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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP3499-2015
Radicación n° 45341
(Aprobado Acta n° 212)
Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015).
ASUNTO
Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de José Fernando Gómez Sánchez contra la decisión adoptada en el curso de la audiencia celebrada el 6 de febrero del año en curso por un Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad elevada en favor del postulado.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
De la información obrante en el expediente, se ha podido establecer que José Fernando Gómez Sánchez solicitó, por intermedio de su defensor, la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por otra no privativa de la libertad con fundamento en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, al considerar satisfechas las exigencias contenidas en dicho precepto, en tanto su defendido se desmovilizó el 31 de enero de 2006, permaneció en la zona de ubicación temporal hasta el 12 de diciembre del mismo año, fecha en que fue trasladado al establecimiento penitenciario de Tierra Alta y a partir de la cual empieza a contarse el lapso de privación de la libertad en un centro sometido a las normas jurídicas sobre control penitenciario, es decir que lleva más de 8 años privado de su libertad.
Agrega que Gómez Sánchez fue postulado el 15 de agosto de 2006, que el establecimiento de Tierra Alta fue creado mediante Resolución 8237 del 17 de noviembre de 2006, y en consecuencia al momento de ser trasladado a dicho sitio ya estaba sujeto a las normas penitenciarias.
Explica que si bien el establecimiento sólo certifica la comparecencia del postulado desde el 22 de marzo de 2007, solicita tener en cuenta el tiempo de privación de libertad a partir de diciembre de 2006, acorde con certificación expedida por el Alto Comisionado para la Paz. Argumenta que el tiempo que lleva privado de su libertad Gómez Sánchez, ha sido con posterioridad a su postulación.
Así mismo, manifestó que su asistido ha participado en actividades de resocialización ofrecidas por el INPEC y contribuido con el esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz, en curso de las cuales ha confesado los hechos por los que ha sido imputado.
Destaca que Gómez Sánchez no ofreció bienes pero sí denunció algunos, y sostiene que no se ha iniciado proceso de posible exclusión, lo cual evidencia que no ha cometido delitos con posterioridad a su desmovilización, cumpliendo de esa forma el compromiso de no repetición de delitos.
Finalmente, en lo que se refiere a la buena conducta, aduce que ese aspecto fue certificado por la autoridad penitenciaria y carcelaria.
Solicita además la suspensión de las condenas que se deben dar en la justicia ordinaria y pide que se tenga en cuenta el proyecto de vida realizado por su representado.
Por estimar cumplidas todas las exigencias, depreca la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida no restrictiva de la libertad.
Intervención del representante de la Fiscalía.
Expone que atendiendo a la fecha de postulación y reclusión, el postulado cumple con el requisito objetivo, en cuanto lleva más de ocho años privado de la libertad. De igual manera, encuentra acreditado el segundo requisito establecido en el ordenamiento jurídico, toda vez que allegó las certificaciones sobre buena conducta y respecto a su participación en actividades de resocialización ofrecidas por el INPEC.
Afirma que la exigencia relativa a haber participado y contribuido con el esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de justicia y paz, también se encuentra satisfecho, según certificación expedida por la Fiscalía.
En torno a la obligación de entrega de bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, expresa que se encuentra debidamente acreditado que el postulado no es titular de bienes de tipo lícito o ilícito y que el Bloque Central Bolívar entregó unos bienes conocidos como reserva estratégica.
De igual manera, no aparece información relativa a que el postulado hubiere cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización.
Concluye que por encontrarse satisfechas la totalidad de las exigencias previstas en el artículo 18A de la 975 de 2005, considera que el postulado se hace merecedor a la sustitución de la medida de aseguramiento.
Representante del Ministerio Público
Aduce que no es procedente acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento, en cuanto no se allegó por parte del postulado o su defensor, la constancia sobre buena conducta en el establecimiento carcelario correspondiente al lapso comprendido entre Junio de 2014 a octubre o noviembre de 2014, y del 12 de diciembre de 2006 al 14 de octubre de 2007.
Representante De Víctimas
Solicita se niegue la sustitución de la medida de aseguramiento, debido a que no se cumple la exigencia relativa a acreditar la buena conducta del postulado al interior del establecimiento carcelario, toda vez que no aparece la correspondiente certificación relativa al periodo comprendido entre enero y octubre de 2007, y de julio a diciembre de 2014.
Agrega que no obstante estar en presencia de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, el postulado durante todo el tiempo que estuvo privado de su libertad, únicamente ha asistido a un curso de tres meses de derechos humanos, por lo cual considera que no se ha presentado una verdadera resocialización a partir de la cual se pueda suponer que José Fernando Gómez Sánchez realmente aprendió lo que es el respeto a la dignidad humana, a la población infantil y a la mujer. En atención a lo anterior, solicita negar la petición de sustitución de la medida de aseguramiento.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
Escuchados los planteamientos de la Fiscalía, del Ministerio Público y del representante de víctimas, el Magistrado con Funciones de Control de Garantías de Justicia y Paz negó la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad elevada por el postulado José Fernando Gómez Sánchez.
