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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado Ponente
AP7402-2015
Radicación N° 46.607
(Aprobado Acta No.446)
Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).
OBJETO DE LA DECISIÓN
Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 22 de mayo de 2015, por cuyo medio revocó parcialmente la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma sede el 24 de junio de 2014, que absolvió a su representado, a ELIBERTO QUINTERO SÁNCHEZ, y a WILLIAM CARVAJAL OCAMPO de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y heterogéneo con el ilícito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravado, por los que fueron acusados.
HECHOS
La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, fue reseñada por el Ad quem de la manera siguiente:
Los hechos los dio a conocer la señora MGRV al referir que la menor C.P.V.G. –que vive en el primer nivel de su residencia- el 21 de diciembre de 2012 dejó en su casa el teléfono móvil, advirtiendo que en es éste había un video de su hija A.M.O.R. –de doce años- en el que sostenía relaciones sexuales con una persona mayor de edad. A raíz de lo anterior fue entrevistada la niña víctima la que dio a conocer que cuatro meses antes de la denuncia su amiga y vecina C.P.V.G le presentó tres hombres –los que luego fueron identificados como José William Carvajal Ocampo, Eliberto Quintero Sánchez y Álvaro Ruíz González- que en diversos sitios y ocasiones –en un automotor de color blanco, en una residencia, en un expendio de verduras y en un parque- abusaron de ella al tocarle sus partes pudendas.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. El 20 de septiembre de 2013, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales (Caldas), se llevó a cabo la audiencia de legalización de la captura de ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ, ELIBERTO QUINTERO SÁNCHEZ y JOSÉ WILLIAM CARVAJAL OCAMPO, misma que fue avalada; seguidamente, se realizó la formulación de imputación que la Fiscalía Séptima Seccional de la misma sede elevó en contra de los mencionados, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, en concurso homogéneo, y heterogéneo con el ilícito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, previsto en el artículo 217A ejusdem, con la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 4º del mismo precepto, consistente en que la conducta se cometió en menor de catorce años; cargos que no aceptaron.
La Fiscalía se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento.
2. El 31 de diciembre de 2013, la Fiscalía radicó escrito de acusación contra los imputados; y el 24 de enero de 2014 tuvo lugar la formulación oral en audiencia ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales; sin que se hubiesen formulado causales de incompetencia, solicitudes de nulidad, recusación ni celebrado preacuerdos.
3. El 24 de abril de 2014 se realizó la audiencia preparatoria donde se resolvieron las solicitudes probatorias elevadas por la fiscalía y la defensa.
4. En sesiones de 27, 28 y 29 de mayo de 2014 se llevó a cabo el juicio oral. En esta última fecha se dio lectura al sentido absolutorio del fallo para los acusados.
5. La sentencia fue proferida el 24 de junio de 2014, y con ella se absolvió a los procesados de los cargos por los que fueron acusados.
Apelado el fallo por la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales lo revocó parcialmente, para condenar, mediante el suyo de 22 de mayo de 2015, a los acusados del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso, en lo que respecta a ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ y JOSÉ WILLIAM CARVAJAL OCAMPO a la pena de 10 años de prisión, y a 9 años a ELIBERTO QUINTERO SÁNCHEZ. Por el mismo término se impuso la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de funciones públicas, negando, por prohibición legal, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Al tiempo, confirmó el sentido absolutorio de la sentencia, frente al delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravado.
6. Contra esta decisión, el defensor de ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ interpuso el recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda1, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA
El apoderado del procesado, luego de identificar los sujetos procesales, sintetizar tanto la sentencia recurrida como los hechos y la actuación procesal, precisar la finalidad de corrección que se pretende con el recurso, en razón a la afectación de los derechos fundamentales de su prohijado, formuló tres cargos, bajo el amparo del numeral 3º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (C.P.P.), por indebida aplicación de los artículos 209 –actos sexuales con menos de catorce años- y 31 del Código Penal –concurso de conductas punibles-, y la inaplicación del artículo 7º del C.P.P. –presunción de inocencia e in dubio pro reo-.
Previamente efectuó una introducción en punto de la valoración probatoria realizada por las instancias y precisó que lo que subyace en el caso son errores de hecho, formuló los reproches de la manera que se pasa a ver.
Primero. Se trata de un error de hecho por falso juicio de identidad, respecto del testimonio, solicitado por la Fiscalía, de la doctora María Mercedes Jurado Alvarán, médica forense adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien practicó el reconocimiento médico legal a la menor víctima, en cuanto el Tribunal segregó, suprimió o soslayó a unos «simples “movimientos pélvicos”» los simulacros de acoplamientos carnal, acompañados de caricias buco-genitales, que según informó la menor ejecutó ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ en su contra, en una habitación de su residencia, en horas de la tarde, un fin de semana.
Tal mutilación de la prueba conllevó a que el Tribunal sostuviera que «existe persistencia y similitud entre la versión que rindió en el juicio de los hechos de que fue objeto por parte del señor Álvaro Ruíz González» y la «ofrecida al médico legista».
