SP15925-2014(43385)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Magistrado  Ponente   

SP15925-2014  

Radicación     n°     43385   

(Aprobado Acta No.  397)   

          Bogotá  D.C.,  veinte (20) de noviembre  de dos mil catorce (2014).   

V   I   S   T   O  S   

Procede  la  Sala  a resolver el recurso de  casación  interpuesto  por  la  apoderada  de las víctimas Paulina Pimentel de  Meneses,  Sandra  Patricia  Meneses Pimentel, Mónica Yolanda Meneses Pimentel y  Liliana  María  Meneses  Pimentel, contra la sentencia de una Sala de Conjueces  del  Tribunal  Superior de Montería, mediante la cual revocó la dictada por el  Juzgado  Penal  del  Circuito  de  Cereté  (Córdoba),  que  condenó  a  José  Guillermo  Fernández Méndez por los delitos de homicidio simple, fabricación,  tráfico,  porte  o  tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones  agravado  y tentativa de hurto calificado, para en su lugar absolverlo de dichos  cargos.   

HECHOS  

         El  4 de febrero de 2011, siendo aproximadamente las 3:00 p.m., los  esposos  Gustavo  Meneses  Vesga  y  Paulina Pimentel de Meneses regresaban a su  residencia,  ubicada  en  el  barrio  La  Esperanza  del  municipio  de  Cereté  (Córdoba),  llevando  consigo  la última en mención la suma de $3.000.000 que  momentos  antes  habían  retirado de la entidad Bancolombia de dicha localidad,  cuando  fueron  interceptados  por un sujeto que utilizando un casco que cubría  su  rostro  se  apeó  de  una  motocicleta  de  color  negro conducida por otra  persona,  quien se dirigió hacia la mujer en el momento en que iba a ingresar a  la  vivienda,  pero  al  ver  que  su  acompañante  descendía  del  vehículo,  procedió  a  dispararle  a  éste  en  varias  ocasiones con arma de fuego tipo  revólver,  infligiéndole  heridas  que  le  ocasionaron la muerte, luego de lo  cual  huyó  del  lugar  en  la  moto  que  lo  esperaba  frente  al  sitio  del  suceso.   

         De  esos  hechos  se sindicó a José Guillermo Fernández Méndez,  miembro   de   la  Policía  Nacional,  en  razón  de  labores  investigativas.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

         1.  Con fundamento en lo anterior, el 12  de  julio  2011,  ante  el  Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de  Control  de  Garantías de Cereté (Córdoba), una vez declarada la legalidad de  la  captura  de  José  Guillermo  Fernández Méndez, impartida previamente por  autoridad  competente,  la  fiscalía  le  formuló  imputación  como  presunto  coautor     de     los     delitos     de    homicidio    simple    –art.   103   del   C.P.–,  fabricación,  tráfico,  porte  o  tenencia   de   armas   de  fuego,  accesorios,  partes  o  municiones  agravado  –art.  365,  num.  1º,  ibídem–   y   hurto  calificado      en      la      modalidad      de     tentativa     –art.      240,      inc.     2º,  ejusdem–; quien rechazó  los cargos.   

         Seguidamente,   a  instancia  de  la  fiscalía,  el  imputado  fue  afectado   con   medida   de   aseguramiento   de   detención   preventiva   en  establecimiento carcelario.   

         2.  Habiendo correspondido la actuación  al  Juzgado Penal del Circuito de Cereté (Córdoba), el 19 de diciembre de 2011  se  cumplió  la  audiencia  de  formulación de acusación, conforme al escrito  presentado  por  el  delegado del Fiscal General de la Nación, en la que fueron  reiterados  los cargos atribuidos en la formulación de imputación.     

         3.     Cumplidas    las    audiencias  preparatoria,  donde  se reconoció a las víctimas y a su apoderado judicial, y  de  juicio  oral,  el  11  de  octubre  de  2012  se dictó sentencia de primera  instancia  en la que se condenó al acusado José Guillermo Fernández Méndez a  la   pena  principal  de  244  meses  –20   años   y   4  meses–  de  prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el  mismo  término de la  privativa  de  la  libertad,  como  coautor  de los delitos de homicidio simple,  fabricación,  tráfico,  porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes  o   municiones  agravado  y  hurto  calificado  tentado,  y  le  fue  negada  la  suspensión  condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.   

         

         4.  Apelado el fallo por el defensor del  procesado  Fernández  Méndez,  en sentencia adiada 19 de diciembre de 2013, el  Tribunal   Superior  de  Montería  lo  revocó  integralmente,  absolviendo  al  mencionado  de  los  cargos  formulados  en  la  acusación  y, en consecuencia,  dispuso su libertad inmediata.     

         5.  Contra  la  anterior  decisión,  la  apoderada de víctimas interpuso recurso de casación.   

         6. Con auto del 8 de mayo de la presente  anualidad,  esta  Sala  admitió  la  demanda  de  casación  presentada  por la  representante  de  víctimas  y,  el 18 de septiembre siguiente, se verificó la  sustentación respectiva.    

SÍNTESIS    DEL  LIBELO   

         Con  fundamento  en  las  causales  segunda y tercera de casación,  previstas  en  el  artículo  181  de  la Ley 906 de 2004, el censor formula dos  cargos  contra  la  sentencia  del  Tribunal,  el  primero,  como principal, por  nulidad  y  el  segundo,  como  subsidiario,  por violación indirecta de la ley  sustancial  originada  en errores de hecho por falso juicio de identidad y falso  raciocinio.   

         En  sustento del primer cargo  por  nulidad,  señala que no obstante advertir el ad quem que el  fallo  apelado  carecía  de  motivación,  no invalidó la actuación, sino que  procedió  a  resolver el recurso, supliendo al juzgador de primera instancia en  la  argumentación,  con  lo cual trasgredió los principios de debido proceso y  juez  natural,  puesto  que  la  decisión revisada adolecía de dicho requisito  exigido   por   la   Constitución   y   la   ley   para  entenderse  legalmente  proferida.   

         Agrega  que  tal  vicio  es  insubsanable,  por  lo  cual  el  juez  colegiado  no podía, por sustracción de materia, resolver el recurso vertical,  ni  mucho  menos  enmendar  ese error sustancial sin vulnerar el debido proceso,  tanto  en  su  estructura como en las garantías debidas a las partes, pero como  lo    hizo,    desconoció    los    principios    de   legalidad   –art.   6º   de   la   Ley   906  de  2004–  y  juez  natural  –art.       19  ídem–,  amén  que  al  usurpar  el  Tribunal  la  competencia  de  la  primera  instancia, asumiendo la  sustentación  que  a  ésta  correspondía, limitó el acceso al «recurso  de  segunda  instancia»,  pues  contra      dicha      decisión      solo      procede      la     impugnación  extraordinaria.           

         En  esa  medida, solicita a la Corte casar el fallo recurrido y, en  su  lugar,  decretar  la  nulidad «de la sentencia de  primera  y segunda instancia, para que se motive la sentencia por el funcionario  que     profirió     la     decisión     [de    primer    grado]».   

         En    relación    con    el    segundo  cargo  por  violación indirecta de la ley sustancial  originada  en errores de hecho por falso juicio de identidad y falso raciocinio,  manifiesta  que,  de una parte, el juez colegiado tergiversó los testimonios de  Álvaro  Antonio  Gaviria Santos, quien presenció el desarrollo del hecho en el  que  resultó  muerto  su  padrino Gustavo Meneses Vesga, y del patrullero de la  Policía        Nacional        –Sijin– Einer  José  Tobio Lozano, quien realizó el reconocimiento en fila de personas con el  testigo  en  mención;  y,  de  otro  lado,  desconoció  las  reglas de la sana  crítica  en  la  valoración  de  los  testimonios  de  Álvaro Antonio Gaviria  Santos, Paulina Pimentel y Vladimir Salcedo Martínez.   

         Expresa   que  el  Tribunal  distorsionó  el  relato  del  testigo  presencial  Álvaro  Antonio Gaviria Santos, a consecuencia de lo cual le restó  credibilidad  a  la identificación que el citado hizo del atacante, puesto que,  de  una  parte,  en el fallo confutado concluyó que el mencionado no pudo haber  visto  el  rostro  del  homicida  debido  a que éste llevaba puesto un casco de  motociclista,  pero  soslaya  que  dicho declarante afirmó que previó al fatal  suceso  se  cruzó  en  la vía con una motocicleta en la que se movilizaban dos  personas,  una  de  las cuales, el parrillero, no tenía puesto el casco, por lo  que  pudo ver su rostro cuando casi lo atropellan, sujeto que luego vio disparar  contra  su  padrino;  y,  de otra, el juez colegiado aseveró que Gaviria Santos  aceptó  haber visto una fotografía del incriminado previo al reconocimiento en  fila  de  personas,  cuando éste no hizo tal afirmación, si no precisamente lo  contrario.  Tales  yerros,  la  libelista  los  estima trascendentes, pues de no  haberse  presentado, dice, el Tribunal habría concluido que el testigo sí pudo  reconocer   al  agresor,  luego  habría  confirmado  la  decisión  de  primera  instancia.            

         Añade   que  respecto  del  patrullero  de  la  Policía  Nacional  –Sijin–  Einer  José  Tobio  Lozano,  quien  realizó  el  reconocimiento  en fila de personas con el testigo Gaviria Santos,  en  el  que  éste  señaló  al acusado como el autor del homicidio, el ad quem  también  distorsionó  su  testimonio, ya que aseguró que el policial admitió  en  su  declaración  haber mostrado al supranombrado un mosaico de fotografías  del  encartado  Fernández  Méndez,  luego  de  lo  cual  se  llevó  a cabo el  susodicho  reconocimiento  en  fila  de  personas, cuando éste en realidad nada  dijo  al  respecto.  Error  que,  señala,  llevó  al  ad quem a restarle valor  probatorio  a  dicho  medio  de  convicción  y  a revocar el fallo condenatorio  proferido por el a quo.      

         Asimismo,  expone que el falso raciocinio recayó en la valoración  de  los  testimonios  de  Álvaro Antonio Gaviria Santos y Paulina Pimentel, por  cuanto  al  estimarlos  el  Tribunal  trasgredió  los  postulados  de  la  sana  crítica,  en  particular  las  reglas  de la experiencia, ya que «no  puede  justificar  que  Álvaro  Gaviria  no vio porque Paulina  Pimentel  no  observó»,  cuando  la realidad es que  cada  uno  de los mencionados testigos vio un momento diferente del suceso, cada  uno  tenía  diversos  ángulos  de  visión  y,  por  ello,  su percepción fue  diferente,    luego    no    podía   restarle   credibilidad   al   dicho   del  primero.   

         Y  en  relación con el testigo Vladimir Salcedo Martínez, traído  por  la  defensa,  aduce  que  tal  yerro  de estimación probatoria se presenta  porque  a  pesar  de  que el mencionado no pudo precisar si el día y la hora en  que  ocurrieron  los hechos juzgados, el acusado Fernández Méndez estuvo en su  casa  buscando  a  sus  hijos  para  que supuestamente le prestaran un dinero, a  partir  de tal declaración el ad quem puso en duda si el incriminado participó  en los delitos por los cuales fue acusado.      

         Así  las cosas, pide a la Corte casar la sentencia recurrida y, en  su  lugar,  «proferir  la  de  reemplazo», que considera debe ser de carácter condenatorio.   

INTERVENCIONES    EN    LA    AUDIENCIA  PÚBLICA   

1. Apoderada de víctimas:  

En   relación   con   el   primer  cargo,  principal,  de  nulidad,  sostiene   que   éste   se   origina   en   que   el   Tribunal  «suplanta»  al  a  quo,  puesto  que  no  obstante   destacar   la   «inexistencia»  de  motivación  en la decisión proferida por este último, no  adoptó  los  correctivos  del  caso,  valga  decir,  decretar  la nulidad de la  actuación  para  que  se  retrotrajera  hasta  el momento de dictar el fallo de  primer  grado,  y  se  motivara como lo impone la Constitución y la ley, con lo  cual  le  generó  un  perjuicio a las víctimas, en tanto impidió que frente a  una   sentencia  debidamente  motivada  se  hubieran  interpuesto  los  recursos  legales.   

Trae  a colación jurisprudencia de la Sala  –CSJ  AP,  15 Sep. 2010,  Rad.  33661– para señalar  que  un  vicio  de  tal  naturaleza  no  puede  ser  desconocido, ni mucho menos  superado,  sino que se impone como único remedio la declaratoria de nulidad, ya  que  no  se  trata de un simple acto irregular, sino de uno que afecta el debido  proceso,  pues  sin  motivación no existe decisión judicial y, por contera, se  desconocen  la  garantía  del  juez  natural  y  los  derechos de la víctima a  impugnar   la   sentencia   de   primer   grado,   así   como   las  reglas  de  competencia.   

         

En     cuanto     al     segundo   reproche,   subsidiario,  por  errores  en  la  valoración probatoria, manifiesta la demandante que el ad quem  ignora   que   el  testigo  tiene  unas  particularidades  intrínsecas  que  lo  determinan   al   momento   de  evocar  los  hechos  percibidos,  es  decir,  la  individualidad  del  testimonio,  que  es precisamente la que se desconoce en el  fallo  de  segundo  grado,  en  el  que  se  pretende su homogeneidad, ya que al  valorarlos   exige  que  los  testigos  hayan  visto,  evocado  y  declarado  lo  mismo.   

         Añade  que  el  yerro  de  apreciación  recae en el testimonio de  Álvaro  Antonio Gaviria Santos, quien dijo haber visto al parrillero de la moto  con  la  cabeza  descubierta  cuando se acercaba al lugar donde se encontraba el  interfecto,  circunstancia  que  posteriormente  le  permitió  identificarlo en  diligencias  de  reconocimiento  fotográfico y en fila de personas, pero cuando  el  juez  colegiado  coteja  su  dicho  con  otro  testigo que está en un lugar  distinto  y  en  un  momento  posterior,  concluye  que  el dicho de aquel no es  creíble.   