Consideró el funcionario que la prueba documental allegada por la autoridad competente, esto es por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, indica que el postulado se encuentra recluido en establecimiento carcelario sometido integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, desde el 22 de marzo de 2007, y por consiguiente al momento de adoptar la decisión no cumple con la exigencia relativa al lapso mínimo de privación de la libertad.
Resalta que para los fines indicados no se puede catalogar como autoridad competente al Alto Comisionado para la Paz, y en consecuencia ningún efecto práctico tiene la constancia emitida por éste acerca de la reclusión desde diciembre de 2006. Adujo que tampoco se allegaron las certificaciones de conducta correspondientes al período de diciembre de 2006 a febrero de 2007.
Concluyó que al no satisfacerse la totalidad de las exigencias normativamente impuestas para tener acceso a la sustitución de la medida privativa de la libertad por una diferente, la pretensión del postulado y su defensor debía despacharse desfavorablemente.
EL RECURSO DE APELACIÓN
El defensor impugnó la mencionada determinación mediante el recurso de reposición como principal y en subsidio apelación, por considerar que la ausencia de certificación de conducta correspondiente a algunos períodos específicos, obedeció a los cambios de sitios de reclusión.
Sostiene que los yerros de la administración no pueden trasladarse a los postulados, ni dejar de conceder los beneficios en razón a dichas falencias. Por tal motivo, considera que la certificación expedida por el Alto Comisionado para la Paz debe ser tenida en cuenta, pues de lo contrario no se explica qué hacía una persona que no está capturada ni tenía medida de aseguramiento, privada de la libertad en un establecimiento carcelario.
Aduce que precisamente por ello aportó la constancia relativa a la creación del Establecimiento Carcelario de Tierra Alta, y es de suponerse que durante su permanencia en ese lugar, estaba a órdenes y bajo el régimen del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
Agrega que el hecho de haber participado el postulado únicamente en un curso de tres meses sobre derechos humanos, obedece exclusivamente a que fue el único que ha ofrecido el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
Solicitó en consecuencia, revocar la determinación impugnada.
Negada la reposición por el Juzgador de primer grado, fue concedida la alzada interpuesta como subsidiaria.
CONSIDERACIONES
La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012.
El problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se concreta en establecer si José Fernando Gómez Sánchez, quien se desmovilizó hallándose en libertad el 31 de enero de 2006 y quien fuera privado de su libertad desde el 12 de diciembre de 2006, tiene derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta dentro del proceso de Justicia y Paz, para el cual fue postulado por el Gobierno Nacional el 15 de agosto de 2006.
El examen del asunto en cuestión impone recordar que la Ley de Justicia y Paz busca facilitar los procesos de reincorporación a la vida civil de los miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando a las víctimas los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.
En desarrollo de esos objetivos, el artículo 10º de la Ley 975 de 2005, estableció quiénes pueden aspirar a ser beneficiarios de la pena alternativa contemplada en el artículo 29 de ese proceso:
«Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. Podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación y reúnan, además, las siguientes condiciones:…» (Último destacado no original).
A su vez, el artículo 11ibídem fijó los presupuestos de elegibilidad para los desmovilizados individualmente:
Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hayan desmovilizado individualmente y que contribuyan a la consecución de la paz nacional, podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley, siempre que reúnan los siguientes requisitos:
(…)
Podrán acceder a los beneficios previstos en esta Ley, las personas cuyos nombres e identidades presente el Gobierno Nacional ante la Fiscalía General de la Nación. (Resalta la Sala).
Conforme con lo anterior, la norma señaló la postulación como presupuesto general para que los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, desmovilizados colectiva o individualmente, puedan acceder a los beneficios de la justicia transicional.
En relación con los beneficios a que puede aspirar el postulado, se tiene que la Ley 975 de 2005 no previó inicialmente ningún mecanismo en virtud del cual pudiera obtener la libertad antes de que en su contra se emitiera la sentencia condenatoria; y sólo se contemplaba en su favor, en el artículo 19, la pena alternativa.
Posteriormente, ante la evidente demora en el curso de las investigaciones sin que hubiese culminado con sentencia el trámite judicial diseñado para los postulados, la Ley 1592 expedida el 3 de diciembre de 2012 introdujo profundos cambios a la Ley 975 de 2005, y específicamente en cuanto se relaciona con la situación jurídica de las personas sometidas a su régimen, se incluyó a través del artículo 18A la posibilidad de sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad por una distinta, prerrogativa que, tal y como lo dispone expresamente el precepto en mención, va dirigida al postulado que cumpla con determinadas exigencias.