Una apreciación sin tal defecto hubiese confirmado la realizada por el a quo, en cuanto concluyó que «“distintos momentos” de la “exposición” de la joven en el juicio oral, “no concuerdan con los eventos que le refirió al médico legista”», pues la menor, en el juicio oral, no se refirió a las «simulaciones copulatorias», acompañadas de caricias buco-genitales, de las que dio cuenta ante la médico legista y que no son de fácil olvido, dado que tales experiencias deben ser de fácil recordación. En este orden de ideas, la conclusión indefectible es que la menor no fue sincera en su primera narración, de modo que, como esas experiencias sexuales no ocurrieron luego no pudo recordarlas.
La trascendencia del yerro propuesto radica en que de no haberse omitido el aspecto resaltado del testimonio rendido por la médica forense el ad quem no hubiese tenido otro camino que el de aceptar la incertidumbre sobre la ocurrencia del suceso y, por consiguiente, aplicar el principio de in dubio pro reo.
Segundo. En el mismo cargo atrás visto, propuso otro, por error de hecho por falso juicio de identidad, en relación con el testimonio de John Geiber García Carmona, solicitado por la defensa, dado que el fallador de segundo grado solo tuvo en cuenta el aparte de su declaración donde, en el registro fotográfico, reconoció el lugar de residencia del procesado, lo cual, señaló el ad quem coincidió con lo que indicó la menor.
Empero, no sopesó que el testigo también refirió que la madre de ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ, quien vive en la misma residencia, permanentemente se encontraba en ésta, dado su estado de salud, lo que impedía darle a RUÍZ GONZÁLEZ la intimidad necesaria como para sostener actos eróticos – sexuales con dos menores de edad, en horas de la tarde, los fines de semana.
En tales condiciones, de no haber el Tribunal soslayado los aspectos resaltados del testimonio la alternativa siguiente era reconocer que sobre tales actos no existía tanta claridad como lo argumentó en el fallo, imponiéndose así la aplicación del principio de in dubio pro reo.
Tercero. Concierne a un error de hecho por falso juicio de existencia, en relación con las declaraciones rendidas por María Fanny González Orrego y Miriam Lili Ruíz González, madre y hermana del procesado, en razón a que nada dijo el Tribunal sobre estos dichos, ni siquiera la razón por la cual fueron desestimados.
Respecto del primer testimonio sostuvo que el ad quem no valoró lo expuesto por la progenitora del procesado, en el sentido que para noviembre y diciembre de 2012 ella permanecía en su residencia con su hijo, quien dejó de trabajar para hacerle compañía, y los sábados los acompañaba su otra hija, o contaba con las visitas de sus nietos, demás descendientes y nueras.
En el mismo sentido se rindió la segunda declaración que hizo precisión sobre que su hermano dejó de trabajar para cuidar a su madre y que ella, su hermana, trabajaba hasta medio día, por lo que en horas de la tarde permanecía en su residencia, junto a ÁLVARO RUÍZ y su ascendiente.
Así, entonces, el Tribunal eliminó, sin previo análisis, el valor probatorio de los testimonios referidos, que llevaban a aplicar el principio de in dubio pro reo.
Cuarto. Formuló error por falso raciocinio, frente al testimonio de la menor víctima, quien, en el juicio oral, no aludió los «simulacros de acoplamiento carnal» a los que fue sometida, como tampoco a las «caricias buco-genitales», en tanto enfatizó que no recordaba que ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ y el «señor de la revuelteria» (Sic) hubiesen besado su órgano genital, tampoco si se encontraba desnuda o no; lo cual fue tenido por el ad quem como situaciones accidentales que no afectan el núcleo central de los hechos.
A tal conclusión se opuso el casacionista, en cuanto consideró que en tratándose de una adolescente «eran unas vivencias que, así pasara mucho tiempo, no iba a olvidar», más aun cuando, como lo señaló la médica forense, la primera de esas experiencias fue la protagonizada con RUÍZ GONZÁLEZ.
Contrario a ello, las afrontó con total naturalidad, tan es así que señaló haber querido grabar a su amiga cuando estaba con el «señor de la revueltería» (Sic), tal como ella lo hizo, pero aquélla no lo permitió; el censor agregó: «no creo que le hayan producido asco o repugnancia o repulsión. Pero tampoco voy a predicar que la excitaron o le agradaron o le gustaron»
Tal olvido resulta inexplicable si se tiene en cuenta que la experiencia judicial devela la preparación de los testigos, de manera que mayor sorpresa reporta si se tiene en cuenta que el olvido acaeció en el juicio oral. Incluso, el olvido de la menor condujo a la falta de claridad para soportar hechos como el que sucedió en el parque Picachú, frente a otro de los procesados.
Desde este panorama, estima que se desconocieron las reglas de la sana crítica, afirmación que apoyó con la cita de la sentencia proferida por la Corte el 25 de septiembre de 2015, Rad. 40.455, por cuanto los eventos eran de fácil recordación y narración, ante la médica legista como en el juicio oral. Adversamente, contrariando la regla de la experiencia, entre uno y otro dicho existe una incongruencia abismal o contradicción sustancial.
