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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado Ponente
AP2294-2015
Radicación No. 40913
(Aprobado Acta No.148)
Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ MANUEL BARRETO TAPIERO acusado por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Caquetá1 el 2 de octubre de 2012, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Promiscuo del circuito de Puerto Rico2, de fecha 28 de marzo del mismo año.
ANTECEDENTES
Fueron registrados por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera3:
«El 16 de febrero de 2012, aproximadamente a las 17:50 horas, se dio captura en flagrancia al señor JOSÉ MANUEL BARRETO TAPIERO, como consecuencia del allanamiento realizado en la vivienda de su propiedad ubicada en la carrera 5 No. 1B – 60 del barrio Turbay de Puerto Rico, Caquetá, donde se halló debajo de un fogón de leña ubicado en el patio una especie de caleta, tres bolsas plásticas de color transparente, las cuales en su interior contienen una sustancia sólida con características similares a la base de coca, con un peso neto de 2.669 gramos, motivo por el cual fue privado de su libertad».
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
La audiencia preliminar concentrada de legalización de allanamiento, legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del procesado se surtió el 17 de febrero de 20124 ante el Juez Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Puerto Rico, Caquetá, en cuyo desarrollo la Fiscalía le imputó a JOSÉ MANUEL BARRETO TAPIERO el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargo que fue aceptado por el incriminado5 estando asistido por su defensor, de forma libre, consciente, voluntaria e informada. Asímismo, le fue impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario6.
Posteriormente, el 5 de marzo de igual año, la Fiscalía Diecisiete Seccional Delegada presentó ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caquetá, escrito de acusación con allanamiento a cargos por el delito que le fue imputado7.
El 9 de marzo de 2012 el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Florencia sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la reclusión domiciliaria8.
La audiencia de verificación de la legalidad del allanamiento a cargos e individualización de la pena y sentencia y lectura del fallo tuvo lugar el 28 de marzo de 20129, en el curso de la cual el a quo declaró su conformidad legal, le impartió aprobación10 y condenó al procesado como autor penalmente responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena principal de ciento un mes veinticinco días de prisión, multa de dos mil doscientos cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes; a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la punición principal y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al igual que la prisión domiciliaria11.
Recurrida la decisión por la defensa12, el 2 de octubre de la misma anualidad la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Caquetá confirmó la pena impuesta a JOSÉ MANUEL BARRETO TAPIERO13.
LA DEMANDA
Con sustento en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en su causal primera, el apoderado del procesado formula un cargo por violación directa de la ley sustancial contra la sentencia emanada del Tribunal por falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 750 del 2002 y de los artículos 4, 5 y 44 de la Constitución Política que se hallan llamadas a regular el caso.
En desarrollo de su fundamentación, el impugnante precisa que debe ser casado el numeral primero de la sentencia emitida por el ad quem, en cuanto revocó la detención en el lugar de residencia del procesado por prisión intramural. Destaca que en el presente asunto se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 y las demás exigencias desarrolladas en la «Sentencia del 16 de junio de 2003, rad 17089»14, debido a la condición de padre cabeza de familia y único progenitor sobreviviente y a cargo de su hijo menor de edad.
Destaca que la condición de padre cabeza de familia le fue reconocida a su defendido desde el 9 de marzo de 2012, cuando el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías le concedió el beneficio de la detención en su lugar de residencia bajo la misma consideración que le sirve de sustento, y que pese a que el Tribunal retomó en su decisión los requisitos planteados por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, se apartó de ella con consideraciones subjetivas, sin fundamento jurídico y una corta manifestación de que el procesado constituía un peligro para la sociedad, la salubridad pública y para su hijo menor, sin haber indagado previamente su desempeño familiar, social y personal para constatar que carece de antecedentes penales, que se desempeña como profesor de escuela desde hace más de quince años y que es un hombre de familia con arraigo en Puerto Rico, Caquetá, lo que justificaría la concesión del subrogado.