De la simple lectura del tenor literal del artículo 19 de la Ley 975 de 2005, se aprecia que el beneficio de sustitución de la detención preventiva, creado para facilitar la aplicación y continuidad de los procesos en los que se juzgan y sancionan todos los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, impone la verificación del acto de postulación para todos los efectos relacionados con el cumplimiento de las exigencias para acceder al mismo, pues única y exclusivamente a partir de dicho hito se adquiere la expectativa en torno a la concesión de cualquier beneficio previsto en la Ley.
El desmovilizado tiene una simple expectativa, a la espera de cumplir adecuadamente con las exigencias legales para obtener su admisión en el proceso especial de justicia transicional, por lo cual no puede entenderse que sólo la desmovilización e ingreso a centro carcelario, al margen de la postulación, otorgue derechos al miembro del grupo armado al margen de la ley.
Es por ello que, cuando se asume la posibilidad de obtener la sustitución de la medida, ello necesariamente atiende a la condición particular del beneficiado, en cuanto, de forma abstracta se asume que accedería a la pena alternativa y que el tiempo de detención efectiva cubre el máximo establecido para la misma.
Aunque la pena alternativa es de distinta naturaleza a la sustitución de la medida de aseguramiento, ésta es una especie de valoración previa del tiempo que los postulados han estado privados de la libertad para favorecerlos con dicha medida anticipadamente, pero quedan atados al proceso, dentro del cual muy posiblemente serían condenados con un pronóstico favorable a ser beneficiados con la pena alternativa.
Así las cosas, es claro que la postulación es indispensable no sólo para acceder a la pena alternativa y consecuentemente para obtener la posibilidad de la libertad a prueba, sino también se consideró de forma específica para efectos de obtener la sustitución de las medidas de aseguramiento, conforme expresamente lo establece el inciso 1º del artículo 18A, en cuanto, se refiere al “postulado”.
Para mayor claridad, se tiene que la mencionada disposición, indica lo siguiente:
Artículo 18A. Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso. El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el magistrado con funciones de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley. El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos:
1. Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario;
2. Haber participado en las actividades de resocialización disponibles, si estas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y haber obtenido certificado de buena conducta;
3. Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz;
4. Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;
5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización.
Para verificar los anteriores requisitos el magistrado tendrá en cuenta la información aportada por el postulado y provista por las autoridades competentes…”
Dentro del proceso especial de Justicia y Paz, no es suficiente con que el desmovilizado libre y voluntariamente solicite su postulación al trámite, sino que corresponde al Gobierno Nacional, luego de estudiar el cumplimiento de las exigencias legales, incluirlo en la lista de los elegibles al procedimiento y beneficios establecidos allí.
Ese acto fundamental de vinculación al trámite de justicia transicional es, por lo anotado, hito fundamental no sólo para aspirar a obtener sus beneficios sustanciales, en lo que a la pena alternativa respecta, sino en el cometido de acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento, en lo que atiende al momento a partir del cual deben contabilizarse los 8 años que así lo facultan.
En esta oportunidad, el Juzgador de primer grado negó la solicitud del defensor, argumentando para el efecto que el postulado Gómez Sánchez incumple con las siguientes exigencias normativas:
i. No ha permanecido privado de la libertad como mínimo ocho (8) años, en un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario;
i. No allegó los certificados de buena conducta expedidos por funcionario competente, respecto a la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de su libertad;
A tales eventualidades se concretó la impugnación del defensor, en cuanto considera que la ausencia de certificación de conducta correspondiente a algunos períodos específicos, obedeció a los cambios de sitios de reclusión, y aduce que la expedida por el Alto Comisionado para la Paz respecto al lapso de privación de la libertad desde diciembre de 2006 en el establecimiento carcelario de Tierra Alta, debe ser tenida en cuenta.
En torno a dichos temas, de antemano debe señalar la Corte que para acceder a ese beneficio, es necesario que concurran todos y cada uno de los requisitos que consagra el citado artículo 18A, motivo por el cual incumbe al peticionario demostrar que cumple con la totalidad de las exigencias en mención, conforme lo ordena la citada norma y lo ha precisado esta Corporación1, aspecto del que se ocupará la Sala a continuación.
Se tiene, entonces, que para acceder a la sustitución de la detención preventiva, el primer requisito que se ha de satisfacer consiste en que el postulado haya “…permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley…”.