Entonces, de no contrariar los lineamientos de la sana crítica, al Tribunal se le hubiese impuesto concluir que es probable que en la menor no exista una fiel narración y haya faltado a la verdad y dar aplicación al principio de in dubio pro reo, pues su relato era totalmente contrario a una regla de la experiencia: «entre los hechos que por lo general nunca se olvidan en materia sexual están aquellas vivencias que implican primeras experiencias y que, por ser actos de aprendizaje, suelen quedar grabados en la memoria y siempre son de fácil recordación y narración».
Para finalizar, el casacionista hizo acotaciones, en el sentido de precisar las diferencias entre el primero y el último cargo, así como para reiterar la trascendencia de la aplicación del principio de in dubio pro reo, como expresión del derecho fundamental contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, adicionando la falta de aplicación de los artículos 380 –criterios de valoración probatoria- y 381 –conocimiento para condenar- del Código de Procedimiento Penal, bajo el entendido que ante la falta de «certeza absoluta», en punto de la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, se impone la absolución, pues, en el caso, como quedó visto, se patentizaron inconsistencias.
Así, solicita casar la sentencia recurrida, para que en su lugar sea revocada y se profiera una en sentido absolutorio para ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ.
SE CONSIDERA
1. De acuerdo con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que reguló este asunto, el recurso de casación como control constitucional y legal procede en contra de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales, y tiene como propósito, a voces del artículo 180 ejusdem, i) la efectividad del derecho material, ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, iii) la reparación de los agravios inferidos a estos y iv) la unificación de la jurisprudencia.
Para el cumplimiento de tales objetivos el demandante debe contar con interés jurídico para recurrir, presentar la demanda en forma oportuna, de manera precisa y concisa señalar las causales invocadas y sus fundamentos. Del mismo modo, desarrollará los cargos de sustentación y cumplirá algunas de las finalidades del mecanismo extraordinario.
Adicionalmente, el estatuto procesal penal de 2004 le confirió a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia facultades sustanciales, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.
Lo visto, no implica que este mecanismo esté desprovisto de todo rigor y que configure una instancia adicional para continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo agotado proceso; contrario a ello, su naturaleza extraordinaria impone la satisfacción de requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, relacionadas a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, de conformidad con las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal de 2004, en armonía con los principios de la no contradicción, la autonomía de los cargos, la demostración de las censuras, el quebranto de la presunción de legalidad y acierto, entre otros. Todo ello, encaminado a persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.
No de otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia <<cuando afectan derechos o garantías fundamentales>> y que en la demanda se debe señalar <<de manera precisa y concisa>> las causales invocadas y sus fundamentos.
Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal. Los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia o para suscitar una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal.
Si la demanda incumple con las aludidas exigencias formales para estudiarla de fondo o se establece ab initio su falta total de idoneidad para lograr el fin propuesto, la decisión debe ser la inadmisión. Ello, en aras de la materialización de los principios de economía procesal y eficacia de la justicia.
2. Bajo tales premisas, la Corte efectuará el estudio de la demanda, respecto de la cual se observa que el casacionista, bajo el amparo del numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el cual refiere a «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», planteó los cargos.
3. Sobre la censura formulada –violación indirecta de la ley sustancial–, vale anotar que se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de la prueba, los cuales pueden ser de hecho o de derecho, como se pasa a especificar.
i. Errores de hecho, que pueden ser: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio;
El falso juicio de existencia ocurre cuando el juez omite apreciar una prueba legalmente producida o incorporada al proceso, o infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido producido o incorporado.
El falso juicio de identidad se presenta cuando el fallador tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente allegado; sin embargo, al apreciarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.
El falso raciocinio tiene presencia cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los postulados de la sana crítica; es decir, las reglas de la lógica, la experiencia común y los dictados científicos.
i. Errores de derecho, en los que se encuentran el falso juicio de convicción y el falso juicio de legalidad.
El falso juicio de convicción tiene cabida cuando el juzgador no le otorga a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador.
El falso juicio de legalidad atiende al proceso de formación de la prueba, las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso.
Ubicados en esta causal se procederá a analizar los errores de hecho formulados por el demandante, respecto de los cuales se reseñará la doctrina relacionada y luego la censura en concreto.
4. Primer error. En lo que respecta al falso juicio de identidad que se propone como primer cargo, vale precisar que el censor debe indicar expresamente lo que en concreto dice la prueba; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Tal error de hecho se presenta cuando el juzgador distorsiona el contenido material de la prueba, porque le atribuye afirmaciones o negaciones que no contiene (distorsión por adición), o cercena su expresión material (distorsión por cercenamiento), o cambia su literalidad (distorsión por trasmutación), haciendo que diga lo que su contenido objetivo realmente no expresa.
Presupuesto necesario, por tanto, para que esta especie de error se estructure, es que la prueba haya sido apreciada por el juzgador, pues el desacierto surge justamente de su apreciación, porque no se hace una correcta lectura de su contenido, siendo en consecuencia un contrasentido afirmar, para acreditar su existencia, que los juzgadores no tuvieron en cuenta el medio probatorio, o que lo ignoraron.
