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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
SP9245-2014
Radicación Nº 44.043
Aprobado acta Nº 226
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante providencia del pasado 3 de abril, el Tribunal Superior de Bogotá negó la preclusión de la investigación que por los delitos de prevaricato por acción y por omisión se sigue en contra del doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez, según petición de este, coadyuvada por su defensor.
Los mismos sujetos procesales interpusieron apelación.
La Sala resuelve el recurso.
ANTECEDENTES
1. El 8 de agosto de 2007 el señor Armando Buitrago Mora formuló denuncia por el delito de estafa en contra de la señora Silvia Piraneque viuda de Cruz, queja que correspondió al doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez, por entonces Fiscal 141 Seccional, delegado ante los jueces penales del circuito de Bogotá.
2. Por el trámite dado a ese asunto, el 17 de agosto de 2012 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá imputó al doctor Marín Álvarez autoría en los delitos de prevaricato por acción y por omisión.
3. El 19 de septiembre siguiente se radicó escrito de acusación por las mismas conductas, precisándose que se estaba ante un concurso de delitos de prevaricato por acción por cuanto (I) el 3 de septiembre de 2007 el funcionario ordenó a la Oficina de Instrumentos Públicos “se abstenga de realizar anotación alguna sobre el predio de matrícula inmobiliaria 50C 482379”, y (II) el 24 de noviembre de 2008 impuso a un Juez de Familia “se abstenga… de materializar la sentencia fechada el 29 de octubre de 2007, en tanto se establece la realidad de los hechos puestos en conocimiento de esta Fiscalía”.
El prevaricato por omisión se hizo consistir en que no tramitó la petición de incidente para la cancelación de embargo, formulada el 31 de marzo de 2008 por Flor Marina Cruz Piraneque, pues si bien lo inició el 7 de abril no lo impulsó (no ordenó ni practicó las pruebas) ni lo decidió, rehusándose, incluso, a cumplir un fallo de tutela que le ordenaba darle curso.
4. Luego de que se realizara la audiencia preparatoria y el Tribunal fijara fecha para la de juicio oral, el sindicado solicitó se convocara una vista para reclamar la preclusión de la investigación, la cual se instaló el pasado 3 de abril.
LA SOLICITUD
1. El acusado invocó las causales 1ª y 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Citó los principios rectores, desde los cuales surge al funcionario judicial el deber del restablecimiento del derecho, de reparar los daños, por lo cual, al saberse que el inmueble formaba parte de una sucesión, se imponía decretar el embargo del artículo 66 procesal.
Así lo hizo el fiscal acusado, basado en lo dicho en la denuncia, de la cual derivaba la posible comisión de un delito e indicios de responsabilidad de la sindicada al presentarse como propietaria de un bien que era parte de una sucesión y, así, lograr que se le entregara un dinero.
Como existían dudas sobre si la sindicada tenía derecho a acceder a la masa de la herencia, ordenó pruebas para aclarar tal aspecto, lo cual acataba el deber de realizar una investigación integral para aclarar el derecho de propiedad del bien en cabeza de la procesada.
La acusación le imputa que la norma aplicada no era de recibo, pues autorizaba la medida previa cuando se tratase de títulos falsos y ello no sucedía, pero solamente en marzo de 2008 (meses después de su decisión) se enteró de lo resuelto en la justicia civil y se postuló el incidente de desembargo.
Por tanto, el prevaricato por acción se carga en su contra con fundamento en acontecimientos futuros e inciertos (que escapan al derecho penal), pues en septiembre (cuando ordenó la medida) no podía adivinar la decisión civil de marzo siguiente.
Como el trámite se ciñó a la ley no existe prevaricato activo.