A efectos de determinar el momento en que empieza a contabilizarse el lapso de privación de la libertad de ocho años señalado en la norma, han sido reiterativos los pronunciamientos de la Sala en orden a indicar que dicho término empieza a descontarse desde la postulación por el Gobierno Nacional a la Ley de Justicia y Paz, en la medida en que éste último acto constituye condición esencial para ingresar a la justicia transicional, pues sin él, así se haya producido la desmovilización, no hay posibilidad de acceder a dicha jurisdicción.
En consecuencia, para poder solicitar la sustitución de la aludida medida de aseguramiento, resulta indispensable que la persona, además de haberse desmovilizado, haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005.
De otra parte, exige la normatividad en mención que la privación de la libertad por lapso de ocho (8) años, comienza a correr “…a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario…”.
Tal exigencia se entendería cumplida en esos términos, de no ser porque el mismo defensor, al sustentar el recurso de apelación, en lugar de demostrar su cumplimiento, desvirtuó su concurrencia al no allegar la certificación correspondiente.
Lo anterior por cuanto las certificaciones allegadas por el INPEC, indican que el postulado José Fernando Gómez Sánchez estuvo recluido en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Tierra Alta, desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 27 de abril de 2008, y que su conducta fue calificada como excelente, lo cual permite concluir que con anterioridad a dicho lapso no estuvo recluido en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, siendo éste un predicado que condiciona la exigencia temporal prevista en el artículo 18A–1° de la Ley 975 de 2005.
Así las cosas, se tiene que si bien la postulación de José Fernando Gómez Sánchez por parte del Gobierno Nacional se produjo desde el 15 de agosto de 2006, su ingreso a un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario únicamente se produjo desde el 22 de marzo de 2007.
La exigencia en mención en manera alguna puede suplirse con la constancia expedida por el Alto Comisionado para la Paz allegada por el defensor, toda vez que la entidad competente para el efecto es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, máxime cuando el mencionado documento hace referencia exclusivamente a que José Fernando Gómez Sánchez fue trasladado el 12 de diciembre de 2006 al establecimiento carcelario Tierra Alta.
Argumenta el defensor que no era posible obtener las certificaciones anteriores al 22 de marzo de 2006, pero no tuvo en cuenta que el postulado tiene la carga de demostrar la concurrencia de todas y cada una de las exigencias que debe cumplir y en esa función, le correspondía probar que en el establecimiento de Tierra Alta no se llevaba ninguna clase de control, al punto que impidiera emitir las constancias correspondientes.
Lo anterior con mayor razón, cuando no se cuenta con certeza sobre la fecha en que empezó a operar el Establecimiento Carcelario de Tierra Alta, en tanto la única información suministrada hace referencia a que fue creado mediante Resolución No. 8237 del 17 de noviembre de 2006 del INPEC, pero allí no se indica desde que fecha empieza a funcionar, y menos aún, a partir de cuando quedó bajo control del INPEC.
En consecuencia, es claro que el desmovilizado José Fernando Gómez Sánchez no satisface la exigencia fundamental contenida en dicha preceptiva para obtener la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, en cuanto desde el acto de postulación a la fecha de emisión de la providencia impugnada, no han transcurridos los ocho (8) años exigidos.
A la anterior situación, suficiente para negar la pretensión del peticionario, ha de sumarse que tampoco satisface el peticionario la exigencia prevista en el numeral 2 del artículo 18A de la Ley 975 de 2005, consistente en “…haber obtenido certificado de buena conducta…”, toda vez que no allegó la certificación sobre la conducta del postulado en el establecimiento carcelario durante los meses de diciembre de 2006, y de enero a febrero de 2007, eventualidad que igualmente torna en improcedente la sustitución de la medida de aseguramiento.
Lo anterior por cuanto, como lo ha expresado la Sala en reiteradas oportunidades, la norma se refiere a la buena conducta en general, y por consiguiente debe allegarse las correspondientes certificaciones de la totalidad del tiempo que estuvo privado de la libertad, ya que la disposición no hace referencia a un comportamiento parcial.
La ausencia de los mencionados requisitos (temporal y de buena conducta), releva por ahora a la Sala de hacer otras consideraciones.
Así las cosas, ante la evidencia de no haber cumplido el postulado con la exigencia de haber permanecido recluido en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario por lapso mínimo de ocho (8) años, y la ausencia de prueba irrefutable de la buena conducta durante todo el periodo de reclusión, concluye la Sala que el pronunciamiento impugnado se debe confirmar en su integridad.
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión impugnada mediante la cual un Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, negó la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad que afecta al postulado José Fernando Gómez Sánchez, conforme a los argumentos expuestos en precedencia.
2. Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Esta decisión se notificará en estrados.
Cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Radicado No. 45341
Con el respeto que profeso por las opiniones y el criterio de la mayoría, procedo a consignar las razones que me llevaron a aclarar mi voto en el auto de segunda instancia emitido el 17 de junio de 2015 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través del cual dispuso confirmar la decisión proferida el 6 de febrero del mismo año por el Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio denegó la sustitución de la medida de aseguramiento solicitada por JOSÉ FERNANDO GÓMEZ SÁNCHEZ.