         Luego  de  citar apartes de la decisión CSJ SP, 31 Jul. 2013, Rad.  40634,  la  recurrente solicita a la Corte casar la sentencia confutada para, en  primer  lugar, decretar la nulidad de la actuación y, en consecuencia, regresar  la  actuación  al  juez de primer grado con la finalidad de que motive el fallo  y,  en  forma subsidiaria, en caso de no acceder a la primera petición, se case  la  decisión  impugnada  dado  que  «carece de todo  sustento  jurídico  o  procesal,  por  la  equivocación  del  Tribunal  en  la  valoración de los testimonios».   

         2. Fiscalía General de la Nación:   

         La  Fiscal 8ª Delegada ante esta Corporación, en relación con el  primer cargo, expone que si  bien  la  sentencia  de primera instancia contiene una sustentación sucinta, en  ella  se  incorpora el fundamento fáctico y jurídico de la responsabilidad del  acusado  Fernández Méndez respecto de las conductas punibles por las que se le  acusó y condenó.   

         Agrega   que  las  falencias  advertidas  por  el  Tribunal  en  la  sentencia  de  primer  grado,  se  refieren  al  análisis probatorio, y no a la  ausencia  de  motivación  de  dicha  decisión,  al  punto  de  que  en  varias  oportunidades  cuestiona  la falta de precisión de la prueba en la que el a quo  funda la responsabilidad penal del procesado.   

         Dice  que  en  lo relacionado con el homicidio, el fallo de segunda  instancia  destacó  la  supuesta  omisión  en  que  habría  incurrido el juez  singular  al  valorar  parcialmente  la  prueba, omitiendo el análisis de otros  testimonios  que  permitían  concluir la falta de certeza sobre la comisión de  dicha conducta por parte del incriminado.   

         Destaca  que  no  se  advierte  la  irregularidad  que  plantea  la  representante  de  víctimas  en  torno  a  la vulneración de los principios de  legalidad  y  juez  natural,  pues  la  competencia  del Tribunal al conocer del  recurso  de  apelación  le  facultaba  para efectuar el estudio integral de las  pruebas  practicadas en el juicio oral, en tanto ese fue el debate propuesto por  los   recurrentes,   luego   el   cargo   por   nulidad   no   está  llamado  a  prosperar.   

         En     cuanto     a     la     segunda  censura,   por   violación   indirecta  de  la  ley  sustancial,  manifiesta  que  de  la  estimación  de los testimonios de Álvaro  Gaviria  Santos,  Juan  Rafael Ramos Sánchez y José Julián Soto Paternina, el  ad  quem concluyó que las contradicciones existentes entre el dicho del primero  y  el  de  éstos, le restaban credibilidad a aquel, particularmente en cuanto a  la  identificación  del  acusado  como  copartícipe de los delitos juzgados, y  destacó  la  importancia  que  en  su  sentir tienen los testimonios de los dos  últimos  en  mención,  concretamente  en  cuanto  a  tres puntos en los que no  coinciden  con la declaración de Gaviria Santos: (i) el color de la motocicleta  en  que  se  movilizaban los agresores; (ii) la modalidad de huida; y, (iii)) la  posibilidad de observar el rostro del agresor.   

         En  relación  con el último aspecto, estima la Delegada que el ad  quem  incurrió  en  un error de apreciación porque tergiversó el contenido de  la  declaración  de  Gaviria Santos, puesto que éste, en las dos declaraciones  que  rindió durante el juicio oral, fue enfático en señalar que pudo observar  la   cara   del  agresor  instantes  previos  al  hecho  fatídico  y  no,  como  equivocadamente  lo  señala  el  Tribunal,  cuando  huía del lugar después de  perpetrar el crimen.   

         Resalta  que  durante  la  sesión del juicio oral de 16 de mayo de  2012,  cuando  la  fiscalía  le preguntó al testigo si había observado quién  disparó  a  su  padrino,  éste  puso  de presente que fue en dos ocasiones: la  primera,  cuando  se  cruzó  con  la  motocicleta  en la mitad de la calle y el  parrillero  tenía  el  casco  en la cabeza, pero no le ocultaba el rostro; y la  segunda,  después de disparar contra su padrino, momento en el que ya se había  puesto el casco y no se le veía la cara.   

         Añade   que   luego,  en  el  desarrollo  de  los  interrogatorios  efectuados  por  fiscalía  y  defensa, el testigo en mención fue reiterativo y  consistente  al  manifestar  que  vio  en  dos  oportunidades  a  la persona que  disparó  contra Meneses Vesga, inicialmente cuando, estando el declarante en la  mitad  de la calle, pasó frente a él en la moto de parrillero y como se estaba  acomodando  el  caso  pudo observar su rostro; y posteriormente cuando, después  de  disparar, se lo quedó mirando y como tenía el caso puesto no pudo verle la  cara,   pero   sí   lo  reconoció  por  las  prendas  de  vestir  que  llevaba  puestas.   

         Expone  que  es  claro que el testigo Gaviria Santos nunca dijo que  vio  el  rostro  del agresor cuando huida del sitio de los hechos, sino que pudo  hacerlo  antes  de  que aquel le propinara los disparos a la víctima, cuando se  cruzó  con los agresores en la calle en momentos en que iban en la motocicleta,  y      vio      al      parrillero      con      el     casco     «guindado» sobre su cabeza.   

         Esa   equivocación,   anota   la   fiscal   destacada   ante  esta  Corporación,   incidió  en  la decisión del ad quem, pues restó mérito  probatorio  a  la  versión  del testigo Gaviria Santos, quien fue el único que  detalladamente  narró  los  instantes  previos  al  ataque  de que fue víctima  Meneses Vesga.   

         Adicionalmente,  advierte un error trascendente de raciocinio en la  forma  en  que  el  Tribunal confrontó lo dicho por varios testigos del suceso,  llegando  a  una conclusión errada, debido a que desconoció las circunstancias  particulares  en que cada uno de los deponentes habría percibido su desarrollo,  incluso refiriéndose a momentos diferentes.   

         En  ese  sentido,  considera  la  delegada  que  se  trasgredió el  postulado  lógico  de identidad, haciéndolo valer respecto de objetos diversos  para  concluir la ausencia de credibilidad de la declaración de Gaviria Santos,  específicamente  cuando  el  juez colegiado cuestionó la posibilidad que éste  tuvo   de  observar  los  rasgos  físicos  del  agresor,  pues  equivocadamente  consideró  que  existía  una contradicción entre sus manifestaciones y las de  la  viuda  y  los  otros dos testigos, quienes afirmaron que no vieron el rostro  del  atacante porque tenía un casco que lo cubría, cuando su verdadero sentido  es  que lo narrado corresponde a diferentes percepciones, es decir, a momentos y  circunstancias  distintas;  en  otras palabras, agrega, se trata en este caso de  declaraciones  complementarias,  porque  cada  uno  de  los  testigos narró una  sucesión  cronológica  de  hechos,  dependiendo del momento en que entró a la  escena y del lugar de ubicación.   

         Manifiesta  que  en  un primer momento el declarante Gaviria Santos  vio  la  cara  del  atacante  porque  tenía  el casco sobre la frente, antes de  ejecutar  el  hecho  y, luego, en un segundo momento, el mencionado y los demás  testigos  vieron  al  homicida  con  el  casco  protegiéndole el rostro, cuando  disparaba y posteriormente huía del lugar.   

         La  Delegada  añade  que  otro yerro del Tribunal corresponde a la  distorsión  de  los  testimonios  de Gaviria Santos y Eider José Tobio Lozano,  cuando  se  afirma  en  la  sentencia recurrida que el reconocimiento en fila de  personas  que  realizó el primero perdió consistencia porque previamente se le  mostró  un  mosaico  de  fotos  del acusado Fernández Méndez, utilizando para  ello  los  archivos  fotográficos  de recursos humanos de la Policía Nacional,  institución  a  la  que el mencionado pertenecía para la época del suceso, ya  que  al  verificar integralmente los registros de la audiencia de juicio oral no  se  encontró  una manifestación de esa naturaleza por parte de los mencionados  declarantes.   

         Anota  que  lo  que  dijo  el patrullero Tobio Lozano, encargado de  llevar  a  cabo  el  reconocimiento en fila de personas efectuado por el testigo  Gaviria  Santos,  fue  que  con  posterioridad  al  señalamiento  que  hizo  el  mencionado,  procedió  a  elaborar  un álbum fotográfico de dicha diligencia.  Cosa  distinta, dice la fiscal, es que, según se extrae de las declaraciones de  los   citados,   al   inicio  de  la  investigación  se  hubiera  realizado  un  reconocimiento   fotográfico   por   el   mismo   testigo   como   método   de  identificación  legalmente  permitido,  en  cuyo  desarrollo  se le exhibió un  álbum  con  siete  fotografías,  entre  las  cuales  estaba  una  del acusado,  obtenida  de  los archivos de la Policía Nacional, pero jamás se afirma que al  testigo  se  le  hubiera  presentado  un  mosaico  de fotos del acusado, como lo  aseguró el Tribunal para restarle credibilidad a su dicho.   

         Considera  que  el  ad  quem  no  podía  derivar ausencia de valor  probatorio  del  reconocimiento  en fila de personas o del testimonio de Gaviria  Santos,  a partir de una diligencia previa de reconocimiento fotográfico que se  llevó  a  cabo  durante  la fase de indagación preliminar, pues ninguna de las  parte  adujo irregularidad en su práctica y la fiscalía surtió dicho trámite  atendiendo  a  lo  previsto  en  el  artículo  252  de  la Ley 906 de 2004, sin  perjuicio  del  posterior  reconocimiento  en  fila de personas que establece el  inciso final de la referida norma.   

         Aduce  que el Tribunal no explicó esa afirmación tan trascendente  para  la decisión y dedujo que ese hecho, la exhibición de un mosaico de fotos  del  procesado  Fernández  Méndez a Gaviria Santos antes del reconocimiento en  fila  de  personas,  fue  aceptado  como  cierto por el policía judicial que lo  llevó  a  cabo  y  por el propio testigo, cuando ello nunca ocurrió, es decir,  carece  de  sustento  en  la  prueba  testimonial  que  fue  citada  por el juez  colegiado y es producto de su tergiversación.   

         Además,  resalta  que  esa  Corporación  pasó  por  alto que aun  cuando  se  hubiera  presentado tal irregularidad, la misma habría sido saneada  cuando  en  la audiencia de juicio oral, de manera expresa y directa, el testigo  Gaviria  Santos señaló al acusado como la persona que segó la vida de Meneses  Vesga,   confirmando   el   señalamiento   que   hizo  en  las  diligencias  de  identificación   realizadas   por   la  fiscalía  en  la  fase  investigativa,  reconocimiento  que  afirma,  adquiere entidad probatoria durante el juicio oral  al   integrarse  con  el  testimonio  respectivo,  según  lo  ha  precisado  la  jurisprudencia    de   esta   Sala   –radicados  26276 de 2007, 28935 de 2009 y 37391 de 2014– que se encarga de citar.   

         Expresa  que  en el caso concreto la declaración de Gaviria Santos  posee  una  relevancia  incriminatoria  sólida,  porque  sin dubitación alguna  narra  las  circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que el aquí inculpado  actuó  como  autor  material  de  la  muerte  violenta  de  Meneses Vesga, y lo  identificó  como  tal.  Luego,  señala,  la  equivocación  del  ad  quem  fue  trascendente,  toda  vez que de no haber incurrido en ella habría concluido que  existió  un  reconocimiento   claro  y  directo  realizado  por un testigo  presencial  de  los  hechos  respecto de la persona responsable y, por tanto, la  sentencia condenatoria no hubiese sido objeto de revocatoria.   

         En  ese  orden,  considera  que  debe  prosperar  el  segundo cargo  propuesto  por  la  representación  de las víctimas, por lo cual solicita a la  Corte  casar  la  sentencia  recurrida y, en su lugar, dejar en firme la condena  dictada  por  el Juzgado Penal del Circuito de Cereté en contra del incriminado  Fernández Méndez.   

         3. Defensor del procesado.   

         Manifiesta  que  entiende  el  interés  de las víctimas de que se  esclarezca  la  muerte  violenta  del  señor Meneses Vesga, pero ello, dice, no  significa  que el acusado no tuviera también la oportunidad de que, por vía de  impugnación  de  la  sentencia  de primer grado, dicha decisión fuera revisada  por el superior.      

         En  cuanto  al  primer cargo   por  nulidad,  estima  que  la  recurrente  descontextualiza  la  sentencia  de  segundo  nivel,  con  la  evidente  intención  de  que  la Corte  verifique  un  presunto vicio e invalide el trámite, ello porque al cotejar las  citas  que  se  hacen  en el libelo, se toman solo algunos apartes del fallo del  Tribunal,  buscando así dejar sentado que se quejaba de la falta de motivación  del  fallo  de  primera  instancia,  lo  que,  afirma,  no  es cierto, porque la  sentencia  del  a  quo  recoge  todo  el análisis de la prueba practicada en el  juicio  oral,  luego no hay violación del debido proceso ni de la garantía del  juez   natural,   concentrándose  el  juez  colegiado  en  resolver  los  temas  propuestos  en  la  apelación  formulada  por  la  defensa, frente a la cual la  representación  de  las víctimas tuvo oportunidad de referirse al descorrer el  respectivo traslado a los no recurrentes.   

         Considera  que,  en  últimas,  lo  pretendido  es  que se anule la  actuación  para que el juez de primer grado pronuncie un fallo condenatorio con  fundamento  en  la motivación que demanda la apoderada de las víctimas, con lo  cual  se  violentaría  el  principio  del  non bis in  ídem,  pues  se  terminaría juzgando al acusado dos  veces por el mismo hecho.   

         En  punto  del  segundo cargo  por  violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios  de  identidad  y raciocinio, señala que todo el discurso plasmado en la demanda  pretende  que la Corte solamente revise las consideraciones que tuvo el Tribunal  para  apreciar el testimonio de Álvaro Antonio Gaviria Santos, desconociendo la  impugnante  que  lo  que hizo el ad quem fue valorarlo en conjunto con lo demás  medios de prueba producidos en el juicio oral.   