El 11 de marzo de 2008 la sindicada postuló el desembargo y el mismo día resolvió que ello no era viable pues era el objeto material de la investigación. Igual atendió la solicitud de incidente desembargo, cuyo trámite abrió en providencia notificada a las partes y dispuso allegar pruebas para aclarar la verdad de los dichos, además de que al haberse aportado copias simples se requería que se allegaran autenticadas y así lo solicitó a la autoridad civil, las cuales nunca le fueron remitidas, luego mal podía desatar el incidente, como lo reconoció el Tribunal en un fallo de tutela, que a la vez advirtió la legalidad del embargo decretado.
Luego no hay omisión porque el incidente no se resolvió por dilación de su parte, sino por la ausencia de esos documentos.
Las conductas de que se trata exigen que se cometan con dolo. Su actuación estuvo acorde con el derecho y, al no obrar prueba alguna en su contra, se impone la preclusión. Hizo entrega de varios documentos que consultó.
2. El defensor coadyuvó la petición, aclarando que si bien se mencionó la causal 1ª de preclusión, realmente la desarrollada fue la 3ª (inexistencia del hecho).
De los principios rectores y las normas que regulan los deberes de la Fiscalía surgía la facultad de decretar la medida del artículo 66 procesal para proteger los derechos del denunciante, existiendo motivos fundados para ello. No se probó que haber ordenado al juez civil no acatar un fallo de tutela hubiese causado un daño ni que tal decisión fuese manifiestamente contraria a la ley, además de que no era producto del capricho sino que obedecía a proteger derechos particulares, como con acierto concluyó una sentencia de amparo a favor del fiscal acusado.
Dentro del proceso penal, origen del supuesto prevaricato, la Fiscalía de segunda instancia ordenó seguir con la práctica de pruebas, de donde surge que la actuación del sindicado fue acertada. De tal forma que el prevaricato por acción no existió porque lo resuelto no fue manifiestamente contrario a la ley, sin que pueda aducirse que el concepto apunte a la atipicidad porque en el prevaricato la inexistencia del hecho debe analizarse a partir de si la decisión estructura o no un hecho delictivo.
El cargo por prevaricato omisivo se funda en que no se tramitó el incidente de desembargo, lo cual no es cierto (demostrándose la inexistencia) porque el 7 de abril de 2008 se dispuso su impulso y se notificó a las partes y el 24 de noviembre siguiente ordenó práctica de pruebas y solicitó al juez civil información sobre el resultado de la partición para dilucidar quién era el propietario, la cual nunca se recibió.
3. Los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público, previa petición del primero de que los documentos entregados no fueran valorados y se reintegran al acusado, por no estarse ante instancia de práctica de pruebas, se opusieron a la preclusión, por cuanto no se probó la causal invocada (la 3ª) de inexistencia del hecho, que apunta que no tuvo ocurrencia en el mundo fenomenológico, sino que se acudió a acreditar la supuesta atipicidad del comportamiento (causal 4ª), en cuanto los actos no serían manifiestamente contrarios a la ley y, por el contrario, eran ajustados a la ley.
En cuanto al prevaricato por omisión, la Fiscalía advierte que la acusación no se formuló por no dar inicio al incidente de desembargo, sino porque no se imprimió ningún otro trámite (algunas pruebas decretadas lo fueron con otro fin, dentro del trámite penal, no el incidental) y no fue resuelto.
LA PROVIDENCIA RECURRIDA
El Tribunal dispuso devolver al acusado los documentos entregados, por cuanto no se estaba en instancia de práctica de pruebas ni podía existir debate de esa naturaleza.
La preclusión es improcedente, porque en sede del juicio la defensa solo puede invocarla por vía de las causales 1º (imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal) y 3ª (inexistencia del hecho investigado). En el presente evento, el procesado nada dijo sobre el primer motivo y de lo expuesto por este y su defensor deriva que no pretendieron acreditar la inexistencia del hecho, sino que a partir de la valoración de los actos proferidos se concluya la atipicidad objetiva y subjetiva del comportamiento, en tanto no hubo una manifiesta contrariedad con el derecho, lo cual se enmarca dentro del numeral 4º del artículo 332.