Frente a dicho tipo de yerro la Sala, de antaño2, ha sido sistemática en advertir que constituye carga del censor acreditar que verdaderamente el juez tergiversó el sentido natural y obvio de la prueba que analizó erradamente, y por tanto, debía mostrarle al tribunal de casación cuál era el contenido literal de su dicho original y cuál su alcance, además de indicar con precisión cuál fue la distorsión realizada por el juez, esto es, en qué parte de la sentencia el juez mutiló o incrementó lo que ella decía; amén de la trascendencia de dicho dislate:
Tiene señalada la técnica del recurso extraordinario de casación, que cuando se acuda a la violación indirecta en la forma del falso juicio de identidad para censurar una sentencia, el censor debe simplemente hacer un ejercicio de comparación objetivo entre lo que la prueba dice y lo que el sentenciador le hizo decir.
En tal sentido, las exigencias técnicas imponen al demandante poner de presente ante la Corte la prueba que fue tergiversada y demostrar específicamente en dónde ocurrió su desconocimiento, para que solo sea menester un sencillo ejercicio de comparación entre lo demostrado por el Juzgador y lo denunciado por el censor para concluir en la veracidad del cargo.
No obstante, el solo hecho de que el error haya ocurrido no impone, por sí, la prosperidad del ataque, pues el deber del censor no se agota en la constatación de la existencia del yerro, sino que le impone también la verificación de la trascendencia. Esto es, la demostración de que únicamente la existencia del error sostiene la sentencia. Si ello no es así, el cargo resulta inane por no desvirtuar las presunciones de legalidad y acierto que acompañan el fallo.”
Fijados los anteriores parámetros, la Sala examinará el primer error que planteó el demandante.
El casacionista indicó que el Tribunal segregó, suprimió o soslayó el testimonio de la médica forense adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, María Mercedes Jurado Alvarán, en razón a que redujo a unos «simples “movimientos pélvicos”» los actos que según informó la menor víctima ejecutó ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ, en su contra.
Ello, para demostrar la incertidumbre que existe frente a los sucesos, en punto del relato de la víctima, ya que lo que expuso ante la médica no fue lo mismo que declaró en el juicio, pues, desde su perspectiva, los simulacros de acoplamiento carnal, acompañados de caricias buco-genitales, son de fácil recordación.
Desde esta formulación la Sala advierte que el sustento del cargo recurrió a una modalidad diferente para su desarrollo, además de la enunciada. Pues, si bien la argumentación identificó la prueba que entendió con errores al ser valorada por el Tribunal, lo cierto es que para su sustento se centró en el testimonio que la víctima rindió en el juicio y para verificar su trascendencia recurrió a consideraciones propias del falso raciocinio, pero sin que, a la vez, este hubiese sido presentado conforme con los lineamientos de la ley y la jurisprudencia, en tanto sobre el postulado ofrecido como supuesta máxima de la experiencia no enunció ni demostró los parámetros conforme con los cuales debe ser tenido como de uso generalizado en determinado conglomerado social.
Se explica, para derruir la apreciación probatoria del testimonio de la médica forense el censor indicó que el Tribunal segregó, suprimió o soslayó su dicho. No obstante, su sustento se centró en comparar lo que narró la menor en la valoración médica legal y lo que señaló en el juicio, a lo cual se sumó lo considerado en punto de una regla de la experiencia consistente en que hay actos sexuales que deberían ser de fácil recordación para la víctima.
Es decir, lo que en el fondo estaba atacando era la falta de recordación de la víctima en el juicio, esto es, su testimonio, sobre sucesos que, a su modo de ver, no son de fácil olvido. Nada dijo sobre la distorsión hecha por el Tribunal, que era lo que competía verificar.
Entonces, el demandante no identificó adecuadamente el testimonio cuya estimación pretendía demostrar como defectuosa y para el sustento de la causal acudió a una técnica propia del falso raciocinio, en cuanto pretendió incorporar un criterio que, al parecer, le imprimió una suerte de generalidad.
En efecto, en punto de la elucubración de que «los simulacros de acoplamiento carnal, acompañados de caricias buco-genitales» son de fácil recordación, se indica que, es un argumento que a primera vista escapa de la estructura del error por falso juicio de identidad, toda vez que ello no hace parte del medio probatorio en sí, ni de la valoración que hizo el fallador, como tampoco de la acción en que radicó el error, esto es, por cercenamiento, agregado o distorsión, y la indicación de las conclusiones de haberse valorado en forma correcta.
Dicho de otra manera, para demostrar la trascendencia del cargo que propuso no bastó el cercenamiento que planteó sino que el mismo encontró asidero si se tiene en cuenta que el suceso debe ser de fácil recordación para la víctima, lo que significa que apoyó el cargo en la formulación de lo que considera una regla, lo que no es propio de este reproche, sino del falso raciocinio.
Adicionalmente, de la lectura de la sentencia recurrida la Sala advierte que este tópico que se entiende cercenado sí fue objeto de valoración por parte del Tribunal de la manera que se pasa a ver:
Y también existe persistencia y similitud entre la versión que rindió en el juicio de los hechos de que fue objeto por parte del señor Álvaro Ruiz González, ya que comparada con la ofrecida al médico legista y a la psicóloga concuerdan en que se presentaron tales actos; ante el legista adujo que ingresaron a la casa de él a su habitación en la que el procesado las manoseaba y realizaba movimientos pélvicos encima de ellas; y ante la psicóloga afirmó que: “el gafufo (…) le realizaba tocamientos en sus partes privadas en una residencia del sector”.