Si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala, en cuanto el postulado no permaneció privado de la libertad durante 8 años en un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por lo cual no satisfizo la totalidad de las exigencias contenidas en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005 para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento, debo aclarar que no comparto dos proposiciones de la providencia, según las cuales:
i) La postulación llevada a cabo por el “Gobierno Nacional” es “hito fundamental (…) en lo que atiende al momento a partir del cual deben contabilizarse los 8 años” de privación de libertad para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento; y
ii) El peticionario además no satisfizo la exigencia de “‘haber obtenido certificación de buena conducta…’, toda vez que no allegó la certificación sobre la conducta (…) en el establecimiento carcelario durante los meses de diciembre de 2006 y de enero de 2007”.
1. Respecto de la primera afirmación, el punto de disenso con la Corte se centra en que si bien el término de 8 años de reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, debe contarse a partir de la postulación para los miembros de organizaciones armadas que se desmovilizaron estando privados de la libertad, no ocurre lo mismo respecto de aquellos que se desmovilizaron estando libres.
Para demostrar esta afirmación reiteraré lo indicado por el suscrito en diferentes oportunidades, por ejemplo frente al auto proferido por la Sala mayoritaria el 28 de octubre de 2014, radicado número 44677:
<<3. El artículo 18A de la Ley 975 de 2005, que regula el caso, para iniciar el cómputo del término en cuestión, establece como criterio la comprobación de si el postulado realizó su desmovilización estando en libertad o privado de ella, pues de otra manera no se explica por qué, el numeral primero de dicho canon, al ocuparse de la determinación del lapso de los ocho años de quien dejó las armas estando en libertad, dispone que el mismo será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control disciplinario, mientras que respecto de aquellos que lo hicieron estando privados de la misma, el plazo se cuenta desde la postulación. Dice el artículo 18A:
<<“El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar (…) una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad (…). El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento (…) cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos:
<<“1. Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario. (Resaltado fuera de texto).
<<Por su parte, el parágrafo del mismo artículo establece que en los casos en los que el postulado “haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, el término previsto como requisito en el numeral 1 del inciso primero del presente artículo será contado a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley”. (Resaltado fuera de texto).
<<4. Adicionalmente, para fijar el alcance del texto legal precitado, frente a las diferentes situaciones que se pueden presentar -vinculadas con su aplicación-, el ejecutivo, en ejercicio de su poder reglamentario expidió el Decreto 3011 de 2013, en cuyo artículo 38 dispuso:
<<“Términos para la sustitución de la medida de aseguramiento. El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, una vez solicitada por el postulado, cuando éste haya cumplido todos los requisitos a los que se refiere el artículo 18 A de la Ley 975 de 2005. El término de ocho (8) años al que se refiere el numeral 1 y parágrafo del artículo 18 A, será contado así:
<<1. Para quienes se desmovilizaron después del 25 de julio de 2005, e ingresaron con posterioridad a un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a partir de su ingreso a dicho establecimiento.
<<2. Para quienes se desmovilizaron antes del 25 de julio de 2005, y hayan ingresado con posterioridad a su desmovilización pero con anterioridad a esta fecha a un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a partir del 25 de julio de 2005.
<<3. Para quienes se desmovilizaron antes del 25 de julio de 2005, y hayan ingresado con posterioridad a esta fecha a un establecimiento de reclusión sujeto íntegramente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a partir de su ingreso a dicho establecimiento.
<<4. Para los postulados que al momento de la desmovilización colectiva del grupo armado al margen de la ley al que pertenecían, se encontraban privados de la libertad en un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, tanto aquellos que fueron incluidos en listas de desmovilizaciones colectivas como los que no, el término de ocho (8) años será contado a partir de su postulación.
<<5. Para los postulados que se desmovilizaron individualmente estando privados de la libertad en un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años de reclusión será contado a partir de su postulación.” (Resaltado y subrayado fuera de texto).
<<Lo expuesto permite observar que el decreto precitado, respetó plenamente el artículo legal reglamentado, pues, ciertamente, este sí contiene la diferenciación sobre el momento a partir del cual se debe contar el término de <<los 8 años de quienes se desmovilizaron estando en libertad o privados de la misma.
<<Más aún, en la decisión proferida por esta Corporación, AP 1836-2014, radicación 43178 del 9 de abril del presente año, al explicarse el alcance de cada uno de dichos numerales, se indicó:
<<“El primer numeral del artículo 38 del Decreto 3011 de 2013, está orientado a regular la situación de quienes dejaron las armas estando en libertad, bajo la expectativa del cumplimiento de la Ley 975 de 2005, mientras que los numerales segundo y tercero, se ocupan de aquellas personas que se desmovilizaron en cumplimiento de las conversaciones que se adelantaban en Santafé de Ralito, sin que aún se hubiera expedido la ley que para entonces ya se discutía.
