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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP4038-2015
Radicación nº 46402
(Aprobado en Acta No. 243)
Bogotá. D.C, veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015).
Mediante auto de junio 12 último, proferido en audiencia preparatoria, el Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá negó las nulidades impetradas por el defensor de JOSÉ LENOIR AGUILAR DUARTE, acusado por la Fiscalía como autor de los delitos de enriquecimiento ilícito de particular, testaferrato y lavado de activos agravado.
En contra de esa determinación, el peticionario interpuso de recurso de apelación, del cual correspondió ocuparse a la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados Pedro Oriol Avella Franco, María Idalí Molina Guerrero y William Salamanca Daza.
En escrito de 22 de junio último, el apoderado judicial de AGUILAR DUARTE recusó a los Magistrados nombrados, con el propósito de apartarlos del conocimiento del asunto.
Como la recusación propuesta no fue aceptada por los funcionarios, el expediente fue remitido a esta Sala para la decisión que en derecho corresponda.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Ante la Fiscalía 17 Especializada de Antinarcóticos e Interdicción Marítima se inició la investigación con radicado 75745, seguida contra Jaime Jerez Galeano, Nemesio Ayala, Nemesio Ayala Barrera, Germán Quiroga Velasco, Óscar Richard Martínez Arango, Óscar Alberto Jerez Galeano, Norma Constanza Cárdenas Duarte, Ruby Yiceth Ayala Barrera, Libardo Díaz y JOSÉ LENOIR AGUILAR DUARTE, entre otros, por su supuesta pertenencia a la organización criminal de Daniel Barrera Barrera.
El despacho decretó la ruptura de la unidad procesal y ordenó investigar por separado al nombrado AGUILAR DUARTE y a Libardo Díaz, pues mientras los restantes sindicados fueron vinculados a la investigación mediante indagatoria, estos dos lo fueron a través de declaración de persona ausente.
2. En resolución de marzo 17 de 2014, la Fiscalía calificó el mérito del sumario adelantado contra Libardo Díaz y AGUILAR DUARTE; al primero lo acusó por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado, mientras que al segundo le atribuyó la comisión de los punibles de lavado de activos agravado, testaferrato y enriquecimiento ilícito de particular.
3. Ejecutoriado el pliego de cargos, el expediente fue remitido al Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado para el adelantamiento de la causa.
No obstante, en escrito de 25 de marzo último, el apoderado judicial de AGUILAR DUARTE recusó al funcionario con fundamento en las causales previstas en los numerales 4° y 6° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.
Lo anterior, pues consideró que el funcionario comprometió su imparcialidad al suscribir la sentencia de 17 de junio de 2013, por la cual decidió sobre la responsabilidad de Jaime Jerez Galeano, Nemesio Ayala, Nemesio Ayala Barrera, Germán Quiroga Velasco, Óscar Richard Martínez Arango, Óscar Alberto Jerez Galeano, Norma Constanza Cárdenas Duarte, Ruby Yiceth Ayala Barrera.
El Juez no aceptó la recusación y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto de abril 21 de 2015, la declaró improcedente.
4. El 12 de junio de 2015 fue instalada la audiencia preparatoria, en curso de la cual el Juez 8° Penal del Circuito Especializado resolvió las pretensiones probatorias de las partes y decidió no decretar las nulidades deprecadas por el abogado de AGUILAR DUARTE en escrito de 16 de marzo de la misma anualidad.
En contra de esa determinación, el peticionario interpuso recurso de apelación.
5. Correspondió conocer de la alzada a la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados Pedro Oriol Avella Franco, María Idalí Molina Guerrero y William Salamanca Daza; funcionarios a quienes, a través de memorial de 22 de junio año curso, el defensor de JOSÉ LENOIR AGUILAR DUARTE recusó con fundamento en las causales definidas en los numerales 4° y 6° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.
Señaló que los nombrados Magistrados, al resolver la apelación interpuesta contra la providencia de 17 de junio de 2013, profirieron sentencia de segunda instancia en el proceso promovido por los mismos hechos contra Jaime Jerez Galeano, Nemesio Ayala, Nemesio Ayala Barrera, Germán Quiroga Velasco, Óscar Richard Martínez Arango, Óscar Alberto Jerez Galeano, Norma Constanza Cárdenas Duarte, Ruby Yiceth Ayala Barrera.
Alegó que en esa decisión, los Magistrados comprometieron su imparcialidad respecto de AGUILAR DUARTE, pues aunque se pronunciaron sobre la responsabilidad de otras personas, lo cierto es que los hechos en ambas actuaciones son idénticos e hicieron afirmaciones que demuestran que anticiparon su criterio sobre la situación de aquél.
Así, aseveró, se observa en el fallo de segundo grado que se hicieron referencias a que su representado y Jaime Jerez Galeano, uno de los sentenciados, eran socios en la empresa Los Tunjos LTDA., respecto de la cual se concluyó que es una sociedad ficticia.
