Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
SP116-2015
Radicación n° 44934
(Aprobado Acta No. 011)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015).
V I S T O S
Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Orlando Vesga Niño contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Yopal, por cuyo medio se confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público, todos ellos en concurso homogéneo y heterogéneo, junto a Jorge Cortés Colmenares, a quien declaró penalmente responsable por el primero de los ilícitos en mención, y absolvió de los mismos a Hilda Mery Campos Tolosa, Juan José Castillo Camargo, Edwin Hofrey Giraldo Peña y Sandra Milena Cuevas Amaya; en tanto revocó la condena emitida contra el primero por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, declaró extinguida la acción penal por prescripción en relación con el ilícito contra la fe pública y absolvió a Jorge Cortés Colmenares de los cargos formulados en su contra.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron sintetizados por el ad quem de la siguiente manera:
Sucedieron entre el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil uno (2001) y el cinco (5) de febrero de dos mil dos (2002). ORLANDO VESGA NIÑO, para entonces Secretario de Salud Departamental de Casanare, intervino en el trámite y celebración de 12 contratos que presentan diversas irregularidades:
1. [Contratos] de suministro número[s]: 100-01 y 108-01 con la organización “CONSTRUMED LTDA.”.
2. [Contratos] 101-01 con la entidad “AGROSIP E.U.” y 114-01 con la entidad “CONASES E.U.”, en cuya suscripción se presentaron irregularidades y se omitieron fases y requisitos precontractuales, lo cual conllevó a que se adquirieran por la Secretaría de Salud elementos con sobrecostos y a contratar con empresas que no tenían ningún reconocimiento en el mercado, exiguo capital social y sin ninguna experiencia en el objeto social.
3. Contratos números: 327-01, 331-01, 617-01, 640-01, 643-01 y 657-01 que a la postre se suscribieron con la organización “CONSTRUMED LTDA.”.
4. Contrato 612-01 con la entidad “CONASES E.U.”.
5. [Contrato] 613-01 con la entidad “GP&S CONSTRUCTORES Y CONSULTORES LTDA.”.
En la adjudicación contractual ORLANDO VESGA NIÑO, asistido y secundado por HILDA MERY CAMPOS TOLOSA, para ese entonces Jefe de División de Seguridad Social de la Secretaría [de Salud Departamental de Casanare], dirigió, favoreció y eligió ilícitamente a las empresas contratistas conforme al interés y conocimiento previo y personal que tenía con REINALDO HERNÁNDEZ GÓMEZ, JUAN JOSÉ CASTILLO CAMARGO Y SANDRA MILENA CUEVAS AMAYA, respectivamente, representantes de las entidades comerciales arriba aludidas.
VESGA NIÑO, asistido y secundado por la señora CAMPOS TOLOSA, realizó y agotó la fase precontractual o de trámite de los contratos números: 327-01, 331-01, 617-01, 640-01, 643-01 y 657-01 que a la postre se suscribieron con la organización “CONSTRUMED LTDA.”; 612-01 con la entidad “CONASES E.U.” y 613-01 con la entidad “GP&S CONSTRUCTORES Y CONSULTORES LTDA.”, representada legalmente por EDWIN HOFREY GIRALDO PEÑA. Todos estos con similares irregularidades y omisiones, que conllevaron a que el Gobernador del Departamento, autoridad que suscribió los contratos, incurriera en la misma afectación para (sic) el patrimonio y administración pública, cuya verificación de la documentación allegada por los contratistas no fue verificada por JORGE CORTÉS COLMENARES, quien para [ese] entonces fungía como Jefe de la Oficina Jurídica y Asesor Jurídico de la Gobernación del Departamento.
2. Vinculados a la investigación Orlando Vesga Niño, Hilda Mery Campos Tolosa, Jorge Cortés Colmenares, Juan José Castillo Camargo, Edwin Hofrey Giraldo Peña y Sandra Milena Cuevas Amaya mediante sendas indagatorias, y cerrada la instrucción, a través de resolución adiada 8 de mayo de 2007 la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública calificó el mérito del sumario, profiriendo acusación en contra de los dos primeros como presuntos autores de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos (art. 409 ibídem), contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 del C.P.) y falsedad ideológica en documento público (art. 286 ejusdem), todos ellos en concurso homogéneo y heterogéneo; en tanto que respecto de los restantes la acusación se les formuló por las dos últimas conductas punibles en cita; decisión que cobró ejecutoria el 6 de junio de 2007.