         Destaca  que  el  juez  colegiado se dio a la tarea de examinar, en  primer  lugar,  todo  lo  que  tenía que ver con las conductas punibles por las  cuales  fue  acusado su defendido, y dentro de ese ejercicio valorativo hizo una  revisión  exhaustiva  de  lo que sucedió en el juicio oral. Anota que la carga  de  la prueba le correspondía a la Fiscalía General de la Nación, por lo cual  considera  que  será  esta Corporación la que determine si dicho ente cumplió  con  la  obligación  que  constitucional  y  legalmente  tiene asignada, que es  finalmente el aspecto que se reprocha al ad quem.   

         Cuando  se  afirma  en  la  sentencia  de  segundo  grado que no se  demostraron  los  elementos de los tipos penales objeto de la acusación, es esa  la  amonestación  que  el Tribunal le hace a la fiscalía, porque era a ésta a  la  que  correspondía  probar los hechos de la acusación, luego si no lo hizo,  como  lo  propuso  la  defensa  en  la  apelación del fallo de primer nivel, no  podía  el  juez  plural,  producto  de  la  valoración  probatoria,  arribar a  decisión diferente a la absolución.   

         Sostiene  que  la  demandante  y  la  fiscalía pretenden fincar el  juicio  de responsabilidad en  un solo testigo, esto es, en Gaviria Santos,  quien  supuestamente  fue  la  persona  que  en  el  momento  de los hechos pudo  identificar  al  agresor  de  su  padrino,  pero  ocurre que al confrontar dicho  testimonio  con  los de Juan Rafael Ramos Sánchez, José Julián Soto Paternina  y   Paulina  Pimentel,  esposa  del  obitado,  y  quien  lo  acompañaba  cuando  ocurrieron  los hechos, el ad quem advirtió que esta última fue categórica en  afirmar  que  el  agresor tenía puesto un casco de motociclista que le impedía  ver  su  rostro  e  identificarlo,  y  así  lo  confirman  los  otros  testigos  mencionados,  luego  esa  estimación en conjunto de la prueba fue la que llevó  al   juez   de  segundo  grado  a  revocar  el  fallo  condenatorio  de  primera  instancia.   

         En  cuanto  al reconocimiento en fila de personas, indica que desde  la  apelación  de  la  sentencia  de primer grado, la defensa abordó el tema y  llamó  la  atención  sobre  la manera como se llevó a cabo, ya que el acusado  fue  veladamente  señalado con los gestos del servidor de la policía judicial,  lo  que  motivó  la  constancia  dejada  por  el  defensor  en el momento de la  diligencia.  Además,  señala,  en  su  formalización como prueba en el juicio  oral,  al ser aportada por el uniformado que la practicó, se escucha claramente  en  el audio cuando la fiscal del caso le dice al testigo cómo debe responder o  completar  la  respuesta  a  una  pregunta que le hace la defensa, lo cual tiene  incidencia  frente  al  reconocimiento  que  el  testigo  hizo del acusado en el  juicio oral.   

         En   consecuencia,   pide   a   la  Corte  no  casar  la  sentencia  impugnada.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

         

         La  Sala  iniciará  el  estudio  de fondo de los cargos propuestos  contra  la  sentencia  del  Tribunal  Superior de Montería, abordando en primer  término  el  referente a la nulidad postulada por la apoderada de víctimas, en  observancia  del  principio  de  prioridad  que regula el recurso de casación y  luego  se  adentrará en el análisis de los reparos por violación indirecta de  la  norma  sustancial  derivada  de  errores  de hecho en la apreciación de las  pruebas, tal como fue propuesto en el libelo.   

         1. Nulidad por violación del debido proceso.   

         

         La  representante  de  las  víctimas  postula  el  cargo principal  amparada     en     la     causal     segunda    de    casación    –art.  181,  num 2º, de la Ley 906 de  2004–,   por   cuanto  considera  que  no  obstante adolecer el fallo de primer grado de motivación en  relación  con  la  responsabilidad penal del acusado José Guillermo Fernández  Méndez  en  los  delitos  objeto  de la acusación, el ad quem, pese a advertir  dicha  falencia,  no  invalidó  la actuación, sino que procedió a resolver la  impugnación,         «suplantando»  en  la  labor  argumentativa  al  a  quo,  pero concluyendo, al  contrario  de  este último, que de la valoración probatoria emergía un estado  de  duda  insuperable  respecto  del  compromiso  penal  del  supranombrado, que  imponía    su   absolución   en   aplicación   del   principio   in  dubio pro reo y, por ende, revocó la  decisión de primer nivel.    

         1.1  En relación con el tema fundamento  de  la  censura, se ofrece oportuno recordar que la Corte ha sido reiterativa en  sostener   la   obligación  de  los  funcionarios  judiciales  de  motivar  sus  decisiones,  en  tanto  ello se constituye en una garantía-deber inherente a un  Estado  Social  y  Democrático  de  Derecho,  que,  de una parte, se erige como  elemento  basal de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, y,  de   otro  lado,  permite  controlar  la  arbitrariedad  judicial,  asegurar  la  imparcialidad  del juez y amparar el principio de legalidad, amén de que de ese  modo  se  dan a conocer los argumentos –fácticos,        probatorios        y       jurídicos– en que se sustentan aquellas, con lo  cual     se     garantiza     el     cabal     ejercicio    del    derecho    de  contradicción.       

         Vale  la  pena  citar  lo que al respecto consideró la Sala en CSJ  SP, 24 Jul. 2013, Rad. 36448, donde dijo:    

Pues  bien,  frente  al  tema  objeto  de  controversia  es  oportuno  recordar  que  la Corte ha  sido                   persistente1    en   sostener   que   la  motivación  de las decisiones judiciales constituye un elemento esencial de los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y  de  defensa,  a  la vez que una  prerrogativa  de los ciudadanos, pues se trata de un deber inherente a un Estado  Social  y  Democrático de Derecho mediante el cual se controla la arbitrariedad  judicial.   

Acerca  de  la  obligación  de motivar las  decisiones  judiciales,  la  Corte  ha  puntualizado2  que  ese  era  un  principio  contenido  en  el  artículo 163 de la Constitución de 1886, el cual pese a que  no  fue  reproducido  en  la  Carta Política de 1991, doctrina y jurisprudencia  reconocen  que  constituye  un pilar fundamental del derecho a un debido proceso  (Constitución  Política de 1991, artículo 29), habida cuenta que comporta una  garantía  contra  el  despotismo  de los funcionarios, a la vez que se erige en  elemento  de  certeza  y  seguridad  para  efecto  de  ejercitar  el  derecho de  impugnación  por  parte  de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes  en el trámite judicial.   

En efecto, la motivación de las decisiones  judiciales  hace  realidad el derecho que les asiste a los sujetos procesales de  conocer  los  supuestos  fácticos,  las  razones  probatorias  concretas  y los  juicios  lógico  jurídicos  sobre  los  cuales  el  funcionario  construye  la  declaración  de justicia contenida en su pronunciamiento, prerrogativa que a su  vez  hace posible ejercer control sobre el proceso, pues permite identificar los  puntos  que son motivo de discrepancia, a efectos de dinamizar los mecanismos de  impugnación establecidos por el legislador.   

De  lo anterior se desprende como carga del  operador  jurídico,  no  solo  en  la  sentencia,  sino en las providencias que  resuelvan   aspectos   de   fondo,  referirse  a  todos  los  hechos  y  asuntos  sustanciales  planteados  por los sujetos procesales (Ley 270 de 1996, artículo  55),  con  indicación expresa y concreta de las razones fácticas, jurídicas y  probatorias  que  respaldan  el  sentido  de  la  determinación  adoptada en la  respectiva providencia.   

Obsérvese  que  el artículo 3° de la Ley  600  de  2000,  en  su condición de norma rectora, impone a los funcionarios el  deber  de  motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos  procesales,  mandato  reiterado  en los artículos 170 y 171 del mismo compendio  normativo,  al  establecer  que  la  confección  de  las  sentencias  y  de las  decisiones  interlocutorias  debe  contener  la fundamentación suficiente junto  con   la   mención  de  los  recursos  a  través  de  los  cuales  puedan  ser  controvertidas.  Y  en  el código que regula el llamado sistema acusatorio (Ley  906  de  2004),  sus  artículos  10,  12,  161  y  162 “…establecen que las  providencias  judiciales  no  pueden  ser  una  simple  sumatoria  arbitraria de  motivos  y  argumentos,  sino  que  requiere  una  arquitectura de construcción  argumentativa  excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad  y     hacia     los     sujetos     procesales”3.   

De  acuerdo con el sentido y alcance de las  aludidas  fuentes  normativas,  es  claro que el deber de motivar no se entiende  cumplido  con  la  simple  y  llana expresión de lo decidido por el funcionario  judicial,  pues  constituye  exigencia  infranqueable  “la  indicación clara,  expresa  e  indudable  de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los  preceptos  aplicados  en  cada  asunto, como que no de otra manera se garantizan  los  derechos  de  los  sujetos  procesales,  a  la  vez que se hace efectivo el  principio  de  imperio  de  la  ley,  esto  es, de sometimiento de los jueces al  ordenamiento               jurídico”4.   

En  punto de la garantía de motivación de  las  decisiones,  y  con ella del debido proceso, el artículo 170 de la Ley 600  de  2000  señala los requisitos que deben contener los fallos, entre los cuales  figura  “la  valoración  jurídica  de  las  pruebas en que ha de fundarse la  decisión”  y  “la  calificación  jurídica  de  los hechos”, de donde se  desprende  que  si  la  sentencia  carece  de motivación, o esta es incompleta,  ambigua,  equívoca  o  soportada  en  supuestos  falsos,  no sólo quebranta el  derecho  de los intervinientes en el proceso a conocer sin ambages el sentido de  la  decisión,  sino  que también imposibilita su controversia a través de los  medios  de  impugnación,  con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al  debido  proceso,  que  en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo  306  del estatuto procesal penal constituye causal de invalidez de la actuación  viciada.   

De ahí que cuando en casación se aspira a  quebrar  la  declaración de justicia expresada en el fallo por trasgresión del  debido  proceso a consecuencia de vicios en la fundamentación, al recurrente le  corresponde   precisar   qué   aspectos  sustanciales  debida  y  oportunamente  propuestos  a  los  juzgadores  de  primero  y  segundo  grado  dejaron  de  ser  resueltos,  y  si  tales  defectos  ocurrieron  a  consecuencia de alguna de las  siguientes    situaciones    decantadas    por   la   jurisprudencia5  como  causa  enervante por falta de motivación de la sentencia:   

a) Ausencia absoluta de motivación, que se  presenta  cuando  el  fallador  no expone las razones de orden probatorio ni los  fundamentos lógico jurídicos en los cuales sustenta su decisión;   

b)  Motivación incompleta o deficiente, la  cual  se  configura al omitir el juzgador el análisis de alguno de aquellos dos  aspectos,  o  porque los motivos aducidos son insuficientes para identificar las  causas  en  las  que  se  sustenta  el  fallo, o porque se dejan de examinar los  alegatos  de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el  problema jurídico concreto;   

c) Motivación ambivalente o dilógica, que  se  presenta  cuando  el  juez incurre en contradicciones en la parte motiva que  impiden  desentrañar  el  verdadero  sentido  de  la  sentencia  o  las razones  expuestas  en  ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la  resolutiva; y   

d)  Motivación falsa o sofística, la cual  tiene  lugar  cuando  a  través de una valoración incompleta o deformada de la  prueba  se  construye  una  realidad  diferente  al  factum,  el  juez se aparta  abiertamente  de la verdad probada, para llegar así a conclusiones abiertamente  equívocas.   

Las  tres  primeras  constituyen errores in  procedendo  y  son  enjuiciables  a  través  de la causal tercera de casación,  en  cuanto  su  prosperidad  implica  la  nulidad del  pronunciamiento  a  efecto  de  corregir  el  yerro  y  garantizar  el  adecuado  ejercicio  del derecho de contradicción, en tanto que  la  última,  como  vicio  de  juicio o in iudicando, es atacable por vía de la  causal  primera  cuerpo  segundo,  toda  vez  que  su  prosperidad  implica  emitir  el  correspondiente  fallo sustitutivo.   

         1.2   De   acuerdo   con   las   reglas  interpretativas  antes trascritas, le correspondía a la demandante demostrar el  supuesto  vicio en el que afirma incurrió el juez de primer grado, valga decir,  la  absoluta  falta  de motivación de la sentencia proferida en esa instancia y  luego  evidenciar cómo dicha circunstancia, no obstante ser advertida por el ad  quem,  fue soslayada por éste en el fallo de segundo grado, al punto que en vez  de   declarar   la   nulidad   por  violación  al  debido  proceso,  optó  por  «suplantar»  al inferior  funcional  en  dicha labor argumentativa, con el agregado de que en esa tarea le  produjo  un  perjuicio  a las víctimas en la medida en que revocó la condena a  consecuencia        de        la        valoración        probatoria        que  realizó.              

         Sin  embargo,  la  representante  de  víctimas recurrente resignó  acreditar  el  primer  supuesto, esto es, la alegada inexistencia de motivación  en  la  decisión  proferida  por  el  a  quo,  pues  en vez de identificar qué  aspectos  sustanciales  y  en  relación  con cuál o cuáles conductas punibles  dejaron  de  ser  resueltos  en la sentencia de primer nivel, se limitó a citar  algunos  apartes del fallo del Tribunal, donde, en su parecer, queda evidenciada  la situación anotada.    

         Si  bien  en  la  referida  decisión  el  juez  colegiado reprocha  «la falta de prueba, he (sic) incluso la ausencia de  argumentación  por parte de los sujetos procesales con respecto a la existencia  de  este  delito  [fabricación,  tráfico,  porte o tenencia de armas de fuego,  accesorios,  partes o municiones agravado]», que a su  juicio   derivó   en  «una  sentencia  condenatoria  huérfana   de   motivación  en  cuanto  a  esta  conducta  punible»,  lo  cierto  es  que  ni  la  mentada  falta  de motivación se  presenta  en  el  fallo  de primer grado, ni esa es la verdadera percepción del  Tribunal,     no     obstante     así     lo     sugieran    las    expresiones  citadas.      