(…)
Esa responsabilidad que les cabe por esos hechos no se desvanece con algunas de aquellas inconsistencias en que incurrió la menor y que resaltó la juez para demeritarlo, porque el hecho de no haber sido precisa en la fecha de los acontecimientos o no recordar si los actos sexuales se presentaron primero en ella o en su amiga, o si estaban o no desnudas, o la cantidad del dinero que recibían, o no haber reiterado en el juicio que también le “chupaban” la vagina (…) son situaciones accidentales de los hechos que en nada afectan el núcleo central de éstos. (Se destaca).
Así, se evidencia que lo relacionado a los actos orales sí fue valorado, solo que el ad quem tuvo tales aspectos como sucesos accesorios a los otros actos sexuales, para lo cual examinó aspectos internos del testigo, como la inexistencia de desavenencias o resentimientos hacia el procesado y las circunstancias externas que rodearon a la menor. Lo cual expuso de la manera que se pasa a ver:
Ello porque el tiempo transcurrido entre los hechos y su declaración en el juicio –aproximadamente 16 meses-; el proceso de olvido que entraña el tratamiento terapéutico que recibió del ICBF; la forma poco técnica del interrogatorio por las partes –pues cuando era ubicada respecto de unos hechos presentados con determinado enjuiciado, de manera abrupta la inquirían sobre aspectos relacionados con otro procesado-; la tensión que por si genera hallarse en un escenario judicial en el que varias personas la están interrogando por aquellos actos que en una menor de edad hacen pensar que la están cuestionando por ellos; la ansiedad y el desgaste que produce revivir unos hechos de los que busca que su vida presente no la afecten; y su estado de salud en el que se encontraba según los registros audiovisuales, son circunstancias que, como dice la doctora Gloria Inés Calvo Mejía, pueden llevar a la víctima a omitir detalles, a la confusión al sentirse confrontada, o a responder evasivamente, bien manifestando se le olvidaron o ya afirmando no recordarlos, sin que ello implique capacidad para mentir o para ser fantasiosa, menos cuando se trataron de hechos relativos que pueden olvidarse con facilidad.
En tales condiciones, explicable resulta que una menor de edad que en momentos simultáneos fue sometida a actos sexuales con tres personas diferentes, que carecía de una figura de protección, que se encontraba en una situación de algo riesgo, que luego de los hechos fue internada por quince meses en un tratamiento de resignificación de vivencias, bien puede olvidar detalles específicos, pero no los generales de los sucesos, como lo sostuvieron la psicóloga y la trabajadora social en el juicio oral.
Por consiguiente, no es un criterio de general aplicación que las caricias orales hacia la víctima no debieron ser de fácil olvido, pues si se mira el contexto en el que se produjeron los hechos resulta explicable su falta de recordación, según lo concluyó el Tribunal.
Ahora, en punto de la trascendencia del cargo, la Sala advierte que la misma no se verifica, en la medida que la falta de recordación de los actos sexuales orales, por sí misma, no excluye la ocurrencia de otros tocamientos.
Recuérdese que el recurso extraordinario de casación se encuentra regido por el principio de trascendencia, según el cual, la parte que pretenda la revocatoria de la decisión, tiene la carga de demostrar la idoneidad de la transgresión argüida, esto es, debe acreditar que de no haberse cercenado o tergiversado lo que indica la prueba, el sentido del fallo sería el pretendido por el interviniente, lo cual no se satisfizo en el primer cargo acabado de examinar.
5. Segundo error. Bajo la misma modalidad del yerro atrás analizado, el casacionista propuso el cercenamiento del testimonio de John Geiber García Carmona, en el sentido que el Tribunal no tuvo en cuenta que este señaló que ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ permanecía en su residencia con su madre. De manera que, no contaba con la intimidad necesaria como para sostener actos eróticos – sexuales con dos menores de edad, en horas de la tarde, los fines de semana.
Sin embargo, la Sala detecta que el cargo incumple el principio de trascendencia, en razón a que, además de la parte de la prueba que el casacionista echa de menos, el testigo también refirió en el juicio que trabaja en una empresa como supervisor, por turnos, y que los visitaba «muy de vez en cuando», en tal razón a la pregunta de si podía afirmar que la casa todos los días permanecía ocupada respondió negativamente. De modo que, la valoración de la parte del testimonio que se extraña no resulta trascendente, o por lo menos tal ejercicio no se agotó, de forma que si no se hubiera cometido el error, el sentido del fallo habría sido otro, sustancialmente diferente.
6. Tercer error. Se propuso como error de hecho de existencia de prueba por omisión, el cual demanda para su acreditación precisar la ubicación de la prueba materialmente omitida y, además, cómo, de haber sido estimada con los restantes medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión.
En otras palabras, le corresponde concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál es el mérito que realmente le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo y, por tanto, a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Al respecto, sostiene el casacionista que el tribunal incurrió en esta modalidad de error, por cuanto ignoró los testimonios de María Fanny González Orrego y Miriam Lili Ruíz González, madre y hermana del procesado.