3. Celebradas la audiencia preparatoria y la vista pública de juzgamiento, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal, el 22 de noviembre de 2013, dictó sentencia en la cual condenó a los acusados Orlando Vesga Niño y Jorge Cortés Colmenares a las penas principales de 96 meses de prisión, multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 120 meses, al primero como autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y heterogéneo y, al segundo, como autor responsable del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo; en tanto que a Hilda Mery Campos Tolosa, Juan José Castillo Camargo, Edwin Hofrey Giraldo Peña y Sandra Milena Cuevas Amaya los absolvió de las conductas punibles por las cuales fueron acusados.
De igual forma, se abstuvo de pronunciarse en relación con la condena en perjuicios y, de otra parte, negó a los condenados el reconocimiento del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y nada dijo sobre el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, disponiendo que en firme la sentencia se libraran las correspondientes órdenes de captura para el cumplimiento de la sanción impuesta.
4. Apelado el fallo por los procesados Vesga Niño, quien directamente sustentó la impugnación, y Cortés Colmenares, el cual lo hizo por medio de su defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Yopal, mediante decisión adiada 5 de junio de 2014, lo confirmó parcialmente, por cuanto revocó la condena emitida contra el primero en mención por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, declaró extinguida la acción penal por prescripción en relación con el ilícito contra la fe pública y absolvió al segundo de todos los cargos formulados en su contra.
5. Frente a lo anterior, el implicado Orlando Vesga Niño interpuso recurso de casación y la respectiva demanda fue oportunamente presentada por su nuevo apoderado.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Con fundamento en la causal tercera, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, que se sintetiza de la siguiente manera:
Manifiesta el censor que la sentencia confutada se profirió en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se desconoció la garantía del derecho de defensa.
Refiere que dicha vulneración aconteció porque proferido el fallo de primer grado, el 22 de noviembre de 2013, contra el cual el acusado Orlando Vesga Niño interpuso el recurso de apelación, y mientras corría el término para sustentarlo, el mencionado revocó el poder conferido al profesional del derecho que ejercía la defensa técnica, mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2013 ante el juzgado de conocimiento, mismo día en que aquel se entiende terminado, según lo normado en los artículos 69 del Código de Procedimiento Civil y 76 del Código General del Proceso.
Agrega que no obstante la revocatoria del poder, con lo cual su defendido quedaba huérfano de defensa técnica, al punto que allí manifestó que asumía directamente la sustentación del recurso de apelación formulado contra la sentencia de primer nivel, como en efecto lo hizo a pesar de ser profesional de la medicina, ningún pronunciamiento al respecto hicieron los falladores de instancia, por lo cual desde ese momento y hasta cuando confirió poder a un nuevo defensor para presentar la demanda de casación, careció de defensor técnico.
Concluye señalando que como la defensa no solo debe ser integral, técnica y material, sino también ininterrumpida, a voces del artículo 8 de la Ley 600 de 2000, es evidente que durante un lapso del proceso su representado careció totalmente de defensa técnica, de donde se sigue que se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 306 de la codificación citada.
En esa medida, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, decretar la nulidad de la actuación a partir del «momento en que se revocó el poder al doctor Jorge Hernando Barragán», quien fungió como defensor del acusado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Conviene recordar que dado el carácter extraordinario del recurso de casación, al recurrente compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia de la Corte.
Por tanto, no basta con afirmar que se cometió un error in iudicando o in procedendo, pues debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia frente al contenido del fallo.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual se revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelo deba cumplir las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, principalmente enunciar la causal y formular el cargo con el cual se pretende la infirmación del fallo, señalando de manera clara y precisa sus fundamentos y las normas infringidas, igualmente, evidenciando cómo el vicio in iudicando o in procedendo conduce a resquebrajar la providencia.