         En  relación  con  el último aserto, puesto que así lo revela la  propia  argumentación del ad quem, éste en últimas critica al juez de primera  instancia  porque  dio  por  demostrado  el tipo objetivo de la conducta punible  contra  la  seguridad pública, sin contar con prueba que acreditara el elemento  normativo   que   lo   integra,   referido   a  la  ausencia  de  «permiso  de  autoridad  competente»  en  cabeza  del  acusado  Fernández  Méndez  para  el porte de armas de fuego tipo  revólver,  como  el  que  fue utilizado para segar la vida de Meneses Vesga, de  donde  se  sigue  que  sí  existió  motivación  en la decisión del a quo, es  decir,  se  identifican  las  razones  en  que  se  sustenta,  aunque  no sea la  argumentación ideal o acertada.      

         Vale  la pena trascribir algunos apartes del fallo del Tribunal que  evidencian la situación anotada anteriormente, cuando expone:   

Para el caso en estudio, es evidente que el  juzgador  dedujo  la  existencia  del  delito de fabricación, tráfico, porte o  tenencia  de  armas  de  fuego, accesorios, partes o municiones, por encontrarse  demostrado  que la muerte del señor Gustavo Adolfo Meneses Vesga se produjo por  los   disparos   que  le  hiciera  su  atacante  con  un  arma  de  fuego.    

    

Una   inferencia   en   ese   sentido  es  completamente  equivocada,  pues  como  ha quedado suficientemente explicado, es  necesaria   la   prueba  del  elemento  normativo  exigido  por  el  tipo  penal  –“sin   permiso   de  autoridad  competente”–  para que ésta pueda ser atribuida a su autor.     

         Lo  mismo  acontece  respecto  del  ilícito  de tentativa de hurto  calificado,  frente  al  cual  en  la  decisión  de segundo grado se afirma que  «la   falta   de   motivación   de   la  sentencia  recurrida…no   permite   conocer   los   argumentos  fácticos,  jurídicos  y  probatorios  que le sirvieron al juez de primera instancia para concluir que era  necesario    condenar    al   señor   Fernández   Méndez   por   este   hecho  punible»,  pero a continuación censura al a quo por  su  falta  de  rigor  en el análisis lógico de la prueba indiciaria, en la que  reconoce  se  sustenta  la  decisión  de  primera  instancia  que  condenó  al  procesado  como  coautor  del  conato de delito contra el patrimonio económico,  luego  contrario  a  la  aseveración trascrita, el Tribunal sí identificó los  motivos  en  que se funda dicha declaratoria de responsabilidad y, por ende, mal  puede    sostenerse    la   absoluta   falta   de   motivación   del   referido  fallo.   

         Surge  necesario  citar al ad quem, que sobre el punto en cuestión  dijo:   

Por lo anterior, y haciendo un análisis en  conjunto  de  todos  los argumentos analizados de manera general en la sentencia  recurrida,  podemos  suponer  que  en  la  construcción de la prueba indiciaria  utilizada  en  el  presente  caso,  se tuvieron en cuenta los siguientes hechos:  como   hechos   indicadores,   Primero:  las  informaciones  sobre  la  presunta  vinculación  del  procesado  Fernández  Méndez  con  una banda de fleteros, y  Segundo:  que  minutos  antes  de  haber  sido  atacada, la víctima y su esposa  habían  retirado  la  suma  de  3  millones  de  pesos de la entidad financiera  Bancolombia.   

De  las  dos  circunstancias señaladas, el  Juez  Penal  del  Circuito   de  Cereté  infiere  que  el acusado atacó a  disparos  al  señor Gustavo Meneses [Vesga] porque su intención era apoderarse  del  dinero  que este último había retirado del Banco, sin embargo el juzgador  no  expone la regla o reglas utilizadas para hacer tal raciocinio, ni se vale de  otros  elementos  de  prueba  para  soportar  dicha  conclusión, simplemente se  limita  a  inferir de esas dos circunstancias, que esa fue la razón que motivó  el homicidio del señor Meneses Vesga.       

(…)  

En  el  caso  que  nos  ocupa,  las pruebas  aportadas,  practicadas  e  incorporadas, se limitaron a demostrar la existencia  de  los  hechos  indicadores,  sin  embargo  no  son  suficientes para hacer una  inferencia  razonable  de que en efecto ocurrió el hecho indicado, esto es, que  la  intención  o  el propósito de quien atacó y acabó con la vida del señor  Meneses  Vesga, fue hurtarle el dinero que la víctima había retirado del Banco  minutos   antes   de  ocurridos  los  hechos.  Podemos  afirmar,  en  gracia  de  discusión,  que  esta inferencia es apenas una causa posible del ataque del que  fuera  víctima  el  señor  Meneses  Vesga,  pero  de ninguna manera se podría  concluir,   con   las   pruebas   obrantes   en  el  proceso,  que  necesariamente  esa  fue la causa de los  hechos   que   hoy   son  juzgados.      

         Situación  bien  distinta  es  que en criterio del juez colegiado,  según  surge  de la anterior cita, el a quo incurriera en errores de raciocinio  en  la  construcción  de  los  indicios  que derivó en contra del incriminado,  concretamente  en  la  inferencia  razonable,  elemento  integrante  del  juicio  lógico   deductivo   característico   de   proposiciones   de  ese  jaez,  que  eventualmente    configuraría    un    error    in  iudicando,   que   no  in  procedendo,  por  falsa  motivación, atacable por la  senda de la violación indirecta de la ley sustancial.    

         De  otra  parte,  aun  cuando  no pueda calificarse la decisión de  primer  grado  como  un  arquetipo de lo que debe ser una sentencia penal, dadas  las   falencias   que   se   advierten   en  la  construcción  de  los  juicios  lógico-jurídicos,  tampoco puede afirmarse, como lo pretende la libelista, que  aquella  adolece  de una absoluta falta de motivación o que ésta es incompleta  o ambivalente.   

         En   efecto,  en  el  fallo  cuestionado  el  juzgador  de  primera  instancia  encontró  demostrada  la  materialidad  de  los  delitos  objeto  de  acusación  y juzgamiento, a partir de pruebas legalmente practicadas y aducidas  en  el juicio oral, tales como el acta de inspección a cadáver y el informe de  necropsia  practicados  al occiso Gustavo Meneses Vesga, de los cuales dedujo su  fallecimiento  violento a causa de las heridas ocasionadas por proyectil de arma  de  fuego  tipo revólver, con lo cual dejó resuelto dicho aspecto en relación  con  las  conductas  punibles  de  homicidio  y  fabricación, tráfico, porte o  tenencia  de  armas  de  fuego,  accesorios,  partes o municiones agravado; y en  cuanto  al  ilícito  contra el patrimonio económico, su existencia la derivó,  como   lo   destacó   el   Tribunal,  de  dos  circunstancias  probadas  en  la  investigación,  de  una  parte, que los esposos Meneses Pimentel momentos antes  del  fatal  suceso  habían  retirado  una apreciable suma de dinero de un banco  local  y,  de  otro  lado,  la  actividad delincuencial del procesado Fernández  Meneses   como   miembro  de  una  banda  criminal  dedicada  al  «fleteo»,   modalidad   de   hurto  que  consiste  en  despojar  a clientes o usuarios de entidades financieras afuera de  éstas, justo después de retirar dinero.   

         Sobre el aspecto en mención el juez a quo dijo:   

…se  encuentra que la fiscalía probó la  existencia  de  la  conducta  punible  de  homicidio  con el acta de inspección  técnica  a  cadáver y con el informe de necropsia practicada al occiso Gustavo  Meneses  Vesga,  en los que se indicó que su muerte se produjo…a consecuencia  de heridas por proyectil de arma de fuego.   

(…)  

…la  pérdida  de la vida, ocurrida en la  forma  como  aquí  se  conoció, utilizando arma de fuego y para despojar a las  personas  de  su  dinero acabado de retirar de una entidad bancaria de la ciudad  es injusta (…).    

         Y  en  cuanto a la responsabilidad del procesado Fernández Méndez  en  el  referido concurso de delitos, el juzgador de primer nivel tuvo en cuenta  la   declaración  de  Álvaro  Antonio  Gaviria  Santos,  a  quien  le  otorgó  credibilidad  por  haber  sido  testigo  de  excepción  de  los  hechos, ya que  presenció  todo  el  acontecer  delictivo,  desde  los  instantes previos hasta  cuando  los  agresores  huyeron del lugar, por encontrarse muy cerca de donde se  presentó,  apuntalada  por la versión de oficiales de la institución policial  que    vincularon   al   acusado   con   actividades   criminales   –«fleteo»– en el municipio de Cereté; mientras  que,  de  otra  parte,  desestimó  la  capacidad demostrativa de algunos de los  testigos  de  descargo,  entre  ellos,  Jesús  Evelio  León  Pacheco  y Miguel  Celestino  Coneo,  miembros  de  bandas  criminales  que  operan  en la región,  quienes  señalaron  a  integrantes  de  una  de  tales  organizaciones como los  supuestos  autores  de  las conductas punibles juzgadas, en un intento por sacar  avante la tesis de la defensa.       

         Para  responder a los cuestionamientos de la casacionista, conviene  al  caso  que  se  resuelve  citar  lo  que sobre el punto expuso el fallador de  primera instancia:    

[Álvaro Antonio Gaviria Santos] afirmó sin  dubitación  alguna,  que  rememoraba  con  precisión  a uno de los hombres que  mataron  a  su  padrino  y  lo reconoció en variadas ocasiones, iniciando desde  momentos  antes  de que ocurriera la acción delictual; siguió viéndolo cuando  escucha  los  disparos y en ese momento corre hacia el vehículo de su padrino y  se  lo  encuentra  de  frente,  llevando  aún  el  arma en la mano, con la cual  acababa   de  dar  muerte  a  su  padrino;  y  por  último,  cuando  en  varias  oportunidades  lo  reconoció  en fila de personas como el hombre que en la sala  de  audiencias  respondió  al  nombre  de  José  Guillermo Fernández Méndez,  señalándolo  con  certidumbre  como la persona que el día del evento disparó  indiscriminadamente contra su padrino.   

(…)  

Se  reitera,  lo escuchado por los testigos  Jesús  Evelio  León  Pacheco y Miguel Celestino Coneo en sentido probatorio no  supera  a  lo  apreciado  directamente  por  Álvaro  Antonio Gaviria Santos, ni  supera  tampoco  a  lo  esgrimido  por el Coronel de la Policía Héctor Enrique  Páez  Valderrama  y  el  Mayor  Jorge  Iván  Arbeláez  Mejía,  quienes  como  directores  y  superiores de[l] [acusado] José Guillermo Fernández Méndez, lo  mantenía  vigilado  por la trayectoria criminal que llevó a vincular su nombre  a  las  actividades  de  fleteo en el municipio de Cereté, dedicándose ellos a  aconsejarle  que  se guiara por el camino correcto y se apartara de la amistades  que   no   le   favorecían   a   su   labor   policial   desempeñada  en  esta  localidad.       

         Y remató diciendo:   

El  testimonio  de  Álvaro Antonio Gaviria  Santos  le  ofrece total crédito al despacho, ya que la tranquilidad con la que  expuso  lo  vivido  por él, permite asegurar sus grandes capacidades de memoria  con  las  que  en efecto logró identificar plenamente en el curso del proceso y  en  el juicio oral a José Guillermo Fernández Méndez, e hizo clara referencia  al  procesado  con  la  certeza  más  allá de toda duda de quien efectivamente  presenció el momento en que dieron muerte a Gustavo Meneses Vesga.   

         Surge   patente   entonces,   como   atinadamente  lo  destacó  la  representante   de   la  fiscalía  ante  esta  Corporación,  que  pese  a  las  deficiencias  argumentativas  del  fallo y al hecho cierto de que el a quo dejó  de  lado  la  valoración  de  parte  de  la  prueba  testimonial traída por la  defensa,  entre  otros  los  testimonios  de  Juan Rafael Ramos Sánchez y José  Julián  Soto  Paternina,  ello  en  manera  alguna configura el vicio en que se  sustenta  el  reproche  por nulidad postulado por la representante de víctimas,  dado  que,  como  se  dejó visto, el juzgador de primera instancia expuso, así  fuera  de  manera  sucinta  y  desordenada,  las razones fácticas, jurídicas y  probatorias  en  que se sustenta la decisión de condena, al punto que el propio  Tribunal,   no   obstante   echarlas  de  menos,  las  logró  identificar  para  criticarlas             y             apartarse             de             tales  raciocinios.         

         En consecuencia, el cargo no prospera.   

         2. Violación indirecta de la ley sustancial.   

         

         Como   cargo  subsidiario, bajo la égida de la causal tercera  de  casación  –art. 181,  num   3º,  de  la  Ley  906  de  2004–,  la  demandante  denuncia  que el ad quem incurrió en errores de  hecho en la apreciación de la prueba.   

         El  primero  de  tales  yerros  lo  concreta  en un falso juicio de  identidad   por  distorsión  de  la  prueba,  el  cual  dice  recae  sobre  las  declaraciones  del  testigo  presencial  Álvaro  Antonio  Gaviria  Santos y del  servidor  de  la policía judicial Einer José Tobio Lozano, quien llevó a cabo  el  reconocimiento  en  fila  de  personas  realizado  por  el  primero  de  los  mencionados.   

         2.1 El error que propone la apoderada de  víctimas  es  de aquellos denominados de contemplación objetiva, y se presenta  cuando  el  juzgador  al  apreciar un medio probatorio lo hace decir algo que no  expresa  o menos de lo que encierra, valga decir, modifica o altera su contenido  material, bien porque lo tergiversa, cercena o adiciona.   

         En  punto de la distorsión de la prueba, lo que acontece es que el  fallador  «trastoca su contenido, valga decir, da una  interpretación  errónea a lo expresado por el testigo, otorgándole un alcance  equivocado    a    lo    que   la   prueba   objetivamente   muestra»6,   mientras  que  cuando  el  contenido  material  de  aquella  se  desfigura  porque  el  juzgador suprime apartes o hace agregados trascendentes a  lo  que el medio probatorio realmente dice, asignándole un alcance objetivo que  no  tiene,  también  se  configura  el  falso  juicio  de  identidad,  pero por  mutilación o adición, en su orden.   

