conveniencia política contempladas por el legislador, por ejemplo, la unilateralidad de los informes, o evitar que los funcionarios judiciales se conformen con lo que en ellos se consigne, desechando todos los demás medios de prueba, con evidente perjuicio para la búsqueda de la verdad.
21 Inspección, peritación, documentos, testimonios, confesión e indicios.
22 Estipulación probatoria No. 7
23 Estipulación probatoria No. 9
24 En la página 38 del libro dice: “El periodista sostuvo que se sentía amenazado y el arma se la había regalado para su defensa el fiscal Hernán Tirso Maya. Este, a su turno, la obtuvo de David Hernández, alias Treinta y Nueve, lugarteniente de Rodrigo Tovar Pupo, alias Jorge 40…”
25 El artículo 402 del Código de Procedimiento Penal de 2004, establece como criterio de apreciación del testimonio, el conocimiento personal que el declarante tenga de los hechos, al establecer que el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiere tenido la ocasión de observar o percibir.
26 Estipulación probatoria No. 8
27 Estipulación probatoria No. 6 Fol. 118