Ahora bien, sin desconocer la facultad legal de la Corte para casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma transgrede las garantías fundamentales de las partes (art. 216 Ley 600 de 2000), la impugnación extraordinaria no es un mecanismo carente de rigor.
Por ende, el recurso de casación no puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición; por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales.
Además, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a la inadmisión de la demanda, como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Así, no resulta atinado solo denunciar la presencia del error que se invoca, sino que al libelista incumbe demostrar su existencia y cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la doble presunción que cobija a la sentencia de segundo grado y, por lo mismo, la necesidad de que la Corte intervenga como Tribunal de Casación en procura de hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal, reparar los agravios ocasionados a las partes con la decisión confutada o unificar la jurisprudencia.
2. La Corte de entrada anuncia que la demanda se inadmitirá porque el impugnante no desarrolla adecuadamente el cargo formulado contra la sentencia de segundo grado, en tanto incurre en protuberantes falencias, según pasa a explicarse.
2.1 Cargo único.
Sostiene el actor que el vicio de garantía que denuncia se origina en que durante una etapa del proceso, concretamente entre el momento en que corría el término para sustentar la apelación interpuesta contra la sentencia de primer grado, oportunidad en que el acusado Vesga Niño revocó el poder conferido al profesional del derecho que lo asistía, y hasta cuando designó un nuevo abogado para que presentara la demanda de casación, el mencionado careció de defensa técnica, circunstancia que lo llevó incluso a tener que sustentar la impugnación en cuestión, pese a no ser abogado, sino médico de profesión.
Previo a estudiar el reproche propuesto, conviene recordar que si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión y claridad a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; expresar la razón de su quebranto; y, especificar el momento de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.
Asimismo, compete al censor informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado –principio de trascendencia–, dado que el recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Además, exige tener en cuenta los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trate de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–; ii) afecte de manera real y cierta las garantías fundamentales o altere las bases esenciales de la actuación –trascendencia–; iii) el acto tachado de irregular no haya cumplido su propósito –instrumentalidad–; vi) quien la solicite no haya dado lugar al motivo de invalidación –protección–; v) la irregularidad no haya sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales –convalidación–; y, vi) no haya otra manera de enmendar el agravio –residualidad–.
Descendiendo al asunto de la especie, claramente se advierte acreditado el supuesto fáctico sobre el cual se soporta el vicio denunciado, valga decir, que durante la fase del proceso que señala el recurrente, su defendido no contó con asistencia letrada, puesto que el último día del término para sustentar la apelación contra la sentencia de primer grado –11 de diciembre de 2013–, revocó el poder al togado que fungía como su defensor1 y, en nombre propio, como expresamente lo advirtió, sustentó la referida impugnación2.
No obstante, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la demostración del cargo de nulidad no se cumple con solo evidenciar el yerro, sino que impone a quien lo alega acreditar su trascendencia, valga decir, de qué manera se afectó la garantía que se afirma conculcada o la estructura del proceso, y cómo ello incidió en la declaración de justicia contenida en la decisión impugnada, carga cuyo incumplimiento conduce a su rechazo, pues conviene recordar que no hay nulidad sin perjuicio concreto.
Frente a la situación particular relativa a la ausencia temporal de defensa técnica, el criterio de la Sala ha sido el de que esa circunstancia no comporta per se la nulidad, pues es necesario verificar en el caso concreto qué incidencia negativa tuvo en el derecho de defensa la referida carencia momentánea de asistencia letrada, en otras palabras, si el haber contado el acusado con abogado defensor durante dicho lapso, habría trocado, en este asunto, la sentencia de condena en absolución.