Los peticionarios partieron de admitir que el acusado sí profirió actuaciones, esto es, descartan la inexistencia de las mismas. Para concluir si los hechos se adecuan o no a una conducta típica o si afectaron algún bien jurídico, se exige la valoración de lo acaecido y eso es ajeno el motivo de preclusión argumentado.
LAS IMPUGNACIONES
Y LA INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
1. El sindicado insiste en que el hecho no existe. La acusación afirma que el artículo 66 procesal no autorizaba adoptar la decisión censurada, pues nada informaba de un registro falso, pero la inferencia parte de considerar hechos futuros e inciertos, porque cuando adoptó su resolución aún no se sabía el resultado del juicio civil, que se produjo seis meses después.
Se preocupó por adelantar el proceso y el incidente legalmente, habiendo impulsado el último en marzo del 2008, ordenando pruebas que eran necesarias para resolverlo, luego sí actuó (esto es, no existe la omisión) y profirió una resolución el 24 de noviembre de 2008, dando respuesta a peticiones.
El Tribunal le devolvió los documentos anexados, cuando la Fiscalía había entregado el expediente en la audiencia de acusación. Así, la Corporación lo privó del derecho a un estudio previo antes de resolver.
2. El defensor reclama la nulidad de la decisión del Tribunal, por ausencia de motivación, pues no explicó las razones por las cuales no comparte la postura del sindicado y su apoderado sobre que se confunde la inexistencia con la atipicidad.
Se faltó a la lealtad, pues no se permitió al sindicado leer unos documentos con el argumento de que los anexara, pero luego se le devolvieron sin apreciarlos, en el entendido de que en esa instancia no es viable practicar pruebas. Así, el Tribunal se negó a establecer la verdad, pues no valoró los elementos de prueba, de donde deriva que resolvió con fundamento en posturas personales.
El prevaricato omisivo no existió, porque el sindicado dio trámite al incidente: lo inició 7 días después de postulado, el 20 de mayo de 2008 reiteró la práctica de pruebas y el 24 de noviembre siguiente respondió petición del abogado. Por tanto, los elementos demuestran que sí hubo actuación, lo que excluye la omisión, sin que se trate de atipicidad.
No haber decidido el fondo del incidente obedeció a la ausencia de los informes reclamados al juez de familia, lo cual tuvo por acertado un fallo de tutela a favor del acusado.
El inciso cuarto del artículo 332 prohíbe aportar pruebas (las practicadas en el juicio), pero no elementos materiales, que, por tanto, resultan admisibles, como sucede en las audiencias de control de garantías. En decisión 31.780 del 2009 la Corte se pronunció sobre la posibilidad de valorar elementos de prueba en audiencia de preclusión.
La sola presencia de las decisiones del fiscal acusado no comporta la existencia del prevaricato activo, sino que se impone valorar los elementos probatorios para concluir si ellas son delictivas, sin que se deba agotar el juicio para ello. La causal invocada hace referencia a la existencia, no de cualquier hecho, sino del que sea típico, del que revista características ilícitas y eso demuestran los elementos que el Tribunal no quiso leer.
Las decisiones se ajustaron a la ley, el sindicado no se apartó del ordenamiento jurídico, de donde surge que el hecho del prevaricato no existe porque se ajustó a derecho. Lo resuelto por la Fiscalía de segunda instancia respaldó la actuación del acusado, en cuanto a la necesidad de investigar lo acaecido.
Solicita se anule la decisión del Tribunal por ausencia de motivación o que se precluya.
3. Los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público solicitaron se ratificara lo resuelto por el Tribunal, por cuanto los recurrentes, si bien invocaron la causal 3ª que trata de la inexistencia del hecho, lo que realmente argumentaron fue la atipicidad de la conducta, que estructura la causal 4ª, en cuanto, se dice, lo actuado por el fiscal sindicado no se apartó manifiestamente de la ley.