Por manera que, examinada la sentencia impugnada se establece que lo afirmado por el recurrente es cierto, puesto que el tribunal no hizo mención alguna a estos testimonios. Pero cuando se plantea un error de esta especie no basta afirmar que la prueba fue ignorada, sino que es necesario precisar qué hecho demuestra, y por qué el aspecto que prueba, de haber sido tenido en cuenta, habría cambiado el sentido del fallo o variado sus consecuencias jurídicas.
El demandante no agotó esta carga demostrativa, dado que al desarrollar la censura solo analiza aparte del contenido del testimonio de la progenitora y de la hermana del procesado, para elucidar que ellos, para la fecha de ocurrencia de los hechos, estuvieron de manera permanente en su residencia, dado el estado de salud de su madre, y que ÁLVARO RUÍZ GONZÁLEZ estaba a cargo de sus cuidados. En tal razón, sostuvo, no emerge claro que tales sucesos hubiesen ocurrido en el lugar señalado por la menor víctima y, por lo mismo se impone la aplicación del principio de in dubio pro reo.
Sin embargo, el casacionista no explicó por qué sus afirmaciones tenían la virtualidad de erosionar la prueba incriminatoria. De hecho, ninguna referencia hizo en relación con la comunidad probatoria que, examinada conjuntamente, minara el crédito otorgado a los otros medios de conocimiento.
En efecto, a la luz de los testimonios, solicitados por la defensa, no sopesó los de cargo, tales como el testimonio de la médica forense, el de la madre de la menor, los vertidos por los policías judicial, lo enseñado tanto por la psicóloga como por la trabajadora social, que explicara la razón por la cual tales dichos echados de menos resten mérito a los que fundaron la sentencia.
En las anotadas condiciones, no se advierte qué papel trascendente podrían haber cumplido las referidas pruebas en la decisión final, de haber sido tenidas en cuenta por el Tribunal, pues como ya se dijo, el censor no se detuvo en detallar la entidad que, a su modo de ver, tal omisión reportaría con miras a descalificar las conclusiones del ad quem sobre la comunidad probatoria.
Es más, de la revisión del fallo se observa que si bien el Tribunal no mencionó los testimonios echados de menos sí valoró este aspecto, esto es, la presencia de la menor en la residencia del procesado, al puntualizar que: «la casa que la menor identificó como aquella en la que reside Álvaro Ruíz González realmente en su domicilio, de un lado, porque al presentarse a dicho lugar los investigadores, éstos fueron atendidos por el procesado y de otro, porque Jhon Jeiver García al ponérsele de presente la imagen de la residencia que la niña indicaba como la que habitaba el acusado, coincidió en señalar que en efecto en el lugar en el que reside Ruiz González». En tal razón, el error también resulta inexistente.
7. Cuarto error. Se formuló como error por falso raciocinio. Entonces, en lo que a este yerro concierne, se indica que, como modalidad del error de hecho, surge cuando el juez, al valorar el mérito de la prueba o realizar inferencias de carácter probatorio, desconoce los principios de la lógica, las máximas de la experiencia o los postulados de la ciencia que deben gobernar, en cada asunto, el discurso argumentativo para que sea formal y materialmente correcto.
En ese entendido, quien pretenda acreditar su configuración ha de señalar la prueba o inferencia en la cual recayó el error. Posteriormente debe identificar el principio lógico, la máxima de experiencia o el postulado científico que el juzgador desconoció en el proceso de valoración probatoria, con indicación clara y precisa de las razones por las cuales su aplicación resultaba necesaria para la corrección de la conclusión cuestionada en el caso concreto.
La transgresión de dichos postulados, además, debe ser evidente, en tanto denote un análisis probatorio arbitrario, desprovisto de racionalidad. En tal virtud, la mera exposición de criterios valorativos diversos a los aplicados por los juzgadores es inepta para configurar el falso raciocinio. Al respecto, la Sala ha sostenido (CSJ 03.12.2009, rad. 27.264):
Del mismo modo, tiene configuración [el falso raciocinio] siempre que la transgresión de las reglas de la sana crítica sea ostensible y manifiesta, de manera tal que para reemplazar la sentencia sea necesario “comprobar que el juez abandonó la razón, convirtió su arbitrio en escueta liberalidad, se alejó del diario discurrir, de la lógica o de las directrices que, aun cuando eventualmente relativas, ha signado una ciencia o una disciplina. Y, a renglón seguido, es imprescindible señalar con pruebas cuál ha debido ser la ‘razón aplicable’, la lógica, la ciencia o la experiencia a las que se ha debido acudir en el caso concreto”3.
Por tanto, no hay lugar a predicar falso raciocinio cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte. La simple disparidad de criterios en ese aspecto, por consiguiente, no habilita acudir al recurso de casación. Para ello, es necesario demostrar que en la sentencia se desconocieron ostensiblemente los parámetros de la sana crítica4.
En cuanto a las reglas de la experiencia y su formulación, la Sala definió los componentes de dicho referente de valoración probatoria, en los siguientes términos5:
[L]a experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que se llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.
Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.
Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaborados aquellos desde una perspectiva de racionalidad que los apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.
Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.
En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B.
Bien se ve, entonces, que el punto de partida formal para analizar la incursión en falso raciocinio, por desconocimiento de las máximas de la experiencia, es la formulación de una proposición con estructura de regla, apta para ser aplicada con pretensión de universalidad. Sólo a partir de tal referente de valoración es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso por oponerse al ordinario acontecer de la vida en sociedad.
Hechas las anteriores consideraciones, en el caso objeto de examen, se tiene que el casacionista alegó que a la valoración del testimonio en juicio oral de la víctima le subyace un falso raciocinio, debido a que no se tuvo en cuenta que: i) tanto los «simulacros de acoplamiento carnal» como las «caricias buco-genitales» a los que fue sometida la menor, en tratándose de una adolescente, «eran unas vivencias que, así pasara mucho tiempo, no iba a olvidar»; ii) la experiencia judicial enseña la preparación de los testigos, en el marco de la Ley 906 de 2004, de modo que, no resulta explicable el olvido de la menor en el juicio de tales actos. Todo ello, agregó, no permitió alcanzar una «verdad absoluta» sobre lo que fue objeto de denuncia, razón por la cual se impone la aplicación del principio de in dubio pro reo.
Según el planteamiento descrito, se advierte que el censor pretendió edificar el cargo para atacar la credibilidad que el ad quem le otorgó al testimonio que en juicio oral rindió la menor, con base en el desconocimiento de una regla de la experiencia consistente en que: para la adolescente los «simulacros de acoplamiento carnal» y las «caricias buco-genitales» deben ser de fácil recordación. Más aun, cuando se trataba de la primera experiencia de este tipo y de la probable preparación previa para su relato. Aserto que apoyó en la resuelto en la sentencia de la Corte del 25 de septiembre de 2013, Rad. no. 40455.
Pues bien, la regla de experiencia que pretende validar el casacionista para derruir el raciocinio del Tribunal, sin dudarlo, lejos está de constituir proposición con estructura de regla, de carácter general y abstracto, para ser aplicadas con pretensión de universalidad.
Nótese que, como se examinó en líneas precedentes, la manera en que ocurrieron los hechos, durante y después, tornan explicables la falta de recordación de la víctima, en punto de los detalles de los actos ejecutados por el procesado en su contra, según lo expuso el Tribunal. A propósito de lo que sostuvo la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Gloria Inés Calvo Mejía, quien realizó la verificación de derechos y estado de salud psicológica de la menor, que en la vista pública señaló:
Puede suceder por varias variables, en los niños y adolescentes puede ocurrir eso. Uno por el tiempo transcurrido entre la revelación del abuso sexual y posterior momento en que son llamados a rendir su declaración en juicio (…). Segundo, los estudios comprueban que los niños y niñas después de la entrevista número 11 que se les realiza, entrevistas formales e informales (…), la calidad del recuerdo empieza a disminuirse, la fuerza del recuerdo (…). Un tercer elemento que tendríamos que tener en cuenta tiene que ver con que la memoria de los niños y de las niñas, así como la de los adultos, es diferencial, no todos tenemos el mismo nivel de memoria (…) la memoria también va amarrada a las condiciones personales, emocionales, psicológicas que tienen los niños y las niñas. Otro elemento que podríamos considerar ahí (…) es que no todo lo que ocurre queda incorporado en el recuerdo y eso no indica que no haya ocurrido (…) con el tiempo la fuerza del recuerdo se va disminuyendo y pueden omitirse algunos detalles, distinto es el niño que dice eso no fue así (…).
Otro aspecto (…) es las condiciones en que se busca el nuevo relato, a veces encontramos que los niños cuando vienen a las audiencias deben esperar un tiempo absolutamente prolongado (…) a veces los niños en ciertas condiciones están enfermos (…) y las técnicas que se utilicen para abordar la situación.
(…)
La anterior transcripción para explicar que, lo que el censor intentó formular como una regla de carácter general encuentra, tal y como está planteada, excepciones, en razón a que la falta de recordación de los niños y adolescentes encuentra explicación conforme las variables atrás reseñadas.
Ahora, teniendo en cuenta que tales variables sí fueron examinadas por el ad quem lo que le correspondía al casacionista era edificar la regla atacando directamente las premisas a partir de las cuales se construyó la valoración. Dicho de otra manera, si el fallador tuvo en cuenta las condiciones que afectaron la falta de recordación de la menor para justificar la credibilidad que le dio a su declaración, por qué el censor que busca invalidar esa estimación no las atacó, si no que antepuso su criterio.
Más aun, cuando, para efectos de demostrar la trascendencia del cargo, la testigo acabada de citar indicó:
Una confusión puede ser el decir no lo recuerdo o en el caso donde es uno o más agresores obviamente se complica mucho más para la memoria de un niño, si es difícil cuando es un solo agresor ahora cuando se habla de uno, dos o tres agresores pues las posibilidades de confundirse también podrán ser más altas.
(…)
Que haya olvido no significa una capacidad de mentira (…) y ahí lo que podemos estar viendo es que el olvido hace parte también de ese proceso de recuperación emocional que está llevando.