Así lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte, que sobre el punto tiene dicho:
En relación al derecho a la defensa técnica, la Corte tiene dicho que tal garantía implica que el inculpado cuente con asistencia profesional durante todo el trámite procesal, con características de continuidad y permanencia, puesto que sin posibilidades de contradicción no es factible concebir el proceso como legítimo. Pero también se ha establecido que si en un momento determinado el procesado dejó de tenerla, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz, por ese solo motivo, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, sólo si la irregularidad afecta insubsanablemente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las fases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su decreto. (CSJ SP, 20 Oct. 2005, rad. 19511)
Y sobre el mismo tema, recientemente expuso:
La ausencia de defensa técnica durante una porción de la instrucción o del juicio, como es sabido, no representa por si misma violación del debido proceso. Esto significa que en casación, cuando se plantea un reproche de nulidad apoyado en la falta temporal de defensor, es carga de quien lo formula demostrar la trascendencia de la irregularidad, esto es, que con asistencia letrada durante el respectivo intervalo, el resultado del proceso habría sido distinto y favorable al acusado. (CSJ AP, 26 Feb. 2014, rad. 38654)
Cabe destacar que durante el intervalo en que el procesado Vesga Niño no contó con defensor técnico, esto es, desde poco después de proferida la sentencia de primera instancia y hasta cuando confirió poder a un nuevo profesional del derecho para presentar la demanda de casación que se examina, la única actividad procesal relevante que se presentó fue la relativa a la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el supranombrado contra el fallo de condena, que éste asumió directamente.
Surge patente entonces, que no obstante adolecer de asistencia letrada, el incriminado Vesga Niño cumplió con la carga procesal de exponer las razones de disenso frente a la sentencia del a quo que lo condenó por los delitos materia de acusación, que si bien fue confirmada parcialmente por el juez colegiado, no es menos cierto que los planteamientos defensivos expuesto por aquel fueron examinados a fondo en el fallo de segundo grado, al punto que en esta última decisión se lo absolvió del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y se declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del ilícito de falsedad ideológica en documento público, fenómeno procesal que se materializó el 6 de febrero de 2014 a consecuencia, precisamente, de la impugnación de la sentencia de primer nivel.
Ahora bien, ningún comentario siquiera tangencial hizo el libelista en torno a la trascendencia del vicio denunciado, salvo mencionar que su prohijado, médico de profesión, se vio forzado a sustentar la apelación del fallo de primera instancia, dado que no contaba con abogado defensor que asumiera de manera técnica esa labor, pero resignó indicar cómo esa circunstancia repercutió negativamente en las garantías fundamentales del incriminando Orlando Vesga Niño, es decir, cómo ello determinó la condena proferida en contra del mencionado, reduciendo tan significativo aspecto a la irregularidad misma.
Un adecuado desarrollo del reproche imponía al casacionista evidenciar a la Corte que de haber contado su representado con un profesional del derecho durante el lapso en que adoleció del mismo, la decisión de segundo grado le habría sido aún más favorable que la finalmente emitida que lo condenó por el delito de interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo, lo absolvió de otra conducta y cesó el procedimiento a su favor por prescripción de una más.
Ello a su vez requería que en el libelo se relacionara, en concreto, qué tesis defensiva o cuáles argumentos de orden fáctico, probatorio o jurídico dejó de plantear el acusado Vesga Niño en la impugnación, que sí habría expuesto un togado, o cómo podrían haber sido formulados de mejor manera por un letrado, de modo que tales planteamientos, confrontados con la prueba legalmente allegada al proceso, habrían conducido a absolverlo del mentado ilícito, nada de lo cual se asume en la demanda y que, por ende, deja sin demostración la glosa intentada, máxime si se tiene en cuenta la brevedad del intervalo en que el supracitado no tuvo asistencia profesional y el hecho de que, aun cuando no es abogado, asumió su propia defensa y de manera adecuada sustentó la apelación.
En conclusión, el demandante no demuestra ni la Sala avizora que la irregularidad alegada tuviera incidencia perjudicial en el derecho de defensa del procesado.
Así las cosas, se inadmitirá el cargo.
3. En ese orden, las falencias de lógica y adecuada fundamentación en la presentación de la censura, conducen a la inadmisión de la demanda de casación.