Con ese alcance se pretende que el Tribunal adelante una valoración probatoria, sin que sea la oportunidad, dado que ella es propia del fallo, luego de que precisamente se agote la práctica de pruebas. No puede confundirse la actuación de un juez de garantías, a quien sí se faculta para valorar algunos elementos, con la del de conocimiento, que solo está habilitado para conocer los medios de prueba en la audiencia pública. Esa postura solo pretende generar un impedimento en la Sala.
La Fiscalía agregó que no procede la nulidad, por cuanto el a quo sí motivó su decisión, lo cual se mide, no por su extensión, sino porque se ocupó del tema propuesto y brindó las razones de su negativa. También advirtió que la conducta omisiva se imputó porque, luego de iniciarse el trámite del incidente, no se le dio impulso posterior. Las providencias señaladas por la parte defendida hacen referencia a actuaciones surtidas dentro del proceso penal, no del incidente, lo cual se usa a modo de argucias.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala ratificará el auto recurrido. Las razones para hacerlo, que en parte coinciden con las de los sujetos procesales no recurrentes, son las siguientes:
1. De conformidad con el artículo 332 de la Ley 906 del 2004, la fiscalía está facultada para reclamar la preclusión por uno de los siguientes motivos: (I) imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal, (II) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, (III) inexistencia del hecho investigado, (IV) atipicidad del hecho investigado, (V) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, (VI) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y, (VII) vencimiento del término máximo previsto en el artículo 294 para radicar la acusación.
El parágrafo de la disposición dispone:
«Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión».
De la disposición legal deriva que en sede del juicio, ante el juez de conocimiento, la defensa se encuentra facultada para reclamar la preclusión exclusivamente por los motivos 1º, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y/o 3º, inexistencia del hecho investigado.
2. Un aspecto previo a considerar surge de la redacción del parágrafo trascrito, el cual determina que la postulación en sede del juzgamiento se supedita a que en esa fase “sobrevengan” las causales reseñadas. De conformidad con el uso normal de las palabras, por “sobrevenir” se entiende un acaecer, suceder una cosa después de otra, o algo que surge de repente, sin prevención ni previsión.
En esas condiciones, si en sede de investigación la Fiscalía no encuentra motivos para reclamar la preclusión, al punto tal que radica acusación, en la fase del juzgamiento los facultados para reclamar ese instituto, no solamente están condicionados para hacerlo únicamente respecto de los dos motivos señalados, sino que deben hacerlo exclusivamente con fundamento en hechos, sucesos, acontecimientos que surjan con posterioridad, esto es, que hayan sobrevenido, sean “nuevos”, en el entendido de que son diversos a los elementos precisados en la acusación.
La razón de ser del mandato es apenas obvia. En efecto, si, previo a su decisión de acusar, la Fiscalía cuenta con un elemento que acredite la estructuración de una de las dos causales objetivas de que se trata, surge obvio que, encontrándose habilitada (facultad que, a la vez, comporta un deber) para reclamar la preclusión, así lo haga para evitar su propio desgaste y el de la justicia si decide acusar y agotar un juicio en donde, finalmente, la decisión será la misma.
En ese contexto, conlleva incontrastable que si la Fiscalía radica acusación es porque no cuenta con elemento alguno que acredite la existencia de uno de los dos motivos objetivos de preclusión señalados, contexto dentro del cual en la fase posterior del trámite hay lugar a postular el instituto única y exclusivamente con fundamento en elementos que sobrevengan, que surjan después de la acusación.
3. En el caso revisado, la parte defendida no adecuó su petición a ese lineamiento, como que la sustentó en la necesidad de que el Tribunal valorase los elementos probatorios de que trata la acusación, esto es, el expediente penal en donde –dice la Fiscalía en sus cargos- se incurrió en las actuaciones y omisiones manifiestamente contrarias a la ley.