         2.1.1 Se procede a determinar si el juez  colegiado,  al  apreciar  los  testimonios  de  Álvaro Antonio Gaviria Santos y  Einer  José  Tobio Lozano, en efecto trocó su contenido material, es decir, lo  que  uno  y  otro  manifestaron  en  su  diferentes  declaraciones realizadas en  desarrollo  del  juicio  oral,  y  a  consecuencia,  ya  de  cercenarlos  ora de  adicionarlos,  que  no de tergiversarlos, arribó a conclusiones equivocadas que  incidieron  de  manera  relevante en la declaración de justicia contenida en el  fallo  confutado,  es  decir,  en la absolución del acusado Fernández Méndez,  como  a  continuación  pasa  a  explicarse.         

         Uno  de  los  aspectos  de  la  sentencia  de  segundo grado que al  unísono  critican  la  representante  de víctimas y la Fiscal Delegada ante la  Corte,  es  que  en  sus  motivaciones  se  demerita  la  capacidad suasoria del  testimonio  de Gaviria Santos en cuanto tiene que ver con la identificación que  el  mencionado  logró  hacer  del agresor de Gustavo Meneses Vesga, su padrino,  cuando  se  produjo  el lamentable suceso, bajo la consideración de que ello no  pudo  ser  posible  dado que el autor de los disparos mortales llevaba puesto un  casco   cerrado  de  motociclista  que,  obviamente,  impedía  ver  su  rostro,  circunstancia  esta  referida  por  otros testigos presenciales del hecho, entre  los    cuales    relaciona   a   dos   transeúntes   ocasionales   –Juan  Rafael  Ramos  Sánchez y José  Julián  Soto Paternina– y  la    esposa    del    interfecto    –Paulina           Pimentel          de          Meneses–.        

         Con  el  fin de evidenciar la existencia del yerro en cuestión, es  necesario citar lo que sobre el punto dijo el Tribunal:    

La  inconsistencia  planteada  es  de  tal  relevancia,  que  no solo pone en duda la modalidad de la fuga de los atacantes,  sino  que además, le resta credibilidad a la supuesta identificación hecha por  el  testigo Gaviria Santos, pues acordémonos que el testigo afirma que reconoce  al  acusado como la persona que le disparó a su padrino porque le vio el rostro  el  día  de  los hechos, cuando se cruzaron y se vieron de frente al momento en  que  el  victimario  huía  del  lugar  de  los  hechos  corriendo en dirección  contraria por donde huyó el conductor de la motocicleta.   

En  este  instante  del  análisis  cobra  importancia  el  testimonio  de  la  señora Paulina Pimentel Tolosa de Meneses,  quien  afirma  categóricamente que no le fue posible ver el rostro del atacante  de  su esposo, aun cuando lo tuvo muy cerca de ella, porque éste llevaba puesto  un  casco  blanco completamente cerrado, situación de la que también dieron fe  los  dos  testigos  mencionados [Juan Rafael Ramos Sánchez y José Julián Soto  Paternina].   

         Ahora  bien,  en  la  declaración  rendida  en  el  juicio oral en  sesión     del    16    de    mayo    de    20127,  sobre  el  devenir  de  los  hechos  y,  en  particular,  sobre  la oportunidad que tuvo de ver el rostro del  agresor, el testigo Gaviria Santos dijo:   

…en ese momento llegó mi papá, mi papá  me  estaba  entregando  el  carro porque yo tenía que irme para Montería a las  2:00  a  2.30,  rápido,  iba  llegando  mi padrino y mi madrina, mi madrina iba  manejando,  mi  padrino  iba de copiloto, mi padrino intentó parar al frente de  la  casa,  pero  como  ellos  viven  en  la  esquina,  medio  se detuvieron pero  siguieron  y  voltearon en la esquina…yo quedé en la mitad de la calle porque  yo  iba  cruzando,  cuando  pasó  una moto y de repente se bajó, pararon en la  esquina,  se  bajó  un tipo, se metió por la mitad de los dos árboles grandes  que  hay  ahí,  ya  mi  madrina  se  había bajado, estaba llegando a la puerta  cuando  se  escucharon  los  disparos (…). Cuando yo  iba  pasando  por  la  calle… yo estaba parado en la mitad de la calle, en ese  momento  pasa  una moto que casi me lleva a mí, y el tipo tenía el casco en la  cabeza,  no  le tenía puesto, lo tenía así (…). Las descripciones que yo di  fueron  de la persona que yo vi que iba atrás (…)8.  Un  tipo más o menos alto,  trigueño,  no  blanco  ni  oscuro, ni grueso, ni gordo, ni flaco (…). El tipo  llevaba  una  camisa negra y tenías unas rayas así blancas, que el tipo cuando  suena  el  primer  disparo,  el tipo que se mete entre los dos árboles a llegar  donde  mi  madrina,  el no alcanza a llegar, pero el escucha el tiro y empieza a  disparar  hacia mi padrino, ya cuando el vio que mi madrina se va y se mete para  allá  donde  mi  padrino, el tipo no sabía si correr  para  donde mi padrino o para acá, y de repente se me queda mirando9  y  siguió  caminado  por  la  vera  o  sea  por todo el andén de la calle del otro lado de  donde   cae   mi   padrino   (…).  Preguntado  por  la  fiscalía:  En  cuántas  oportunidades  pudiste observar directamente a esta  persona.  Contestó:  Cuando  pasó en la moto y cuando se me queda viendo, pero  cuando   él   se   me   queda   viendo   él   tenía   el   casco…ya  había  disparado…10yo  creo  que  era  un revólver, creo yo, no sé (…). Preguntado  por  la fiscalía: Esta persona era de las que iba en la motocicleta. Contestó:  Sí  fue  el  que se bajó de atrás… [llevaba] un casco blanco, la camisa esa  negra   y   ya…iba   atrás   de   parrillero   (…).   Preguntado   por   la  fiscalía:  Tú  alcanzaste  a ver a esta persona las  características  de  su  rostro. Contestó: Cuando se estaba poniendo el casco,  al  frente  mío  que  casi  me  llevan  ahí,  que  yo estaba en la mitad de la  calle.11  (…) Preguntado por la fiscalía: Álvaro tu señalaste que esta  persona    llevaba    un    casco.    Contestó:    Sí.   Preguntado   por   la  fiscalía:  Dígale  al señor juez cómo llevando un  casco,  tú  pudiste  observar su rostro. Contestó: Es que lo que pasa yo (sic)  estoy  en  la mita de la calle, ya, o sea, usted sabe que la calle la divide una  línea  por  la  mitad, antes de llegar allá yo esto estoy ahí y la persona se  venía        acomodando        el       casco12…  yo  voy caminando, y el  tipo  como  que  no  pensaba que yo iba a caminar por ahí, el tipo hace así, y  el  del  casco  poniéndoselo me ve, pero el casco no  estaba  puesto,  el casco lo llevaba como “guincha” digo yo, así, él se lo  estaba  acomodando,  por eso que yo doy descripciones.  (…)   Preguntado   por  la  fiscalía:  La  segunda  oportunidad  cuál  fue.  Contestó:  Ah, cuando él dispara, que dispara y sale  corriendo  y  se  queda  mirándome…pero ya en ese momento sí tenía el casco  (…).13   

         Y  en  el  interrogatorio  directo  formulado  por  el defensor del  procesado,  en  sesión  del  juicio  oral  del  18  de mayo de 201214,  sobre el  punto en cuestión el testigo dijo:   

Preguntado por la defensa: Recuerda en qué  lugar  y a qué hora ve usted por primera vez a los señores que usted cuenta le  causaron  la muerte a su padrino. Contestó: Lugar, al  frente  de  la casa, por la mitad de la calle; hora, podrían ser de 2:30 a 3:00  de   la   tarde   (…)15. Preguntado por la defensa:  Aproximadamente  durante  cuánto  tiempo  observó  usted  a los señores de la  moto.  Contestó:  lo  que  se  demora uno viendo cuando una persona pasa por al  frente  de  uno.  (…)  Preguntado  por la defensa: En algún momento alguno de  esos  dos  señores  se  subió  o  se  bajó  el casco. Contestó: Cuando  iba  llegando  que  yo  lo  vi,  fue  haciendo  esto, el de  adelante  lo  llevaba puesto…cuando yo lo vi, cuando yo voy pasando, cuando la  moto  pasa por al frente, lo veo haciendo esto, de otra manera no podría dar la  descripción  de  esa  persona (…). Juez: Espere un momentico señor defensor,  es  que  como  no  tenemos video, hay que decir que cuando el testigo dice «iba  haciendo  esto»,  tiene  colocadas  las  manos  en  la cabeza y las mueve hacia  atrás  y  adelante como si estuviera tratando de colocarse el casco en forma de  «guincha»   como   el   mismo   lo   dijo   ayer16. Preguntado por la defensa:  Después  de  los  disparos alguno de los de la moto pasó por al lado de usted.  Contestó:  Por al frente mío, ¿a qué distancia? como de a aquí a…de pared  a  pared…Pasaron  dos  en  una  moto  antes  de los  disparos17  (…).  Preguntado por la defensa: Después de los disparos pasó  alguno  por  frente  de  usted: Contestó: Después de  los   disparos   pasa  el  tipo  por  al  frente…llevaba  un  arma.18   

         De  la  elemental  labor  de  confrontación  entre  lo que dijo el  testigo  Gaviria  Santos y lo que entendió el Tribunal, a la Corte no le ofrece  dificultad  advertir  que  en  el  fallo  confutado  no se fue fiel al contenido  objetivo  de  sus  declaraciones,  a  consecuencia  de  la  mutilación  en  que  incurrió   el  juez  colegiado  al  apreciarlas,  puesto  que  omitió  apartes  relevantes  de  ellas, como aquellos en el que el testigo en mención manifestó  de  manera clara e insistente que instantes previos a la acción criminal en que  fue  muerto  su padrino Gustavo Meneses Vesga, cuando se disponía a dirigirse a  la  residencia  de  éste  que  está ubicada a escasos metros de la suya, en el  momento  en  que  cruzaba  la calle, se topó con una motocicleta que transitaba  por  allí,  en  la  que  iban dos sujetos, uno de los cuales, el parrillero, no  llevaba    puesto    el    casco,    sino    que    lo   tenía   «guindado»  en  la  cabeza, valga decir,  suspendido  en  esa  parte  del  cuerpo porque «se lo  estaba  acomodando»,  luego  como  el  casco  no  le  ocultaba   el   rostro   pudo  ver  sus  características  físicas,  situación  favorecida  por la escasa distancia a la que lo vio pasar, tan cerca que casi lo  atropella.   

         Esa  circunstancia, expresada sin ambages por Gaviria Santos en las  declaraciones  que  rindió  en  el  juicio  oral,  al ser contextualizada en el  relato  que  del  desarrollo  de  los  hechos  hizo,  permite  concluir  que  el  mencionado  vio  en  dos  oportunidades al agresor de Meneses Vesga, tal cual lo  destacan  la  demandante  y  la  Delegada  de  la  Fiscalía: la primera, cuando  cruzaba  la  calle  en  dirección a la casa del obitado, momento en el que pudo  ver    el    rostro   del   «parrillero»   de   la   motocicleta   porque  no  llevaba  el  casco  puesto  ocultándole  el  rostro;  y  la  segunda,  luego  de  que ese mismo sujeto, que  además       individualiza       por       su      vestimenta      –camisa  negra  con  rayas  blancas  y  casco  del  mismo  color–,  disparó  en  varias oportunidades contra su padrino y se dio a la fuga, momento  para  el  cual  el referido declarante reconoce que el atacante llevaba el casco  puesto   y,   por   tanto,   cubierta   su   cara.        

         La  alteración  del  contenido  material del testimonio de Gaviria  Santos  en  la  que  incurrió  el  ad  quem,  tuvo  incidencia dramática en la  determinación  de  su  poder  suasorio,  toda vez que el juez de segundo grado,  contrario   a   lo  que  había  advertido  el  a  quo,  consideró  ausente  de  credibilidad   el  relato  de  los  hechos  que  realizó  el  supranombrado  y,  particularmente,  inverosímil  que  hubiera tenido oportunidad de ver el rostro  del  homicida,  no obstante que en sendos reconocimientos fotográfico y en fila  de  personas,  lo  identificó  como el aquí acusado José Guillermo Fernández  Méndez,  amén  de  que  en el juicio oral también lo señaló sin dubitación  alguna   como  el  autor  de  los  disparos  que  segaron  la  vida  de  Meneses  Vesga.        

         Otra  mutación del mismo testimonio que se denuncia en la demanda,  es  la relacionada con que el Tribunal afirmó en el fallo recurrido que Gaviria  Santos  declaró  que  previamente  a la diligencia de reconocimiento en fila de  personas  le  fue exhibido un mosaico de fotografías del incriminado Fernández  Méndez,  por  lo  cual  se  concluyó que la identificación que allí hizo del  citado   como   autor   del  concurso  de  delitos  juzgados  no  tiene  ningún  valor.   

         Sobre el punto en la sentencia confutada se dijo:   

Finalmente,  aprovecha  la  Sala para hacer  mención  a  una  prueba,  que a pesar de ser una de las pocas que fue tenida en  cuenta  en  la  decisión recurrida, carece del valor probatorio suficiente para  desvirtuar   la   presunción   de  inocencia  del  acusado,  nos  referimos  al  reconocimiento  en  fila  de personas, que en consideración de esta colegiatura  perdió  consistencia  desde  el momento en que se permitió, previamente a ella  –hecho  aceptado  por el  testigo  Álvaro  Antonio  Gaviria Santos y por quien dirigió la diligencia, el  agente   Einer   José   Tobio  Lozano–,  le fue mostrado al testigo un mosaico de fotos de[l] [procesado]  JOSÉ  GUILLERMO  FERNÁNDEZ  MÉNDEZ,  incluso  utilizando  para ese efecto los  archivos     fotográficos     de    recursos    humanos    de    la    Policía  Nacional.       