4. Casación oficiosa.
No obstante la inadmisión de la demanda, la Corte observa que se violaron garantías fundamentales al procesado Orlando Vesga Niño, en punto de la legalidad de la pena, por tanto, entrará a casar oficiosa y parcialmente el fallo, tal como lo autoriza el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En primer lugar, es necesario referir que el marco fáctico de la acusación se circunscribió a las irregularidades que se presentaron en doce contratos de suministro en los que el acusado Vesga Niño intervino en su trámite y celebración, cuando se desempeñó como Secretario de Salud Departamental de Casanare.
Acorde con lo anterior, al mencionado la fiscalía le formuló cargos como autor de los ilícitos de interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, «todos los delitos en concurso homogéneo y sucesivo», previstos en los artículos 409, 410 y 286 del Código Penal, en su orden.
Asimismo, en la sentencia condenatoria de primer grado, atendiendo a la imputación fáctica y jurídica consignada en el pliego de cargos, el a quo consideró que la conducta del incriminado Vesga Niño configuraba un concurso homogéneo de cada uno de los delitos materia de acusación, y heterogéneo entre dichos comportamientos, y por tal razón al momento de determinar la sanción, individualizadas las penas principales para el delito base –interés indebido en la celebración de contratos– en 48 meses de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales de multa y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, le efectuó un incremento punitivo equivalente al doble de cada uno de dichos factores, de conformidad con el artículo 31 del Estatuto Punitivo, para un total de 96 meses de prisión, 100 SMLMV de multa y 120 meses de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el Tribunal la confirmó parcialmente, por cuanto absolvió al encartado por el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del reato contra la fe pública, en tanto que mantuvo la condena por el punible de interés indebido en la celebración de contratos, no obstante lo cual, ninguna modificación hizo a la sanción impuesta por el fallador de primer nivel, bajo la consideración de que «de una u otra forma se trata de un concurso [de delitos]…», con lo que trasgredió el debido proceso y desconoció el principio de legalidad de la sanción, puesto que las referidas conductas, por las que el a quo profirió condena, fueron tenidas en cuenta por éste al momento de determinar las penas impuestas al sentenciado Vesga Niño, luego al absolvérsele de las mismas, ello necesariamente debió repercutir en la sanción, obviamente para favorecer al acusado.
En consecuencia, ante la evidente violación del debido proceso y el principio de legalidad de la pena, lo procedente es casar de oficio y parciamente el fallo impugnado y, por contera, que la Corte adecue la sanción impuesta por los juzgadores de instancia, lo que se hará de la siguiente manera:
Si el fallador de primer grado incrementó la pena en 48 meses de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales de multa y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en razón del concurso homogéneo y heterogéneo con los once ilícitos de interés indebido en la celebración de contratos, doce reatos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y doce conductas de falsedad ideológica en documento público, es de colegir que por cada uno de dichos comportamientos el sentenciador aumentó 1 mes y 11 días de prisión, 2.17 SMLMV de multa, haciendo claridad que la falsedad no prevé esta sanción, y 1 mes y 22 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En esa medida, el monto de pena a excluir por las doce conductas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y doce ilícitos de falsedad ideológica en documento público, frente a los cuales en la sentencia de segundo grado, de una parte, se absolvió al procesado y, de otro lado, se cesó el procedimiento por haber operado el fenómeno de la prescripción, respectivamente, es de 32 meses y 24 días de prisión, 26.04 SMLMV de multa y 41 meses y 18 días de interdicción de derechos.
De suerte que, en definitiva, las penas que corresponde purgar al acusado Orlando Vesga Niño son: sesenta y tres (63) meses y seis (6) días de prisión, setenta y tres punto noventa y seis (73.96) SMLMV de multa y setenta y ocho (78) meses y doce (12 ) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Ahora bien, no obstante la anterior redosificación punitiva, cabe destacar que en el presente asunto no procede el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues frente a tal subrogado no se satisface el factor objetivo consagrado en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, como quiera que la pena impuesta supera los 36 meses de prisión que fija la norma en cuestión, ni en dicho tópico resulta aplicable por favorabilidad la Ley 1709 de 2014, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala3, por cuanto el nuevo precepto resulta ser menos beneficioso a los intereses del procesado, ya que el artículo 32 de la mencionada normativa, modificatorio del artículo 68A del Código Penal, prohíbe expresamente conceder el referido sustituto cuando se trate de delitos dolosos contra la administración pública, dentro de los cuales está aquel por el que se condenó al incriminado Vesga Niño –interés indebido en la celebración de contratos–; luego en tal aspecto se mantendrá incólume la decisión del juzgador de primer grado.