Igualmente, destaca que los derechos fundamentales de los niños fueron desconocidos y que fue irresponsable el juez de segundo grado al afirmar que existían familiares que podían hacerse cargo del menor, mencionando ambiguamente a la compañera permanente o, en su defecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sin que previamente hubiera ordenado estudios o averiguaciones al respecto.
CONSIDERACIONES
Único cargo.
La Sala inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no cumplir los requisitos mínimos referidos a la debida sustentación de los cargos propuestos, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.
Como bien es sabido, el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 le atribuye al recurso extraordinario de casación la finalidad de alcanzar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia; propósitos que se cumplen a través de alguna de las causales de procedencia de este medio de control constitucional y legal15 consagradas en el artículo 181 ibídem, que impone al recurrente el deber de realizar una argumentación dirigida en evidenciar la inconstitucionalidad e ilegalidad de la decisión.
A efectos de cumplir con ese objetivo, el actor está obligado a presentar los cargos de manera clara, precisa y coherente, de acuerdo con el sentido de la causal seleccionada, de tal manera que sean en sí mismos suficientes como medio para materializar el principio de limitación a la hora de resolver el recurso, evitando que la Corte asuma competencias atribuidas a los jueces del juicio, teniendo siempre de presente que no constituye una tercera instancia como pareciere entenderlo el censor, pues no es posible postular en su interior un debate probatorio ajeno a la causal aducida, sino que debe tenerse como un instrumento extraordinario, por cuyo medio y a través de las causales taxativamente señaladas en la ley y escogidas en el libelo, se ataque el fallo de segunda instancia con pleno acatamiento a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria.
En el presente asunto, el recurrente denuncia la violación directa de la ley sustancial –artículo 1° de la Ley 750 de 2002- aduciendo que a pesar de haberse acreditado que su prohijado ostenta la condición de padre cabeza de familia, el juzgador se abstuvo de concederle el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Teniendo en cuenta que el recurrente acudió a la vía directa debió proponer y desarrollar el sentido del ataque allí previsto, pues si se censuraba la falta de aplicación del precepto que regula la prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia contenido en la Ley 750 de 2002, ha debido acreditar que estando admitido por los jueces el cumplimiento de las exigencias consagradas en el artículo 1º de tal normatividad, no se concedió la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, su reconocimiento para el caso concreto.
Sin embargo, este no fue el enfoque dado por el censor al presente asunto, pues además de que no se ocupó de demostrar el asentimiento de los juzgadores respecto al cumplimiento de las exigencias normativas, verificados los fallos se constata que, en parte alguna de las providencias se encontró satisfecho el requisito relacionado con la ausencia de peligro para el menor y para la comunidad con la detención domiciliaria del infractor, como se advierte en el siguiente apartado del fallo impugnado16:
«Al verificar la conducta por la cual se condenó a JOSÉ MANUEL BARRETO TAPIERO, -Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes-, ENCUENTRA LA Sala que la convivencia con su hijo pondría en riesgo el interés superior que le asiste, dado que la repentina decisión de conservar en el mismo inmueble de habitación común sustancias estupefaciente cuando venía procurando el sustento suyo y de su familia en forma lícita, no asegura que la integridad física y moral del menor permanecerá intacta, pues a sabiendas de la responsabilidad que como padre tiene de proteger y brindar bienestar a su hijo, no dudó en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podría traerle a su familia, con tal de obtener beneficios económicos».
Contrario a esta obligación demostrativa, el recurrente fundamenta su solicitud en manifestar que, por una lado, el Tribunal no consultó, averiguó o indagó respecto al desempeño familiar, social y personal de su representado omitiendo tener en consideración sus circunstancias personales, sociales y familiares, además de que no contar con antecedentes penales, ni de ninguna otra índole y; por otro lado, que a la hora de valorar la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria, no se tuvo en cuenta al menor de edad.