<<Por su parte, los numerales 4º y 5º, regulan la forma de contabilizar el tiempo de reclusión necesario para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad por otra diferente, de aquellos que se desmovilizaron estando privados de ella; sin que la norma diferencie que la causa de su reclusión lo fuera una dejación de armas producida al amparo de la Ley 418 de 1997 -o las leyes que prorrogaron sus efectos-, o la aprehensión en cumplimiento de las labores de investigación y juzgamiento propios de los órganos competentes.”
<<No obstante este pronunciamiento es desconocido en el asunto de la referencia, imponiendo el parámetro del cual disiento, el que, además de advertirse en contradicción con el texto y espíritu de la Ley 975 de 2005 en los específicos términos del artículo 18A, puede erigirse en un obstáculo a la política pública orientada a la reincorporación de miembros de grupos armados organizados ilegales, particularmente de quienes estando en libertad deciden dejar las armas, pues pese a su voluntad de desmovilizarse y estar dispuestos a satisfacer todas las exigencias legales, se verían compelidos a permanecer privados de la libertad por un tiempo indefinido, que al margen de cuánto sea, no contará para acumular el máximo de 8 años de encarcelamiento -periodo al cual aspiran no exceder legítimamente, con base en la ley-. Esta inseguridad jurídica causada por la interpretación de la Corte, estimula al individuo a no acogerse al llamado a desmovilizarse, emitido por el Gobierno nacional a través de todos los medios masivos de comunicación.
<<5. De otra parte, la mayoría para imponer su criterio, inaplicó el artículo 38 del Decreto 3011 de 2013, no obstante haber sido válidamente expedido por el Gobierno nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria, sin haber primero demostrado su inconstitucionalidad, sino acudiendo acríticamente a la sentencia C-015 de 2014, cuya estructura argumentativa se puede ver en el siguiente cuadro.
SENTENCIA C-015 DE 2014
Formalización de la cadena argumentativa de la Corte Constitucional
“PROBLEMA JURÍDICO CONSTITUCIONAL”
“Corresponde establecer si el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, que agrega el artículo 18A a la Ley 975 de 2005, al regular el cálculo de ocho años de permanencia en un establecimiento de reclusión, para las personas que ya estaban privadas de su libertad al momento de desmovilizarse el grupo al cual pertenecían, a partir de su postulación ¿vulnera el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución, al no tener en cuenta el tiempo de reclusión anterior a su postulación, cuando para los demás miembros del grupo sí se tiene en cuenta todo el tiempo de su permanencia en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización?”
SÍMBOLOS
PROPOSICIONES
Q
El parágrafo del artículo 18A adicionado por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, (el cual señala que “en los casos en los que el postulado haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, el término previsto como requisito en el numeral 1 del inciso primero del presente artículo será contado a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley”), no quebranta el derecho a la igualdad ante la ley (Art. 13 de la Constitución Política).
P
“[D]icho parágrafo no incurre en la discriminación que se señala en la demanda” (según la cual, el término para la sustitución de la medida de aseguramiento, para quienes se desmovilizaron estando privados de la libertad, se cuenta a partir de la postulación, mientras que para quienes se desmovilizan estando en libertad, se cuenta “a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario”).
A
“[E]n ningún caso los ocho años de permanencia en un establecimiento carcelario pueden contarse antes de que la persona haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005”.
B
Si bien a los postulados que se desmovilizan estando en libertad, el término se cuenta a partir de su reclusión, esto tiene lugar después de su postulación. (Expresamente dijo la Corte Constitucional, la secuencia lógica es “postulación y desmovilización previas, reclusión posterior”; En el caso de las personas postuladas que se desmovilicen estando en libertad, este término se cuenta a partir de su posterior reclusión en establecimiento carcelario”; “[e]l que en el caso de las personas que se encontraban libres el término comience a partir de su reclusión en el establecimiento carcelario, previa su postulación y desmovilización, es apenas una consecuencia lógica de su anterior estado de libertad, pues no sería posible contar ningún tiempo anterior por sustracción de materia”).
C
“Este es el sentido unívoco de la norma (sic) al decir: ‘El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad (…)’.