De tal manera que la pretensión apunta a que en el juzgamiento, antes de que se adelante la audiencia de debate oral, se ordene la preclusión, pero no con soporte en hechos o elementos que hubiesen surgido con posterioridad a que la Fiscalía radicara su escrito, sino, por el contrario, se aspira a que se valoren los mismos expuestos en la acusación, de tal manera que se desatiende el mandato legal en tanto no se enuncia ni demuestra que las causales pretendidas hayan sobrevenido.
Por esta vía, resultaba, y resulta, improcedente acceder a la solicitud.
4. Si bien el acusado postuló el motivo primero de preclusión, ni en la solicitud ni en su recurso ofreció argumento alguno para demostrar que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse. Tan claro fue lo anterior, que el señor defensor precisó que lo realmente pretendido era que se extinguiera la acción penal con fundamento en la causal tercera: por inexistencia del hecho investigado.
El hecho a que se refiere la disposición debe entenderse con el alcance de una cosa que sucede como fenómeno natural.
Esto, para que tengan cabida y sean de aplicación todas las casuales regladas en el artículo 332. Por tanto, no resulta de buen recibo la inteligencia laxa que el señor defensor pretende darle al concepto para concluir que el “hecho” a que se refiere la disposición debe entenderse como “hecho típico” o “hecho delictivo” o “hecho ilícito” o “hecho prevaricador” (en este caso).
Admitir la tesis defensiva comportaría la inaplicabilidad del motivo 4º de preclusión, que alude a la atipicidad de la conducta, porque este concepto equivaldría al “hecho típico” o al “hecho prevaricador” señalado por el señor apoderado, en tanto para concluir si existió o no un hecho con tales connotaciones, necesariamente se impondría al juez la carga de razonar, previa valoración anticipada de las pruebas, si lo acaecido en el mundo fenomenológico encuadra en el tipo penal de prevaricato, esto es, tendría que hacer el juicio de adecuación típica, de tipicidad, y ello es propio de la causal 4ª, que no de la 3ª, única (junto con la 1ª) que puede proponerse en sede del juicio y que correspondía probar en este caso.
La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”. En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo:
«En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”.
No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.
Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho.
En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.
En el delito de prevaricato ocurre que a la par con la acción básica –proferir resolución, dictamen o concepto- se alza el elemento normativo de que ese actuar sea “manifiestamente contrario a la ley”, lo que implica una valoración eminentemente subjetiva acerca del contenido y alcances de la acción.
Cuando lo pretendido es que se precluya porque la resolución, dictamen o concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la atipicidad, contemplado en el numeral 4°, precisamente, porque se demuestra que no se configura ese elemento normativo del tipo penal.
Ello indica evidente que el solicitante erró de manera profunda cuando significó avenirse con la causal tercera, su solicitud de preclusión”.
Respecto del prevaricato omisivo, el argumento defensivo atinente a que, contrario a los cargos de la acusación, el juzgador sí tramitó el incidente de desembargo, señalando varias resoluciones que así lo darían a entender, se muestra sugestivo en punto de la inexistencia del hecho, que, en tal caso, apuntaría a que sí hubo gestiones judiciales.
No obstante, la Fiscalía puso de presente que no había tal. Incluso habló de argucias, en tanto, precisó, los trámites señalados por la defensa no se dieron dentro del incidente de que se trata, sino dentro de la actuación penal.
Por tanto, de nuevo, se impone la valoración de las pruebas, una vez se alleguen legalmente al juicio para dilucidar ese aspecto.
5. Los lineamientos reseñados, esto es, que en el juzgamiento se puede invocar la preclusión únicamente por las causales 1ª y 3ª del artículo 332 procesal, cuando se estructuren por hechos que sobrevengan a la acusación, surgen del entendimiento de que en las fases previas es viable declarar el instituto por cualquiera de los motivos reglados, pero en el juicio solamente puede hacerse por causales que no exigen valoración alguna, cuya constatación es simplemente objetiva.