De manera, que la solicitud se fundamenta en la ausencia de actividad probatoria, en la omisión de apreciación de la prueba y en la falta de aplicación de las consecuencias jurídicas derivadas de ella, yerros que según el inconforme produjeron la negación del subrogado de la prisión domiciliaria. Siendo así, el cargo debió ser propuesto y sustentado a través de la causal tercera de casación, exponiendo de manera clara y concisa de qué manera el Tribunal le restó capacidad demostrativa a los elementos de juicio que cumplían con todos los requisitos para ser valorados a favor de la concesión de la prisión domiciliaria (falsos juicios de convicción); o si por el contrario, el yerro del fallador, en su entender, recae sobre las reglas de apreciación sobre las que se fundó la sentencia y debió igualmente explicar en qué consistió ese desacierto (falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio).
Como puede advertirse, la vía de ataque escogida por el censor no se compadece con la sustentación brindada pues limita su argumentación a exhibir su desacuerdo con la postura de las instancias frente a la figura de la prisión domiciliaria a favor de su prohijado por su condición de padre cabeza de familia, ofreciendo, para el efecto, su postura en relación con el alcance que debió dársele a las pruebas acopiadas en el proceso.
Así, la argumentación de ninguna manera se enmarca en la violación directa de la ley sustancial, cuando la inconformidad lo era de orden fáctico y probatorio, al punto de expresar su disentimiento afirmando que no se le concedió el subrogado de la prisión domiciliaria, «sin tener un solo argumento válido o prueba que les permita inferir dicha afirmación que no corresponde a la realidad …»17, dirigiendo entonces su argumentación a la falta de valoración de los medios probatorios incorporados, inconformidad que, como se ha manifestado, ha debido invocarse por la senda de la causal tercera de casación, cumpliendo con las exigencias debidas y no por la vía de la violación directa.
Del mismo modo, el escrito es inidóneo sustancialmente, toda vez que el fallo de primera instancia, que conforma una unidad inescindible con la decisión del Tribunal por cuanto éste la confirmó integralmente e hizo suyos los argumentos allí planteados, admitió que se hallaba probado que el procesado era quien propendía por las necesidades económicas y afectivas de su hijo, con lo cual los argumentos que soportan las reclamaciones del defensor se tienen por verificados en los términos reclamados por la defensa en el recurso extraordinario, razón por la que resulta indiscutible que no se cometieron yerros en la apreciación probatoria, solo que, adicionalmente a ello, los jueces de instancia, partiendo del criterio planteado por la Sala18, dedujo la necesidad de ponderar estas necesidades del menor con el aseguramiento de su seguridad y la de la comunidad, que los llevó a considerar que, dadas las condiciones en las que se desarrolló el comportamiento delictivo, tales como la cantidad de estupefaciente hallado, el lugar de ocultamiento y el ámbito de desarrollo laboral del procesado –profesor de jóvenes estudiantes de colegio-, no procedía la concesión de la prisión domiciliaria conforme con la Ley 750 de 2002, esto es, debido a su condición de padre cabeza de familia.
En esta vía de apreciación la Sala ha sostenido que:
«Lo anterior significa que no está prohibida la confrontación, en cada caso, de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la procedencia de la detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, en la medida en que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos de la sindéresis judicial.
2.2.7. Si no fuera de esta forma, habría consecuencias jurídico-penalmente indeseables. Piénsese, por ejemplo, en el hecho de concederle a un miembro de una estructura organizada de poder, responsable de graves violaciones a los derechos humanos o con un considerable registro de antecedentes penales, la posibilidad de continuar en su casa con actividades criminales de alta repercusión social, o de impedir con eficiencia la reiteración de las mismas, tan sólo por el hecho de ser padre o madre cabeza de familia de un menor a quien tal decisión apenas en un cierto grado beneficiaría.
2.2.8. Por último, no es posible sostener que los artículos 314 numeral 5 y 461 del Código de Procedimiento Penal derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia.»
Con base en lo anterior, resulta oportuno reiterar que la mera condición de padre cabeza de familia no conlleva per se el reconocimiento del instituto de la prisión domiciliaria a su favor pues como viene de verse, no es esta la única condición que la normatividad impone, sino que adicionalmente a ello es necesario verificar si el delito por el que resultó condenado quien ostenta esta condición no es incompatible con el interés superior del menor porque le represente peligro para su integridad física o moral.