Q
CONCLUSIÓN PRINCIPAL
P entonces Q
Premisa mayor (PM) 4
P
Premisa menor (Pm) 4
Conclusión intermedia 3
A entonces P
PM3
A
Pm3
Conclusión intermedia 2
B entonces A
PM2
B
Pm2
Conclusión intermedia 1
C entonces B
PM1
C
<<Como se observa, la Corte Constitucional en la providencia mencionada, se ocupó exclusivamente de analizar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 18A de la Ley 975 de 2005, y concluyó que el trato diferenciado allí contenido -consistente en contar el término de los ocho años de detención desde la postulación para quienes se desmovilizaron estando privados de la libertad, es decir, de manera distinta de la dispuesta para quienes lo hicieron estando libres-, respeta la Carta Política (Q).
<<Ahora, si bien a esa conclusión arribó bajo la creencia de que la reclusión de quienes se desmovilizan estando en libertad, tiene lugar después de su postulación, en tanto fue reiterativa al señalar: (i) que “en el caso de las personas postuladas que se desmovilicen estando en libertad, este término se cuenta a partir de su posterior reclusión en establecimiento carcelario”; (ii) “el que en el caso de las personas que se encontraban libres el término comience a partir de su reclusión en el establecimiento carcelario, previa su postulación y desmovilización, es apenas una consecuencia lógica de su anterior estado de libertad, pues no sería posible contar ningún tiempo anterior por sustracción de materia”; y (iii) la secuencia lógica es “postulación y desmovilización previas, reclusión posterior” (B); esto no significa de ninguna manera, que la Corte Constitucional hubiese sentado la tesis según la cual: la reclusión previa a la postulación de quien se desmoviliza estando en libertad para acceder a los beneficios de justicia y paz, no debe ser considerada, por cuanto realmente ni siquiera contempló esta hipótesis: que la privación de la libertad realmente no es posterior sino anterior.
<<De otra parte, si bien la Corte Constitucional indicó que “en ningún caso los ocho años de permanencia en un establecimiento carcelario pueden contarse antes de que la persona haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005” (A), no se puede perder de vista que esta (conclusión intermedia 2) la infirió, precisamente, por considerar que el primer acto de cara a que una persona acceda a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz es el de la postulación y la reclusión ulterior (B) (Pm 2). En este sentido, de haber advertido que el primer acto es realmente el de la desmovilización, la reclusión el segundo y la postulación el último, como ocurrió en el presente caso, su disertación bajo el mismo razonamiento, seguramente hubiese sido otro: que “en ningún caso los ocho años de permanencia en un establecimiento carcelario pueden contarse antes de que la persona haya sido –desmovilizada- (…)”.
Al respecto, la Corte Suprema de Justica no puede omitir, por ejemplo, que incluso –muchos de- los desmovilizados colectivamente, solo después que agoten el trámite previsto en el artículo 3º del Decreto 4760 de 2005, podrían ser postulados. De hecho, a la Sala han llegado múltiples providencias en cuyos hechos se tiene claro que sólo después de la desmovilización colectiva es que se produce la postulación de aquéllos. Para sólo citar unos ejemplos:
<<-Del “Grupo Bananero” de las AUC se desmovilizaron 447 personas el 25 de noviembre de 2004 y su postulación sólo se concretó el 15 de julio de 2009, según se relata en AP 1091-2014 Radicado 43024 de 5 de marzo de 2014, con ponencia del doctor Luis Guillermo Salazar Otero.
<<-Así mismo, el “Bloque Córdoba” se desmovilizó el 18 de enero de 2005 y sus integrantes sólo fueron postulados por el Gobierno Nacional el 17 de octubre de 2007, tal como se indica en AP 758-2014 Radicado 41137 de 19 de febrero de 2014, con ponencia del doctor Eyder Patiño Cabrera.
<<-De igual forma, 209 personas del llamado “Bloque Pacífico” de “los Héroes del Chocó” se desmovilizaron el 25 de agosto de 2005 y fueron postuladas sólo hasta el 15 de agosto de 2006, según se lee en AP501-2014 Radicado 42686 de 12 de febrero de 2014, con ponencia del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández.
<<Mírese como, ni siquiera los desmovilizados colectivamente, aspirantes a la indulgencia punitiva que ofrece la Ley de justicia y paz, se hallan postulados desde su dejación de armas y sometimiento a la justicia, sino que deben esperar el acto formal de postulación que le compete al Gobierno nacional, acto que la Corte Constitucional cree, equivocadamente, tener ocurrencia antes de la reclusión de quienes se desmovilizan estando en libertad.
<<Adicionalmente, en el fallo atrás mencionado, la corporación precitada no hizo condicionamientos interpretativos de ninguna naturaleza, con fundamento en el cual la Sala de Casación Penal pudiera justificar el dar un trato igual a dos situaciones claramente diferentes establecidas en la ley. Pues evidentemente no es lo mismo que una persona se desmovilice después de que el Estado lo somete a reclusión por la acción efectiva tanto de sus autoridades administrativas como de las judiciales, a que lo haga estando en libertad, precisamente por el llamado del Gobierno nacional, con la promesa de una pena máxima alternativa de 8 años.