(…) Habría que evaluar el contexto general de la situación (…)
(…)
(…) es importante que tengamos en cuenta que si a nosotros los adultos nos genera tensión y algún tipo de ansiedad estar en este tipo de escenario, pues a los niños y a las niñas les genera mucha más ansiedad (…) realmente lo que podríamos vivir ahí es contemplar nuevamente todos los elementos que hemos dicho pueden afectar la memoria (…). (A partir del min. 27:41).
Entonces, el demandante pese a que anunció el desconocimiento de una regla de experiencia no demostró que ésta fuera de carácter abstracto y general, para ser aplicada con pretensión de universalidad. Misma que, a su vez, no se edificó de manera tal que cuestionara ni derruyera las premisas bajo las cuales el Tribunal construyó su razonamiento, pues, nada dijo en torno a las variables que en la sentencia recurrida se expusieron.
Igualmente, incumple tales presupuestos la afirmación consistente en que los testigos son preparados, pues no se compadece con la realidad, ni de manera general, que todas las personas que rinden su declaración en un proceso que se sigue bajo la Ley 906 de 2004 son preparadas; aspecto que, dicho sea de paso, no se verificó en el transcurso del proceso se haya agotado respecto a la menor víctima.
Ahora, si bien el demandante apoyó su tesis en la sentencia con Rad. no. 40455, de la sola lectura de la misma se concluye que lo ahí expuesto por la Corte no cobija la presente cuestión fáctica, dado que en tal caso: i) no se trató de tres procesados, si no de uno; ii) el acusado no era una persona externa al núcleo familiar de la menor, si no su padre; iii) la menor no carecía de motivos de desavenencia que incidieran en su dicho, si no que los mismos se tuvieron como verificados por la manipulación de su progenitora. De modo que, tal precedente no resulta extensivo ni aplicable a este caso concreto.
Por lo demás, cabe precisar que la pretensión defensiva de que el actuar de una víctima de abuso sexual debe responder a los parámetros precisados en la demanda, apuntaría, no a una máxima de la experiencia, sino a lineamientos científicos, en tanto deberían ser trabajados desde la sicología y/o la siquiatría, los que, tras los estudios respectivos, llegasen a la conclusión propuesta: que ese tipo de afectadas siempre responde en los términos propuestos y, por el contrario, la experta traída al juicio dedujo lo contrario.
Por último, en lo que respecta a que no se alcanzó la «verdad absoluta» para proferir el fallo condenatorio, la Sala precisa que tal afirmación resulta desacertada si se tiene en cuenta que con la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio se modificó el conocimiento que debe alcanzar el juez para emitir un fallo en sentido condenatorio.
Recuérdese que la Ley 600 de 2000 partía de concepciones como la verdad, falsedad, duda y certeza. En tanto, «la Ley 906 de 2004 consagró un modelo objetivo de conocimiento basado en la crítica racional de teorías (o proposiciones lingüísticas). Si el artículo 232 inciso 2º de la Ley 600 de 2000 establecía que para dictar fallo condenatorio era necesaria la “prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”, el inciso final del artículo 7 del nuevo ordenamiento procesal, relativo a la presunción de inocencia, se refiere al “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”. A su vez, el artículo 372 ibídem señala que los medios probatorios tienen como propósito el de “llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”. Y el artículo 381 aduce en el mismo sentido que para “condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”». (CSJ SP 26.10.11, rad. 36.357)
Lo expuesto, para señalar que «la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional6 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido». (Se destaca). (CSJ SP 03.02.10, rad. 32.863).
De modo que, el conocimiento que precedía al fallo en sentido condenatorio era el alcanzado más allá de toda duda razonable.
En tales condiciones, el casacionista desconoció la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y pretendió que la Corte, a modo de una tercera instancia, prolongara el debate ya culminado y convalidara su lectura probatoria del caso, sin satisfacer la obligación de destruir la doble presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo confutado.
En efecto, no hay lugar a predicar la configuración de dicho yerro cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte. La mera disparidad de criterios en ese aspecto no habilita para acudir al recurso de casación (CSJ AP 03.12.09, rad. 27.264). En la misma dirección, mediante auto del 16 de junio de 2010 (rad. 33.697), la Sala puntualizó que la simple oposición de apreciaciones subjetivas contra los razonamientos probatorios efectuados por el juez o la postulación de críticas a la actividad valorativa, formuladas con la amplitud propia del ejercicio de contradicción de las instancias y sin el debido planteamiento técnico, conduce a la inadmisión del recurso de casación.
En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo. Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
Inadmitir la demanda de casación presentada por la apoderada del procesado.
Contra esta decisión procede la insistencia
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fls. 1 a 154 del C.O. 2 del Tribunal.
2 Auto de 21 de enero de 2000 radicado 12323.
3 CSJ SP 19.072006, rad. N° 23.191.
4 CSJ SP 16.05.2007, rad. N° 22.224. En la misma dirección, CSJ AP 16.06.2010, rad. 33.697.
5 CSJ SP 07/12/11, rad. N° 37.667.
6 En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999.