Sumado a lo anterior, en varias oportunidades la Sala19 ha señalado que el análisis de la gravedad del delito, de cara a determinar el posible peligro para la comunidad, no solo puede, sino que debe abordarse al momento de analizar el presupuesto subjetivo que para la concesión de la prisión domiciliaria consagra el citado precepto, análisis que condujo a los jueces del proceso a concluir en la necesidad de purgar la pena en establecimiento carcelario, en orden a preservar la seguridad de la comunidad.
Recuérdese que la Ley 750 de 2002 establece que el hombre o la mujer cabeza de familia tienen la posibilidad de cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en su domicilio siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1º de la normativa, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos20.
Del mismo modo, dejó de lado el profesional del derecho tener en cuenta la gravedad de la conducta juzgada, elemento advertido por los falladores para justificar que el aquí condenado no podía ser acreedor a la prisión domiciliaria en la medida en que esa circunstancia impedía un pronóstico favorable a su favor, aspecto que la Sala no puede dejar de considerar al confrontar el interés superior del menor con las condiciones personales del enjuiciado, la gravedad del delito y la propia seguridad del infante, que justifiquen la procedencia de la detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad.
En esa medida, si los juzgadores de instancia determinaron que el procesado debía cumplir la pena privativa de la libertad en un establecimiento carcelario, considerando las condiciones que rodeaban a su hijo menor y además la gravedad de la conducta punible endilgada y el peligro que representaba para la comunidad, la conclusión no puede ser otra a que no violó el artículo 1° de la ley 750 de 2002, que consagra el beneficio de la prisión domiciliaria para quien ostente la condición de padre cabeza de familia.
Finalmente, la Corte no considera necesario intervenir oficiosamente para efectos de examinar la posibilidad de aplicar por favorabilidad la Ley 1709 de 2014, respecto de los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria negados por las instancias, pues, precisamente, el artículo 32 de la nueva normatividad, que modifica el artículo 68-A de la Ley 599 de 2000 y se halla inescindiblemente ligado a los requisitos establecidos en los artículos 38 y 63 ibídem, advierte que estos beneficios no pueden otorgarse, entre otros, en «delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones».
Debido a que la Sala no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, en virtud del principio de limitación que gobierna este instrumento, a más de la inidoneidad sustancial del reclamo, se impone su inadmisión, sin que se advierta la necesidad de que se precise de fallo de fondo para el cumplimiento de alguno de los fines de la casación.
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 200521, a cuyas consideraciones se remite.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Manuel Barreto Tapiero.
Segundo. Contra esta decisión procede la insistencia, en los términos del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Tercero. En firme esta determinación, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folios 26 a 40 de la carpeta de segunda instancia.
2 Cfr. Folios 41 a 43 de la carpeta del proceso.
3 Cfr. Folio 40 de la carpeta de segunda instancia.
4 Cfr. Folios 8 a 12 de la carpeta del proceso.
5 Cfr. Específicamente folio 9 ibídem.
6 Cfr. Folios 8 a 12 ibídem.
7 Cfr. Folio 27 a 29 de la carpeta del proceso.
8 Cfr. Folios 24 y 25 de la carpeta de apelaciones.
9 Cfr. Folios 41 a 43 Ibídem.
10 Cfr. Específicamente folio 43 ibídem.
11 Cfr. Folios 42 y 43 ibídem.
12 Cfr. Folios 95 a 110 157 ibídem.
13 Cfr. Folios 26 a 40 de la carpeta de segunda instancia.
14 Cfr. Folio 53 del cuaderno del proceso. En realidad corresponde a la decisión de 16 de julio dentro del radicado referido por el demandante.
15 Articulo 235 numeral 1 de la Constitución.
16 Cfr. Folios 32 y 33 del cuaderno de segunda instancia.
17 Cfr. Folios 52 y 53 ibídem.
18 Cfr. CSJ. SP., 22 jul 2011, Rad. 35943.
19 Cfr. CSJ. AP, 29 sept. 2010, Rad. 34939, y CSJ. SP6699, 14 mayo 2014, Rad. 43524.
20 Cfr. CSJ. SP., 23 marzo 2011, Rad. 34784.
21 Cfr. CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322.