<<Si al desmovilizado se le cuenta el término para la sustitución de la medida de aseguramiento a partir de su postulación, en el primer caso se respeta el Ordenamiento, pues, además de que así lo prevé específicamente la ley, el tiempo que hubiese permanecido privado de la libertad anteriormente, no es sino la consecuencia de haber sido sometido por la justicia ordinaria. Mientras que en el segundo evento, en mi opinión, se desatiende la inteligencia de la norma, por cuanto, además de que el texto legal dice otra cosa, -que el término de los 8 años, “será contado a partir de la reclusión en un establecimiento” –no desde la postulación-, la detención de la persona no es consecuencia de la efectividad de los órganos represivos del Estado, sino de su voluntaria desmovilización motivada, se reitera, por el llamado del Gobierno, con el ofrecimiento de una pena alternativa máxima de 8 años; promesa que genera en el desmovilizado, la expectativa legítima de acceder a la misma, con el cumplimiento de las exigencias legales, particularmente las relacionadas con la clarificación de la verdad y la reparación de las víctimas.
<<En este sentido, la Sala, en la decisión de la cual me aparto, no consignó ningún argumento que realmente justifique modificar –restrictivamente- la significación objetiva y razonable contenida en el numeral primero del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, consistente en que el descuento de los 8 años de privación de libertad del postulado que se desmovilizó estando libre, se cuentan a partir de su reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario.
<<6. Finalmente, cabe precisar que, ciertamente, para acceder a la jurisdicción de justicia y paz o sus beneficios, el desmovilizado debe tener la calidad de postulado, y si bien a partir de esta afirmación se infiere que la sustitución de la medida de aseguramiento sólo es procedente respecto de personas postuladas, de aquella proposición, en mi sentir, no se sigue que el término de los 8 años debe contarse a partir de la postulación para quienes se desmovilizaron estando en libertad, (al hacerlo la Sala, incurrió en la falacia de atinencia denominado “ignoratio elenchi”2); máxime cuando, como quedó explicado, respecto de quienes se desmovilizaron hallándose libres:
<<a). La ley exige algo diferente para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento: “haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización” –no de su postulación-;
<<b). La ley señala que el término de los 8 años, “será contado a partir de la reclusión en un establecimiento” –no a partir de la postulación- y;
<<c). La Sala no demostró que estas reglas fueran inconstitucionales.>>
2. En relación con la afirmación de la providencia según la cual: el peticionario no satisfizo la exigencia de “‘haber obtenido certificación de buena conducta…’, toda vez que no allegó la certificación sobre la conducta (…) en el establecimiento carcelario durante los meses de diciembre de 2006 y de enero a febrero de 2007”3; disiento de la misma, por cuanto resulta desmedido que se reproche al postulado no haber allegado constancia respecto de meses que preceden al día en el que el INPEC dio cuenta de su reclusión -22 de marzo de 2007, pues el mismo auto fue claro señalar:
(i) “(…) la entidad competente para el efecto –certificar la conducta- es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (…)”.
(ii) “(…) las certificaciones allegadas por el INPEC, indican que el postulado JOSÉ FERNANDO GÓMEZ SÁNCHEZ estuvo recluido en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Tierra Alta desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 27 de abril de 2008, y que su conducta fue calificada como excelente, (…).
“Así las cosas, se tiene que (…) su ingreso a un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario únicamente se produjo desde el 22 de marzo de 2007”4. –Resaltado y subrayado fuera de texto-.
En otras palabras, si el postulado estuvo bajo la vigilancia del INPEC a partir del 22 de marzo de 2007 ¿Cómo esta entidad podría certificar sobre su conducta de meses anteriores?
Con toda atención,
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado
Fecha ut supra.
1 CSJ AP, 12 Nov. 2014, Rad. 44854; CSJ AP, 30 Abr. 2014, Rad. 43379; CSJ AP, 12 Feb. 2014, Rad. 42313; CSJ AP, 14 Feb. 2013, Rad. 40508.
2 “[S]e comete cuando un argumento (para acceder a los beneficios de justicia y paz el desmovilizado debe tener la calidad de postulado) que permite establecer una conclusión en particular (que la sustitución de la medida de aseguramiento sólo es procedente respecto de personas postuladas), se dirige a probar una conclusión diferente (el término de los 8 años de reclusión debe contarse a partir de la postulación para quienes se desmovilizaron estando en libertad)”. COPI, Inrving M., Y COHEN, Carl; Introducción a la Lógica Jurídica; Limusa, Noriega Editores; México; 2007; página 141.
3 Resaltado y subrayado fuera de texto.
4 Folio 17.