         Mientras  que  en sesión de 16 de mayo de 2012 del juicio oral, al  respecto el testigo Gaviria Santos expresó:   

Preguntado  por  la  fiscalía: Tú hiciste  reconocimiento   en   fila  de  personas.  Contestó:  Sí.  Preguntado  por  la  fiscalía:  Reconociste  ahí  alguna  persona  como la que ejecutó ese día el  hecho.  Contestó:  Sí.  Preguntado  por la fiscalía: Hiciste señalamiento de  ella.        Contestó:        Sí,       sí.19  (…).  Preguntado  por la  fiscalía:  Habías visto tú a esa persona en otro momento diferente a ese día  4      de      febrero.      Contestó:      No.20   

         Y  en  sesión  de  18  de  mayo siguiente del debate oral, Gaviria  Santos   respondió  a  los  cuestionamientos  de  la  defensa  relativos  a  la  diligencia de reconocimiento en fila de personas, así:   

Preguntado  por  la  defensa:  Antes  de  usted hacer el reconocimiento fotográfico, vio alguna  foto  de  José  Guillermo Fernández Méndez. Contestó: No. No lo había visto  en    ningún   otro   lado.   Preguntado   por   la  defensa: Antes del reconocimiento en fila de personas  vio   alguna   foto   de   José   Guillermo   Fernández   Méndez.  Contestó:  No.    Preguntado   por   la   defensa:  Antes  del  reconocimiento  fotográfico  usted  observó  algún  álbum  donde  había  diferentes  fotos.  Contestó: No. Yo solamente vi varias  fotos  ahí  y reconocí a la persona y ya. Preguntado  por  la  defensa:  Antes  del  reconocimiento  en  fila  de  personas  usted  se  entrevistó  con algún policía judicial. Contestó: Policía llaman a los así  de  verde…no, yo entré a la cárcel y en la cárcel  me  recibió  un muchacho, pues de la Sijin, y me hizo entrar a un cuarto y ahí  me  encerraron  ahí,  oscuro ahí, un  calor ahí, a esperar que mostraran  unos  tipos.  Preguntado  por  la  defensa:  Antes de  declarar   en   este   juicio   usted   rindió   algunas  entrevistas,  algunas  declaraciones  en forma de entrevista a algún policía judicial. Contestó: No,  pues solamente de este tema hablé cuando me llevaron  a  ver  las fotos y cuando me tocó ir a la cárcel, y  ya,  de  resto  no  había  vuelto a hablar del tema pues con nadie.21   

         Surge  patente  entonces,  que  el ad quem puso en boca del testigo  Gaviria  Santos palabras que nunca dijo durante las declaraciones que rindió en  el  juicio  oral,  pues  lo  que  el  mencionado  refirió  es  que previo a los  reconocimientos  fotográficos  y  en  fila  de  personas  que realizó, ante la  policía  judicial  y  en  la  cárcel  municipal, respectivamente, no   le   fue   mostrada   o   exhibida  fotografía  o  álbum  fotográfico  del  procesado  José Guillermo Fernández  Méndez,  limitándose  en  la primera diligencia a reconocer la fotografía del  agresor  de  su  padrino en un conjunto de varios retratos que le fueron puestos  de  presente,  mientras  que en el segundo procedimiento lo identificó entre un  grupo  de  personas  que  le  fueron  mostradas  por  un servidor de la policía  judicial,  valga  decir,  todo  lo  contrario a lo que se afirma en la sentencia  impugnada.   

         El  yerro  advertido  por esta Corporación sin lugar a dudas tiene  trascendencia   en   la  determinación  de  la  capacidad  demostrativa  de  la  declaración  de  Gaviria Santos, puesto que llevó al Tribunal a afirmar que el  reconocimiento  en  fila  de  personas, parte integral de su testimonio y que le  imprimía  fuerza  a  su  relato  de  los  hechos,  carecía  de  «valor  probatorio»,  lo  que  condujo a  descartarlo  como  prueba fehaciente de la responsabilidad del incriminado en el  concurso  de  delitos  por  el que se le acusó y, por ende, a absolverlo de los  mismos.   

         Pero  no  fue  el  único vicio de contemplación objetiva  en  que  incurrió  el  juez  colegiado  en  cuanto  al pluricitado procedimiento de  identificación,  tal como lo destacan la casacionista y la Fiscal Delegada ante  esta  Corporación,  pues  a  fin de apuntalar el aserto sobre la poca o ninguna  confiabilidad  que  le  mereció el reconocimiento en fila de personas realizado  por  Gaviria Santos, debido a la supuesta exhibición previa de fotografías del  incriminado  Fernández  Méndez,  adveró  que así lo había corroborado en su  declaración  el  servidor  de  la  policía  judicial Einer José Tobio Lozano,  quien lo dirigió.     

         Para  evidenciar el yerro de apreciación del juez colegiado, basta  reseñar  lo  que  sobre  el  punto  en  cuestión dijo el mentado declarante en  sesión  del  16  de mayo de 2012 del juicio oral, cuando fue interrogado por la  fiscalía, así:   

…Preguntado por la fiscalía: Patrullero  Einer  Tobio  dígale  al  señor  juez si usted reconoce el documento que se le  pone  de  presente.  Contestó: Si señora. Preguntado por la fiscalía: Dígale  al  señor  juez de qué se trata, qué es. Contestó: Un acta de reconocimiento  en  fila  de  personas  y un álbum fotográfico del mismo procedimiento. (…).  Preguntado  por  la  fiscalía:  Señor  Einer  Tobio hágale al señor juez una  ilustración   de   lo   que   contiene   este  documento,  es  decir,  acta  de  reconocimiento  en  fila de personas. Contestó: Bueno, la autorización de este  documento  se  hizo el día 18/07 de 2011 por orden de la Fiscal 15 Seccional…  y  se  lleva  a  cabo  el  día  1º de septiembre de 2011 a las 15:50 horas, se  llevó  a cabo por el suscrito funcionario de policía judicial en presencia del  señor  defensor  del  imputado…  también  estuvo la presencia del ministerio  Público…  lógicamente  el  testigo  Álvaro  Antonio Gaviria Santos… en el  reconocimiento  en  fila participan… siete personas, entre esas el imputado, y  se  enumeran  en  este  caso  del  1  al  7… se escogieron las personas que se  asemejaban  a  él…  y  en  la Cárcel Nacional Las Mercedes donde se llevó a  cabo   la   diligencia…   el  señor  testigo  pues  lógicamente  estuvo  aparte  de  las  personas cuando se ubicaron, cosa que los  viera  ni  antes  ni  después  del reconocimiento, se  lleva  a  cabo  dicho  reconocimiento  y  éste en dos  ocasiones  identifica  o  señala  al señor José Guillermo Fernández Méndez,  reconociéndolo  así  como  la  persona  que  dio  o que disparó en contra del  señor  Gustavo  Meneses  Vesga, luego de que se hace  esta  diligencia se deja de presente el acta y se hace un álbum fotográfico de  dicha  diligencia,  que  es  la  que  tengo  aquí.22      

         Y  el  mismo  servidor  de  la  policía  judicial, al responder el  interrogatorio  directo  formulado  por  la defensa en sesión del 18 de mayo de  2012 del juicio oral, expresó:   

…Preguntado por la defensa: Hizo  usted,  dirigió  usted  algún  reconocimiento fotográfico.  Contestó:  Si  señor.  Preguntado  por  la defensa:  Quiénes  aparecían  en  él…  qué  fotos  aparecían  en  el reconocimiento  fotográfico.  Contestó:  Aparecían siete fotografías, entre esas la de José  Guillermo  Fernández  Méndez,  pero  de  los  otros  no  recuerdo los nombres.  Preguntado  por  la defensa: De dónde obtuvo usted la  fotografía  de José Guillermo Fernández Méndez. Contestó: La fotografía se  obtuvo  de los archivos de la base de datos de la Policía Nacional.23   (…).  Preguntado  por  la  defensa:  Que  otra  diligencia  en  particular  aparte del  reconocimiento  fotográfico dirigió usted en el proceso contra José Guillermo  Fernández  Méndez.  Contestó:  el  reconocimiento en fila de personas. (…).  Preguntado  por  la  defensa: Explique cómo organizó usted ese reconocimiento,  en  detalle  desde  que  lo  programó  con  la  señora  fiscal  y hasta que lo  realizaron.  Contestó:  Bueno, una vez obtengo la orden para reconocimiento con  la  doctora,  con  la  señora  fiscal,  contacto  a la procuraduría, al señor  defensor  del  imputado…  procedo  a citar a los intervinientes… para que se  realice  la diligencia en la Cárcel Nacional Las Mercedes con el imputado aquí  presente.  Preguntado  por  la defensa: Con qué testigo hizo el reconocimiento.  Contestó:   Con   el   señor  Álvaro  Gaviria.  Preguntado  por  la  defensa:  Antes de ese reconocimiento en fila usted entrevistó  alguna   vez   al   testigo:  Contestó:  Si  señor.  Preguntado  por  la defensa: Cuántas veces. Contestó. Una sola vez. Preguntado  por  la  defensa:  Durante  la  entrevista al testigo  usted    le    mostró    alguna    foto.   Contestó:   No   señor.24   

         Es  claro  que  en  las anteriores trascripciones el servidor de la  policía  judicial Einer José Tobio Lozano, encargado de realizar pluralidad de  actos  investigativos en la presente actuación, entre ellos los reconocimientos  fotográfico  y en fila de personas, nunca  manifestó  que  previo a la realización de tales procedimiento,  en   particular  de  este  último,  cuya  acta  y  álbum  fotográfico  fueron  incorporados  al  juicio  oral  como  prueba  No.  2 de la fiscalía, le hubiera  exhibido  al  testigo  Gaviria  Santos  una  fotografía  del acusado Fernández  Méndez.   

         Por  el  contrario,  lo que se advierte en sus exposiciones, es que  el  policial Tobio Lozano se esmeró para que el referido procedimiento  de  identificación  se llevara a cabo con todas las garantías debidas al procesado  Fernández  Méndez  y, especialmente, evitar que previo a su desarrollo Gaviria  Santos  tuviera  oportunidad  de  observar  a  quienes  conformaban  el grupo de  personas  dentro  de  las cuales estaba el supranombrado, tal como lo corroboró  el  testigo  que  iba  a  efectuar  el  reconocimiento,  quien  señaló  en sus  declaraciones  que  antes  de  proceder a ello fue encerrado en un cuarto oscuro  «a  esperar  que  mostraran  unos  tipos»,  lo  cual  explica  por  qué cuando el funcionario de policía  judicial  fue inquirido por el defensor, negó categóricamente haber exhibido a  Gaviria    Santos    una    fotografía    antes    de    la    diligencia    en  mención.           

         De  lo  anterior  se  sigue que el Tribunal adicionó el testimonio  del  mentado servidor, esto es, lo puso a decir lo que materialmente no expresa,  para  así  sostener  su  tesis  de  que  el  reconocimiento en fila de personas  realizado  por  el  pluricitado testigo presencial no era digno de credibilidad,  porque  antes  de  hacerlo  se le mostró una fotografía del incriminado y, por  ende,  necesariamente  lo  iba  a  identificar,  pero  dicha  exhibición  nunca  ocurrió.             

         2.2   Dentro  del  mismo  reproche  por  violación  indirecta  de  la  norma  sustancial,  la representante de víctimas  postula  en  el  libelo  un  error  de hecho por falso raciocinio en el que dice  incurrió  el  ad  quem  al  desconocer  las  reglas  de  la  experiencia  en la  valoración  conjunta  de  los  testimonios  de Álvaro Antonio Gaviria Santos y  Paulina  Pimentel  de  Meneses, que lo llevó a concluir la mendacidad del dicho  del primero.      

         2.2.1   Sobre   el   motivo  casacional  propuesto,  cabe  reiterar  lo  dicho  por la Sala en el sentido de que éste se  presenta  cuando  existiendo  legalmente  la  prueba y pese a ser valorada en su  integridad,  se  le  asigna un poder de convicción que desconoce los postulados  de  la  sana  crítica, vale decir, las reglas de la lógica, las máximas de la  experiencia o las leyes de la ciencia.     

         En  consonancia con lo anterior, el demandante no puede quedarse en  meros  enunciados,  sino  que  le  corresponde  la  carga de indicar el medio de  conocimiento  sobre  el  cual  recae  el  yerro;  qué  dice objetivamente; qué  mérito  demostrativo  le  asignó  el  juzgador  en  el  fallo atacado; cuál o  cuáles  fueron  las  reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las  leyes  de  la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria  y  cómo  debieron  ser  correctamente aplicadas; así como su trascendencia, al  extremo  que  de  no  haber  incurrido  en tal error ello habría determinado un  fallo  sustancialmente opuesto al declarado en la decisión impugnada; indicando  además,  la  norma de derecho sustancial excluida o indebidamente aplicada (CSJ  SP,  23  Nov. 2000, Rad. 10479; CSJ AP, 18 Ago. 2010, Rad. 33919; CSJ AP, 6 Ago.  2013,  Rad.  41368;  y,  CSJ  AP,  20  Nov.  2013,  Rad.  42344;  entre  otros).   

Sobre  el  concepto  de las máximas de la  experiencia,  punto  medular  del  reproche  examinado, conviene recordar lo que  esta Corporación ha sostenido:   

En  su carácter de tesis hipotéticas por  su  contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia  de  determinados  presupuestos,  se  construyen  sobre hechos y no sobre juicios  sensoriales,  cuya  cualidad  es  su  repetición frente a los mismos fenómenos  bajo  determinadas condiciones (CSJ, SP, 21 Jul. 2004,  Rad. 17712).   

         De  otro lado, en cuanto al contenido y alcance de las reglas de la  experiencia, la Sala ha señalado:   

Ahora  bien,  la  experiencia es una forma  específica  de  conocimiento  que se origina por la recepción inmediata de una  impresión.  Es  experiencia  todo  lo  que  llega o se percibe a través de los  sentidos,  lo  cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio,  sino   un   hecho   que   amplía   y   enriquece   el   pensamiento  de  manera  estable.   