De otra parte, en relación con el mecanismo alternativo de la prisión domiciliaria, respecto del cual ninguna mención se hizo en los fallos de instancia, la Corte no se pronunciará, puesto que como lo tiene dicho la jurisprudencia, el funcionario competente para resolver sobre la procedencia de dicho sustituto es el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad cuando quiera que la materia en cuestión no haya sido objeto de decisión en la sentencia, al igual que tal omisión no la torna ilegal, ni puede ser subsanada en sede del recurso extraordinario (CSJ AP, 24 sep. 2014, rad. 44080; CSJ AP, 24 sep. 2014, rad. 44309 y CSJ AP, 22 oct. 2014, rad. 43650; entre otras)
Sobre el punto en pretérita decisión dijo la Sala:
En efecto, la Sala ha precisado que en sede de casación no es posible alegar la ilegalidad o inconstitucionalidad de la sentencia, bien porque los juzgadores de instancia no hayan hecho referencia al tema de la sanción alternativa, o bien porque la hubiesen negado con razones equivocadas o que en todo caso no comparte el recurrente, toda vez que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, en eventos como el presente, conserva competencia para hacer el respectivo pronunciamiento. En palabras de la Corporación:
“El punto viene siendo tratado por la Corte —desde antes— en los siguientes términos:
’Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos:
’(a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla.
’(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias.
’Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23.347.
’(c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal. La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva’4.
”Por manera que no es la Corte —en sede de casación— la instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación.
(…)’5.”6 (CSJ SP, 5 Oct 2011, rad. 35670)
Conviene precisar que si bien en el asunto de la especie se redosificó la pena impuesta al sentenciado en razón de la casación oficiosa de la sentencia rebatida, por lo cual correspondería a la Corte pronunciarse sobre los subrogados y sustitutos penales7, como en efecto se hizo en relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ello no se ofrece necesario en punto de la prisión domiciliaria, puesto que la decisión que se profiere en esta sede ninguna incidencia tiene en los presupuestos fácticos y jurídicos que demanda la aplicación del mentado mecanismo sustitutivo que, valga recalcar, son los mismos que en su momento debieron tener en cuenta los juzgadores de instancia y que ulteriormente deberá examinar el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a quien corresponda vigilar el cumplimiento de la pena.
Finalmente, cabe señalar que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Orlando Vesga Niño.
2. CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de 5 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Superior de Yopal.
3. DECLARAR, en consecuencia, que la pena principal que debe cumplir Orlando Vesga Niño es de sesenta y tres (63) meses y seis (6) días de prisión, setenta y tres punto noventa y seis (73.96) SMLMV de multa y setenta y ocho (78) meses y doce (12) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en razón de su autoría en el concurso homogéneo sucesivo de delitos de interés indebido en la celebración de contratos.
4. PRECISAR que en lo demás el fallo se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
IMPEDIDO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 111 del cuaderno original No. 15.
2 Folios 112 a 134 ídem.
3 CSJ AP, 2 abr. 2014, 43342; CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38262 y CSJ SP, 20 ago. 2014, rad. 43771; entre otros.
4 «Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal rad. núm. 24530 del 16/3/2006».
5 «Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 27 de junio de 2007, radicación número 26931; en el mismo sentido, auto del 19 de agosto de 2008, rad. núm. 29982; Ib. rad. 30463 del 29 de octubre de 2008; auto del 27 de julio de 2009, rad. núm. 31963; auto del 31 de agosto de 2009, rad. núm. 31984».
6 «Cfr. Auto de casación de 3 de diciembre de 2009, radicación 32982».
7 CSJ SP, 26 Feb 2014, rad. 39492 y CSJ SP, 5 Mar 2014, rad.41232.