Agregó que tales afirmaciones comportan en sí mismas prejuzgamiento, máxime si se tiene en cuenta que «la Sala efectuó una valoración completa de las pruebas obrantes en el plenario en torno a la existencia o no de las Sociedades donde José Lenoir Aguilar Duarte es socio y Representante Legal».
Adveró que «es altamente improbable que la Sala modifique un pilar fundamental del fallo condenatorio como el analizado, que ponga en entredicho sus propias conclusiones en función del valor “justicia” que reclama».
Así las cosas, luego de disertar con considerable extensión sobre las causales de recusación invocadas, concluyó que las mismas se hallan configuradas y pidió a los Magistrados, en consecuencia, «separarse del conocimiento de este proceso penal».
6. Los Magistrados recusados, mediante auto de 2 de julio de 2015, declararon infundado el pedimento del defensor de AGUILAR DUARTE y por razón de ello, «de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 600 de 2000», ordenaron el envío de las diligencias a esta Corte para la decisión correspondiente.
Consideraron, luego de disertar sobre el debido proceso, la imparcialidad judicial y el instituto de los impedimentos y recusaciones, que en el presente asunto no se ha configurado ninguna de las causales invocadas por el mandatario judicial del procesado.
Señalaron que en la sentencia proferida contra otros involucrados en hechos por los que es investigado aquél no emitieron ningún juicio de reproche respecto de su responsabilidad penal ni anticiparon su criterio sobre la materialidad de los hechos.
Transcribieron extensamente apartes del fallo proferido en la actuación seguida contra Jaime Jerez Galeano y otros para, con fundamento en ello, concluir que «las referencias que se hicieron frente a JOSÉ LENOIR AGUILAR DUARTE, en la providencia judicial acabada de citar, de ellas, en manera alguna emerge la idea de que en contra del prenombrado se haya efectuado un prejuzgamiento».
CONSIDERACIONES
La Sala anticipa que se abstendrá de resolver materialmente o de fondo sobre la recusación, por las razones que se expresan seguidamente.
En el contexto de la Ley 600 de 2000, esta Corporación se ha ocupado de decidir de fondo sobre las recusaciones promovidas contra la totalidad de los integrantes de una Sala de Decisión de Tribunal Superior de Distrito Judicial1.
Por el contrario, tratándose de idéntica situación acaecida en el marco de la Ley 906 de 2004 y con ocasión de las modificaciones introducidas por la Ley 1395 de 2010, se ha abstenido de resolverlas, considerando que la decisión sobre el particular corresponde a la Sala de Decisión que le siga en orden, así:
«El artículo 60 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 84 de la Ley 1395 de 2010, dispone, en cuanto interesa resaltar para los actuales fines, que “si el funcionario judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se continuará el trámite previsto cuando se admite causal de impedimento. En caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano. Si la recusación versa sobre magistrado decidirán los restantes magistrados de la Sala”.
Como se advierte sin dificultad, la disposición transcrita no regula el supuesto de hecho en el que la recusación se promueve – como en el presente asunto – contra la totalidad de los Magistrados que integran la Sala de decisión.
Esa conclusión se desprende del tenor literal de la norma, que refiere a «los restantes magistrados de la Sala»; supuesto que obviamente carece de sentido si lo pretendido es apartar a todos los funcionarios que la componen del conocimiento de un determinado asunto.
Ante dicho vacío y en virtud del principio de integración normativa previsto en el artículo 25 de la ley 906 de 2004, es aplicable al caso en examen lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil – replicado, en lo pertinente, en el artículo 143 del Código General del Proceso – que de manera expresa regula esa situación en los siguientes términos:
“La recusación de un magistrado o conjuez la resolverá el que le siga en turno en la respectiva sala, con observancia de lo dispuesto en el inciso anterior, en lo pertinente.
Si se recusa simultáneamente a dos o más magistrados de una sala, cada uno de ellos deberá actuar como se indica en el inciso 3°, en cuanto fuere procedente. Corresponderá al magistrado que no fue recusado tramitar y decidir la recusación.
Si se recusa a todos los magistrados de una sala de decisión, cada uno de ellos deberá proceder como se indica en el inciso 3°, siguiendo el orden alfabético de apellidos. Cumplido esto corresponderá al magistrado de la siguiente sala de decisión, por orden alfabético de apellidos, tramitar y decidir la recusación”.
Aplicadas las consideraciones precedentes al caso que se examina, debe concluirse que, al haber estimado que no concurre la causal de impedimento o recusación invocada por el defensor de los acusados, correspondía a los Magistrados remitir el asunto al funcionario que preside la siguiente Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, para que los integrantes de ésta decidieran, de manera definitiva, sobre el particular.
Tal ha sido, por demás, el criterio pacífico de esta Corporación, que en asuntos como el presente ha sostenido que “si la recusación se dirige contra la totalidad de quienes componen una de las Salas de Decisión Penal del respectivo Tribunal, resolverá la que le siga en turno”2»3.