Del   mismo  modo,  si  se  entiende  la  experiencia  como  el  conjunto  de  sensaciones  a las que se reducen todas las  ideas  o  pensamientos  de  la  mente,  o bien, en un segundo sentido, que versa  sobre  el  pasado,  el  conjunto  de  las  percepciones habituales que tienen su  origen  en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de  ser  vertido  en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre  acontecimientos  existentes  y  que son conocidos a través de la experiencia, y  las  cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado  que se da a los hechos.   

Así,  las  proposiciones  analíticas que  dejan  traslucir  el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre  lo  aportado  por  la  experiencia, entendida como el único criterio posible de  verificación  de  un  enunciado  o  de  un  conjunto  de enunciados, elaboradas  aquéllas  desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la  fijación  de  unas  reglas  sobre  la  gnoseología,  en  cuanto el sujeto toma  conciencia  de  lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto  con el ser cuando exterioriza lo conocido.   

(…)  

Atrás  se  dijo  que la experiencia forma  conocimiento  y  que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones,  las  cuales  deben  ser  expresadas  en  términos racionales para fijar ciertas  reglas  con  pretensión  de  universalidad,  por  cuanto,  se agrega, comunican  determinado  grado  de  validez  y  facticidad,  en un contexto socio histórico  específico.   

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad  una  premisa  elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser  expuesta,  a modo de operador lógico, así: siempre o  casi     siempre    que    se    da    A,    entonces    sucede    B.  (subraya  fuera de texto) (CSJ SP, 21  Nov. 2002, Rad. 16472)   

         2.2.2  En  el caso de la especie la Sala  encuentra  que  le  asiste  razón a la casacionista en la glosa propuesta, toda  vez  que  al  confrontar  los  testimonios  de  quienes,  de  una  u otra forma,  presenciaron  el  devenir  de  los  hechos juzgados, el Tribunal desconoció las  reglas de la experiencia, como a continuación se explica.    

         El  juzgador  de  segundo  grado  destacó  las  que en su criterio  estimó  inconsistencias  relevantes en el testimonio de Álvaro Antonio Gaviria  Santos,  que  advirtió  luego de confrontar su dicho con los relatos de Paulina  Pimentel  de  Meneses, esposa del interfecto, Juan Rafael Ramos Sánchez y José  Julián  Soto  Paternina, estos últimos transeúntes ocasionales, las cuales se  concretan  en  (i)  el  color  de  la  motocicleta  en  que  se  movilizaban los  agresores;  (ii)  la  modalidad de huida; y, (iii) la posibilidad de observar el  rostro del agresor.   

         Sin  embargo, en esa labor de estimación de la prueba testimonial,  el   juez   colegiado   soslayó   una  circunstancia  que  resulta  de  basilar  importancia,   oportunamente   destacada   por  la  Fiscal  Delegada  ante  esta  Corporación,  valga  decir, que en el caso concreto los testigos que estuvieron  en  el  sitio  del suceso percibieron su desarrollo dependiendo de la particular  ubicación  en  que cada uno de ellos se encontraba y del momento en que fijaron  su atención en lo que sucedía a su alrededor.   

         En  efecto,  mientras  Paulina  Pimentel  de  Meneses  narra que se  disponía  a  entrar a su residencia cuando escuchó una detonación, se agachó  y  al  voltear  vio  a un sujeto ubicado a su lado, portando un casco cerrado de  color  blanco  que  disparó  con  un  arma  en dirección a su esposo, quien se  estaba   bajando   del  vehículo  en  el  que  acababan  de  llegar25;   Juan  Rafael  Ramos  Sánchez,  trabajador  de  la construcción que transitaba por la  calle,  a  unos  30  metros  de donde sucedió el hecho, relata que vio venir un  carro  que  se  estacionó  en una calle destapada y detrás una motocicleta con  dos  personas que hizo lo propio pero al costado opuesto, seguidamente el sujeto  que  iba  de  «parrillero»  se  bajó,  caminó  en  dirección  al  automotor y se escucharon los disparos,  luego   se   regresó   hasta   la   moto  y  se  fueron  del  lugar26;  en tanto  que  José  Julián  Soto  Paternina,  comerciante que se aprestaba a tocar a la  puerta  de  una  residencia ubicada a 20 o 25 metros del sitio del fatal suceso,  dice  que  en  ese  instante  escuchó  varias detonaciones que provenían de la  esquina,  por lo que se asomó y vio que un sujeto, luciendo un casco cerrado de  color  blanco,  corría  empuñando  una arma hacía una motocicleta estacionada  más   delante,   en   la   cual   huyó   junto   con   la   persona   que   la  conducía27   

.  

         La  puntual  referencia  al  dicho  de  los  testigos  mencionados,  enseña  cómo  cada  uno  de  ellos  percibió  el  mismo  suceso  con  algunas  variaciones,  lo cual se explica por las diferentes ubicaciones y distancias que  tenían  respecto  del  sitio  en  que sucedió, así como por el momento en que  fijaron  su  atención  en el hecho, aun cuando, valga destacar, coinciden en lo  fundamental,  esto  es,  en  que  un  sujeto que ocultaba su rostro con un casco  cerrado  de  color  blanco  y  se movilizaba en una motocicleta en compañía de  otra  persona,  fue  quien  accionó  un  arma  de  fuego contra Gustavo Meneses  Vesga.      

         Cabe  anotar  que ninguno de dichos testigos, pese a encontrarse en  el  lugar  de  los  hechos,  refiere haber identificado al agresor, y no podían  haber  realizado manifestación alguna en tal sentido por la potísima razón de  que  cuando  centraron su atención en el pluricitado individuo, valga decir, en  el  momento  en  que  éste arribó al lugar donde aconteció el suceso y en los  instantes  posteriores  a  que  disparó contra el interfecto, llevaba puesto el  casco  de  motociclista.  Ello  justifica  que todos aduzcan la imposibilidad de  reconocer  al  atacante,  precisamente debido a que su rostro estaba ocultó por  el mentado elemento.       

         Empero,  esa  circunstancia  no  podía  predicarla el Tribunal del  testimonio  de  Álvaro  Antonio  Gaviria  Santos, sin desconocer la regla de la  experiencia  según  la  cual «siempre o casi siempre  que  hay  múltiples  testigos  de  un  hecho, éstos no lo perciben de la misma  manera», habida cuenta que el mencionado aprehendió  sensorialmente  una  fase de los acontecimientos que ningún otro deponente tuvo  oportunidad  de  percibir,  como  fue  aquella en que la motocicleta con los dos  sujetos  abordo  pasó por el frente de su residencia, hallándose el declarante  en  la  mitad  de  la  vía y a escaza distancia, tan cerca que casi lo arrolla,  momento    en    que    pudo    detallar    el    rostro    del   «parrillero»,      quien     llevaba  «guindado» el casco en la  cabeza  porque  «se lo estaba acomodando».   

         Luego   se  equivocó  el  ad  quem  al  restarle  credibilidad  al  testimonio  de  Gaviria  Santos  por las aparentes discordancias entre su relato  sobre   el   devenir  de  los  hechos  y  el  vertido  por  los  otros  testigos  presenciales,  cuando  en  verdad  uno  y  otros,  antes  que  contradecirse, se  complementan.   

         De  otra  parte,  en  cuanto  al  yerro por falso raciocinio que la  impugnante  afirma  también recayó en la estimación del testigo de la defensa  Vladimir  Salcedo  Martínez,  puesto  que  el  juzgador  de  segundo  grado, no  obstante  las  imprecisiones  en  que el citado incurrió acerca de la presencia  del  incriminado  Fernández Méndez en su residencia el día y a la hora en que  se  produjo  la  muerte de Gustavo Meneses Vesga, lo tuvo en cuenta para afirmar  un  estado  de duda sobre la participación de aquel en los delitos juzgados, la  Sala   encuentra   que   también   le  asiste  razón  a  la  representante  de  víctimas.      

         En  efecto,  aun  cuando  el  Tribunal  no  lo  explicitó,  en las  motivaciones  de  la  sentencia  confutada  se  advierte  que  le dio valor a la  declaración  de  Salcedo Martínez para apuntalar la duda que en su criterio se  cernía  sobre  la  autoría  del  procesado  en  los  ilícitos deducidos en la  acusación,  pero  en  esa  labor  omitió  referirse  a las inconsistencias del  testigo,  que  sí  resaltó,  así  fuera  de manera sucinta, el juez de primer  nivel,  cuya relevancia era de tal magnitud que, de acuerdo con las reglas de la  experiencia,     imponía     considerarlo    como    de    poca    o    ninguna  fiabilidad.   

         Para  ilustrar  la  máxima empírica que soslayó el ad quem, vale  la  pena citar lo que, de manera breve pero contundente, dijo el sentenciador de  primera instancia sobre la declaración de Salcedo Martínez:   

         

Entró en penosas contradicciones al rendir  testimonio  y  luego  de  decir  que  no  precisaba  su visita [refiriéndose al  acusado  José  Guillermo  Fernández  Méndez]  a  su  residencia,  aseguró su  presencia  en  la  hora  del  almuerzo  y no supo explicar por qué era capaz de  recordar  con precisión la fecha del 4 de febrero de 2011 y ninguna otra de las  ocasiones    en   que   visitó   su   residencia.28    

         En  otras  palabras,  no  le mereció ninguna credibilidad al a quo  que  el  declarante  en  mención  inicialmente  no  remembrara  si el procesado  Fernández  Méndez había estado o no en su residencia el día y la hora en que  se  produjo  la muerte de Meneses Vesga, para luego asegurar que sí estuvo a la  hora  del  almuerzo, aunque no supo explicar la razón por la cual recordaba con  precisión  la  anotada  situación,  conclusión  razonable,  sustentada en una  regla   de   la   experiencia   que   puede   formularse  bajo  la  proposición  «siempre  o  casi  siempre  que  un testigo entra en  contradicciones  sustanciales  sobre  un  acontecimiento  y no sabe explicarlas,  falta                  a                  la                  verdad».         

         Además,  el  juez  colegiado  se abstuvo de indicar si el anterior  raciocinio  era  válido  o  no,  limitándose  a señalar que al juez de primer  grado    no    le    mereció   «ni   siquiera   un  pronunciamiento»  lo  dicho  por  el testigo Salcedo  Martínez,  cuando es evidente que ello no fue así, no obstante lo cual lo tuvo  en  cuenta para afirmar el estado de duda razonable sobre la responsabilidad del  incriminado en los delitos juzgados.     

         3.    Trascendencia    de    los    errores    en    la   sentencia  impugnada.   

         Para  la  Sala  no ofrece ninguna dificultad advertir, coincidiendo  en  ello  con  la  casacionista y la Fiscal Delegada ante esta Corporación, que  los  errores  de hecho derivados de los falsos juicios de identidad y raciocinio  en  que incurrió el Tribunal, según viene de demostrarse, fueron determinantes  en  la  declaración  de justicia contenida en el fallo confutado, por cuanto al  alterar   –mutilar   y  adicionar–  el contenido  material  de  los  testimonios  de  Álvaro Antonio Gaviria Santos y Einer José  Tobio  Lozano,  así  como  desconocer  los postulados de la sana crítica en la  valoración  conjunta  de la prueba testimonial, particularmente las máximas de  la  experiencia,  terminó  por  restar  capacidad  de persuasión al relato del  primero,  único testigo presencial que tuvo oportunidad de ver el rostro de uno  de   los   atacantes,  a  quien  posteriormente  identificó  en  diligencia  de  reconocimiento  en fila de personas como el procesado José Guillermo Fernández  Méndez,   lo   cual   ratificó  en  desarrollo  del  juicio  oral.     

         Entonces,  de  no  haber  incurrido en tales yerros, la conclusión  del  ad  quem habría sido diametralmente opuesta, valga decir, que el dicho del  testigo  Gaviria  Santos,  particularmente  en punto de la individualización de  uno  de  los  agresores  de  Gustavo  Meneses Vesga, era digno de crédito, como  igualmente  lo  era el reconocimiento en fila de personas que realizó del autor  de  los  delitos  juzgados  y,  por  tanto,  no  hubiera  revocado  la sentencia  condenatoria.        

         Por  último,  respecto  de la disertación expuesta por la defensa  del  acusado  en  la  audiencia  de sustentación del recurso de casación en su  condición  de  no  recurrente,  cabe  destacar  que  no  tienen la capacidad de  desvirtuar  el  segundo  reproche  formulado  en  la demanda, dado que su único  argumento  es que el juez colegiado restó credibilidad al testimonio de Gaviria  Santos  como  resultado  de  su  valoración  conjunta  con  las  demás pruebas  practicadas  en  el  debate  oral, de donde concluyó la imposibilidad de que el  mencionado    pudiera    ver    el   rostro   del   agresor   y   posteriormente  identificarlo.    

         Sin  embargo,  de  manera  conveniente  la  defensa elude referirse  puntualmente  a  los errores de hecho que se denuncian en el libelo, seguramente  porque al ser tan evidentes resultan irrefutables.     

         Y  en  cuanto  a  que  el  policía  judicial  Tobio  Lozano, quien  dirigió  el reconocimiento en fila de personas, supuestamente hizo indicaciones  al  testigo  Gaviria  Santos  para  que  señalara  al  procesado, así como las  indebidas  intervenciones  de  la  fiscal  en el testimonio del primero a fin de  orientar  sus  respuestas,  nada  de ello aparece registrado ni en la respectiva  acta  de  la  diligencia de identificación, ni en el audio correspondiente a la  declaración del citado servidor.       

         Así  las  cosas,  la  Corte  casará  la  sentencia  impugnada con  fundamento  en  el  segundo cargo propuesto en la demanda para que, en su lugar,  cobre  vigencia el fallo condenatorio proferido por el juez de primera instancia  en  relación  con  los  delitos  de  homicidio  simple  y  tentativa  de  hurto  calificado,  sobre  los  cuales se trató en el primer cargo, excluyendo eso sí  el   delito   contra   la  seguridad  pública,  como  a  continuación  pasa  a  explicarse.    

         4.  De  la materialidad del delito de fabricación, tráfico, porte  o  tenencia  de  armas  de  fuego,  accesorios,  partes  o  municiones agravado.   

         Sin  perjuicio  de  la  decisión  adoptada  en  precedencia,  esta  Corporación  advierte  que  en  relación  con  el  delito  contra la seguridad  pública  en cita la fiscalía no cumplió la carga de demostrar su materialidad  –tipicidad  objetiva–,  tal  como lo  destacó  el  Tribunal, luego ante la anotada falencia, frente a tal conducta no  es   procedente   declarar   penalmente   responsable   al   acusado  Fernández  Méndez.         

         En  efecto,  en  el  juicio  se  acreditó  con  la declaración de  Rigoberto  Castaño  Márquez, perito balístico adscrito a la policía judicial  –SIJIN–,  quien  realizó  la  experticia al  proyectil  recuperado  en el cuerpo de la víctima, que éste correspondía a un  arma  de  fuego  tipo  revólver calibre 38, artefacto que de conformidad con el  literal  a)  del  artículo  11 del Decreto 2535 de 1993, está clasificado como  «Armas     de     defensa    personal»,  respecto  de las cuales es procedente que la autoridad militar  competente  expida  el  permiso  para su porte o tenencia, según lo autoriza el  artículo 26 de la citada normativa.      

         En  esa medida, dadas las características particulares del arma de  fuego  cuyo  porte  se  le  imputó  fáctica  y  jurídicamente  al incriminado  Fernández    Méndez,    que   hacían   legalmente   necesaria   autorización  administrativa  para su porte o tenencia, era imperioso que la fiscalía probara  el  supuesto  de  hecho  sobre  el que se edifica el elemento normativo del tipo  penal  previsto  en  el  artículo  365  del  Código  Penal,  concretado  en la  expresión     «sin    permiso    de    autoridad  competente»,  en  orden  a  acreditar  la  tipicidad  objetiva de la conducta.   

         Sin  embargo,  en el juicio oral no se incorporó prueba que de una  u  otra  manera  demostrara  la  referida  circunstancia,  valga  decir,  que el  procesado  no  era  titular  de  permiso  que  lo habilitara para el porte de un  revólver  calibre  38,  con lo cual el ente acusador incumplió con la carga de  probar  la  materialidad  del  delito, surgiendo en esa medida un estado de duda  sobre  la  tipicidad del comportamiento atribuido a Fernández Méndez en cuanto  hace  al  porte de un arma de fuego de las características de la utilizada para  perpetrar  los  delitos  de  homicidio  simple  y  tentativa de hurto calificado  materia  de  acusación  y juzgamiento en el asunto concreto, que por razón del  principio  in dubio pro reo  debe resolverse a su favor.   

         Cabe  anotar  que  si bien la jurisprudencia de la Sala tiene dicho  que  la  acreditación  del  pluricitado  elemento  normativo  del tipo penal en  comento  no  está tarifada legalmente, pues acorde con el principio de libertad  probatoria  puede  demostrarse  con  cualquier  medio  de prueba, siempre que no  atente  contra  la  dignidad  humana,  tampoco  el  fallador puede suponerlo, ni  deducirlo   argumentativamente  a  través  de  juicios  lógicos,  ni  siquiera  aplicando  reglas  de  la  experiencia,  so  pena  de trasgredir el principio de  presunción de inocencia.   

        En  tal  sentido  se  expresó la Sala en CSJ SP, 2 Nov. 2011, Rad.  36544, al indicar:   

Desde el punto de vista objetivo, este tipo  penal se compone de los siguientes elementos:   

(i)    Una  pluralidad  de  acciones:  importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar,  distribuir, vender, suministrar, reparar o portar.   

(ii) Un  objeto  material,  consistente en por lo menos un arma de fuego  de  defensa  personal  o  en  municiones  de la misma  índole.   

Y    (iii)  un   ingrediente,   “sin   permiso   de  autoridad  competente”,  que  es  normativo en la medida en que contempla una valoración  de  índole  jurídica  (autorización  legal),  pero que es más descriptivo en  tanto  alude  a  una  situación  o circunstancia predominantemente fáctica (no  tener el salvoconducto).   

En  lo  que  a  este  último  elemento se  refiere,  salta  a la vista que para su corroboración  es   menester   partir   de   unos  datos  o  hechos  de  naturaleza  objetiva,  derivados de los medios probatorios recaudados durante  la  actuación. (Lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo,  incluso de los subjetivos o eminentemente normativos.)   

Lo  anterior significa que, para demostrar  en   un  asunto  concreto  la  falta  de  autorización  legal  para  comerciar,  distribuir,  llevar  consigo,  etc.,  un  arma de fuego, deberá introducirse al  juicio  oral  prueba  (o,  por  lo menos, una estipulación de las partes en ese  sentido)  de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento  descrito  en  la  ley  no  estaba  amparado  por el orden jurídico. Ello, claro  está,  sin  perjuicio  de  la  aplicación del principio de libertad probatoria  (artículo  373  de la Ley 906 de 2004), por lo que no es obligación ineludible  de  la  Fiscalía  aportar,  mediante  un  testigo de  acreditación,     el     documento    público  que  certifique  la ausencia del permiso correspondiente,  siempre  y  cuando  recurra  a  cualquier  otro medio  pertinente para hacerlo.   

Sin  embargo,  si  no  se  parte  de  una  circunstancia   o   fundamento   fáctico   claro  para  decidir  acerca  de  la  configuración  de  tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia  tampoco  podrá  presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se  estaría  ignorando  la  norma  según  la  cual “corresponderá al órgano de  persecución  penal  la  carga de la prueba acerca de la responsabilidad”, tal  como   lo   prevé   el   inciso  2º  del  artículo  7  del  Código  Procesal  Penal.   

En  este orden de ideas, la presunción de  inocencia  jamás  podrá  desvirtuarse  mediante  la  formulación  aislada  de  hipótesis   alusivas   a  la  experiencia.  (Subraya  fuera de texto)   

        Emerge   claro   entonces,   que   no  basta  la  demostración  de  la mera posesión, tenencia  o  porte  del  arma  de  fuego o de la munición, para  tener            por           probado  que quien actualiza el supuesto  de  hecho  contenido  en  los  tipos  penales  de  los  artículos 365 y 366 del  Estatuto  Punitivo,  por  esa  sola  razón carece del permiso legal respectivo,  pues  a  tal  conclusión  solo  se podrá arribar en la medida en que la prueba  recaudada  en  el  juicio  por  cuenta  del  ente  acusador, se insiste, permita  concluir  razonadamente  que  dicha  conducta  no  está amparada jurídicamente  (CSJ  SP,  25  Abr.  2012, Rad. 38542; CSJ SP, 7 Nov.  2012,  Rad.  36578;  CSJ  AP,  29  Ene.  2014,  Rad.  42215;  y,  CSJ  SP , Rad.  40480).   

        En  el  caso  concreto,  ningún  elemento  de  juicio  allegó  la  fiscalía  a  fin  de  demostrar  que  el acusado Fernández Méndez carecía de  permiso  para  portar  armas  de  fuego  de  defensa personal. Por el contrario,  paradójicamente,  fue  la  representante del ente acusador quien se opuso a que  el  a  quo  admitiera  como  prueba  la  certificación  expedida por la Décima  Primera      Brigada      del      Ejército     Nacional      –Departamento   Control  Comercio  de  Armas,  Municiones  y  Explosivos  del Comando General de las FF.MM.– que la defensa pretendió incorporar  al   juicio   oral   con   su   investigador   Gustavo   de   Jesús   Maldonado  Ocampo29,  donde  precisamente se hacía constar que al supranombrado no se  le  había  expedido  la  autorización  en  cuestión, y como así procedió el  juzgador30   

,  quedó huérfano de sustento probatorio  el  elemento normativo del tipo a que se ha hecho referencia y, en consecuencia,  aflora   una   situación   de   incertidumbre   acerca   de  la  tipicidad  del  comportamiento  del  incriminado  en  relación  con el porte del arma de fuego,  que,  se  itera,  debe solventarse a su favor en aplicación del apotegma de que  la   duda   beneficia   al  acusado,  por  lo  que  bien  hizo  el  Tribunal  en  absolverlo.     

        5. Dosificación de la pena.   

         Lo  anterior,  conlleva  a que la Corte adecue la sanción impuesta  por  el  juzgador de primer grado a la nueva situación fáctica y jurídica, de  la siguiente manera:    

         El  a  quo,  por  tratarse  de  un concurso de conductas punibles y  siguiendo  las  reglas  establecidas en el artículo 31 del Código Penal, tomó  como  base  la pena correspondiente al delito de homicidio simple previsto en el  artículo      103     ibídem     –208    a    450    meses–,  que  individualizó en el extremó mínimo del primer cuarto, es  decir,  en  208  meses  de prisión, cifra a la cual incrementó 24 meses por el  delito  contra  la  seguridad pública y 12 meses más por el ilícito contra el  patrimonio  económico,  para  un  total  de  244 meses de prisión –20   años   y  4  meses–,  en  tanto que la pena accesoria de  inhabilitación  para  el  ejercicio de derechos y funciones públicas la impuso  por un periodo igual al de la sanción privativa de la libertad.   

         En  ese  orden,  el monto de pena a excluir por la conducta punible  contra  la  seguridad pública es de 24 meses, por lo cual la sanción principal  que  en  definitiva  se  impone  al procesado José Guillermo Fernández Méndez  como  coautor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio simple  y  tentativa  de  hurto  calificado,  es  de  doscientos  veinte  (220) meses de  prisión,  así  como  la  accesoria  de  inhabilitación  para  el ejercicio de  derechos y funciones públicas por el mismo término.   

        Finalmente,  conviene  precisar  que,  salvo lo aquí decidido, las  demás  determinaciones  del  fallo  de  primer  grado  se mantienen incólumes,  incluyendo  la  negativa  de conceder al sentenciado los mecanismos sustitutivos  de    la    pena    de    prisión   –suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena y prisión  domiciliaria–,   cuya  improcedencia  se  sustenta  en  que  no  se  cumple  con el factor objetivo que  demandan  para  su  aplicación,  tal como se consignó en la parte motiva de la  referida decisión.   

         En  consecuencia,  y  atendiendo  a  que  el incriminado Fernández  Méndez  se  encuentra  en  libertad  por  decisión del Tribunal adoptada en el  proveído  que  revocó  la condena, se dispondrá librar orden de captura en su  contra  para el cumplimiento de la pena, cuya expedición queda a cargo del juez  de primer grado.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA  DE  CASACIÓN  PENAL, administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

         1.  NO  CASAR  el  fallo  impugnado  con  fundamento en el primer cargo del libelo.    

         

         2.              CASAR    parcialmente    la   sentencia   proferida   el  19  de  diciembre   de   2013   por   el  Tribunal  Superior  de  Montería,  con fundamento en el segundo cargo de la demanda formulada por la  apoderada de víctimas.   

         3.  CONFIRMAR,  en  consecuencia,  la  sentencia de primera instancia  que  condenó  a José Guillermo Fernández Méndez en cuanto a su coautoría en  los delitos de homicidio simple y tentativa de hurto calificado.   

         4.   DECLARAR   que   José   Guillermo  Fernández  Méndez  debe  cumplir  la pena principal de doscientos veinte (220)  meses  de  prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio  de derechos y funciones públicas por el mismo término.   

         5.  LIBRAR,  por  intermedio  del  juez  de primer grado, orden de captura en contra  de   José   Guillermo   Fernández   Méndez   para   el   cumplimiento  de  la  pena.   

6.  ADVERTIR que  las   restantes   decisiones  adoptadas  en  el  fallo  impugnado  se  mantienen  incólumes.   

Contra  esta  decisión no procede ningún  recurso.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  «Entre  otras,  ver  sentencias  del 2 de febrero de  2011  y  23  de  mayo  de  2012, radicaciones Nº 32018 y 32173, y auto del 7 de  noviembre       de       2010,       radicación      Nº      35029».   

2  «Sentencia  del  7 de marzo de 2012, radicación Nº  37047».   

3  «Sentencia  del  23 de mayo de 2012, radicación Nº  32173».   

4  «Sentencia  del  7 de marzo de 2012, radicación Nº  37047».   

5  «Cfr.  Sentencias  de  28  de  septiembre  y  9  de  noviembre  de  2006,  7  de  febrero  y 18 de julio de 2007, radicaciones 22041,  23495,    23331    y    26255,    respectivamente,    entre    otras».   

6 CSJ  SP, 24 Sep. 2014, Rad. 42606.   

7  Registro No. 231623104001-03-05, minuto 2:05   

8  Ibídem, minuto 7:42   

9  Registro No. 231623104001-03-05, minuto 8:59   

10  Ibídem, minuto 9:13.   

11  Ibídem, minuto 10:46.   

12  Ibídem, minuto 13:45.   

13  Ibídem, minuto 14:28.   

14  Registro No. 231623104001-05-10, minuto 1:55.   

15  Registro No. 231623104001-05-10, minuto 7:47.   

16  Ibídem, minuto 23:57   

17  Ibídem, minuto 28:32   

18  Ibídem, minuto 28:52   

19  Registro No. 231623104001-03-05, minuto 11:47.   

20  Ibídem, minuto 13:27   

21  Registro No. 231623104001-05-10, minuto 16:11.   

22  Registro No. 231623104001-03-15, minuto 13:16.   

23  Registro No. 231623104001-05-23, minuto 11:54.   

24  Registro No. 231623104001-05-23, minuto 19:11.   

25  Sesión  del juicio oral de 16 de mayo de 2012, Registro No. 231623104001-03-11,  minuto 7:34.   

26  Sesión  del juicio oral de 18 de mayo de 2012, Registro No. 231623104001-05-29,  minuto 4:50.   

27  Sesión  del juicio oral de 18 de mayo de 2012, Registro No. 231623104001-05-30,  minuto 4:30.   

28  Folio 7 de la sentencia de primer grado, carpeta No. 2.   

29  Sesión  del juicio oral de 18 de mayo de 2012, Registro No. 231623104001-05-38,  minuto 5:15.   

30  Sesión  del juicio oral de 18 de mayo de 2012, Registro No. 231623104001-05-40,  minuto 00:31.