En esta ocasión, la Corte observa que no existen razones para aplicar distinto criterio a las recusaciones promovidas en procesos seguidos bajo el rito previsto en la Ley 600 de 2000 pues, como se observa a continuación, el trámite previsto en esa codificación para tal efecto es idéntico al establecido en la Ley 906 de 2004, modificada por la Ley 1395 de 2010.
Véase:
Ley 600 de 2000
Ley 906 de 2004
Artículo 105: Si el funcionario judicial en quien concurra alguna de las causales de impedimento no lo declarare, cualquiera de los sujetos procesales podrá recusarlo.
(…)
Artículo 106: Si el funcionario judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se continuará el trámite previsto cuando se admite causal de impedimento. En caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano, si la recusación versa sobre magistrado decidirán los restantes magistrados de la sala.
Presentada la recusación, el funcionario resolverá inmediatamente mediante providencia motivada
Artículo 60: Si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo.
Si el funcionario judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se continuará el trámite previsto cuando se admite causal de impedimento. En caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano. Si la recusación versa sobre magistrado decidirán los restantes magistrados de la Sala.
La recusación se propondrá y decidirá en los términos de este Código, pero presentada la recusación, el funcionario resolverá inmediatamente mediante providencia motivada.
Artículo 103: Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de magistrado de tribunal superior, se pasará el proceso a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión.
Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la sala rechazare el impedimento, la decisión de ésta lo obligará.
Artículo 58A: Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión.
Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la Sala rechazare el impedimento, la decisión de esta lo obligará. En caso de aceptarlo se sorteará un conjuez, si a ello hubiere necesidad.
Sin dificultad se advierte, a partir de la confrontación de las disposiciones pertinentes, que la Ley 1395 de 2010, en cuanto modificó el trámite de las recusaciones previsto en el texto original de la Ley 906 de 2004, comportó en últimas la adopción, en iguales términos, del procedimiento establecido para dicho efecto en la Ley 600 de 2000.
En ese orden, es claro que tampoco en el Código de Procedimiento Penal de tendencia inquisitiva aparece regulada la manera en la que debe tramitarse y decidirse la recusación formulada contra la totalidad de los Magistrados que integran una Sala de Decisión de Tribunal Superior.
Por tal razón y conforme el criterio de la Sala citado en precedencia, lo viable es acudir, con fundamento en el principio de remisión establecido en el artículo 23 de esa codificación, a lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido es esencialmente idéntico al del artículo 143 del Código General del Proceso, que sí regula dicha situación:
«La recusación de un magistrado o conjuez la resolverá el que le siga en turno en la respectiva sala, con observancia de lo dispuesto en el inciso anterior, en lo pertinente.
Si se recusa simultáneamente a dos o más magistrados de una sala, cada uno de ellos deberá actuar como se indica en el inciso 3°, en cuanto fuere procedente. Corresponderá al magistrado que no fue recusado tramitar y decidir la recusación.
Si se recusa a todos los magistrados de una sala de decisión, cada uno de ellos deberá proceder como se indica en el inciso 3°, siguiendo el orden alfabético de apellidos. Cumplido esto corresponderá al magistrado de la siguiente sala de decisión, por orden alfabético de apellidos, tramitar y decidir la recusación».
Así las cosas, la Corporación se abstendrá de resolver sobre la recusación promovida por el defensor de AGUILAR DUARTE; en su lugar, remitirá la actuación al Tribunal Superior de Bogotá para la decisión que corresponda.
Resta precisar que si bien la Sala de Extinción de Dominio de la que hacen parte los Magistrados recusados tiene la condición de Sala Única, lo cierto es que, según lo prevé el Acuerdo PSAA12 – 9165 de 2012, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, aquélla «hace parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá» y, además, comparte con ésta la lista de Conjueces.
Lo anterior significa que corresponderá a la primera Sala de Decisión Penal de esa Corporación, que le sigue en turno, decidir sobre la recusación presentada contra los Magistrados.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. ABSTENERSE de resolver sobre la recusación elevada por el defensor de JOSÉ LENOIR AGUILAR DUARTE contra los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Pedro Oriol Avella Franco, María Idalí Molina Guerrero y William Salamanca Daza.
2. DEVOLVER las diligencias a esa Corporación para que se proceda de acuerdo con lo previsto en la parte motiva de esta providencia.
Contra el presente auto no procede ningún recurso.
Cúmplase,
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Verbigracia, CSJ AP, 1 feb. 2012, rad. 38.195.
2 CSJ AP, mayo 30 de 2012, Rad. 39.102. En igual sentido, CSJ AP, 31 de agosto de 2012, Rad. 39.724; CSJ AP, 6 de marzo de 2013, Rad. 40.817.
3 CSJ AP, 9 mar. 2015, rad. 45.537.