Ello sucede con la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, la retractación, supuestos en los cuales, una vez verificados, exigen la preclusión por vía de la causal 1ª, por cuanto en tales casos es imposible iniciar la acción penal, o continuarla. Lo propio ha de hacerse ante la inexistencia del hecho (causal 3ª).
La situación difiere cuando se está ante motivos que pueden denominarse subjetivos, en cuanto exigen del juez la valoración de las pruebas para desentrañar su estructuración. Mal puede el juzgador hacer tal ejercicio de estimación probatoria en estos eventos, como que el mismo es la razón de ser del juicio, del debate oral, luego en tales supuestos ha de agotarse el procedimiento para que el asunto sea resuelto en la sentencia.
La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado con esos alcances tratándose del procedimiento de la Ley 600 del 2000, lo cual resulta aplicable en el sistema de la Ley 906 del 2004, por cuanto lo que hizo el legislador de la última fue recoger aquellos pronunciamientos y plasmarlos en su artículo 332, en el entendido de que antes de la acusación la Fiscalía puede lograr la preclusión al acreditarse cualquier motivo que imponga la extinción, en tanto que en fase del juzgamiento solamente puede intentarse por motivos objetivos, como que la acreditación de los subjetivos, por requerir la valoración de las pruebas, debe diferirse para su resolución en el fallo.
En auto del 1º de noviembre de 2007 (CSJ SP, rad. 28.482), la Sala de Casación Penal expuso:
«2. El artículo 39 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal penal que, por la fecha en que ocurrieron los hechos (6 de febrero de 2004) y el lugar de los mismos (San José del Guaviare), es el llamado a regular el presente asunto, consagra la preclusión de la investigación y la cesación de procedimiento, como instituciones jurídicas que conllevan la terminación definitiva y anticipada del proceso penal, es decir, sin el cumplimiento de de la ritualidad integral o agotamiento de todas sus etapas.
Constituyen pronunciamientos judiciales de fondo que adquieren, una vez ejecutoriados, fuerza vinculante de cosa juzgada (Ley 600 de 2000, artículo 19), para cuya adopción es competente, en la etapa instructiva, el fiscal (mediante resolución interlocutoria), caso en el cual se denomina preclusión de la investigación, y en la del juicio el juez (mediante auto interlocutorio), evento en el que recibe el nombre de cesación de procedimiento.
El precepto en cuestión señala:
“ ARTICULO 39. PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Y CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO. En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria.”
“El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio.”
De la norma transcrita se desprende que la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento únicamente pueden declararse con base en las causales genéricas o especificas taxativamente señaladas en la ley. Son genéricas la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía propia, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, y la retractación y el pago en los casos previstos en la ley (artículo 82 Ley 599 de 2000, y 38 Ley 600 de 2000), y especificas, la inexistencia o atipicidad de la conducta punible, la demostración de alguna causal excluyente de responsabilidad, o la acreditación de que el procesado no fue quien realizó el comportamiento delictivo objeto de la actuación penal (artículo 39 Ley 600 de 2000).
Oportuno se ofrece agregar que la doctrina y la jurisprudencia han distinguido entre causales objetivas y subjetivas de preclusión de la investigación o cesación de procedimiento. Por las primeras se entienden, la muerte del procesado, la prescripción, etc., denominadas, comúnmente, de improseguibilidad de la acción, pues impiden a la administración de justicia continuar adelantando el proceso y debe declararlas el funcionario en el momento en que se manifiesten a la vida jurídica, sin condicionamientos valorativos de ninguna naturaleza. Las subjetivas, en cambio, se relacionan con fenómenos de tipicidad, ausencia de responsabilidad (justificación e inculpabilidad), etc., y se erigen como motivo de improseguibilidad solamente cuando se hallan plenamente demostradas en el proceso.
Desde la apertura de la investigación y hasta el momento de calificar el mérito probatorio del sumario, el fiscal puede declarar cualquier causal de preclusión de la instrucción que se encuentre debidamente acreditada, con la excepción de que cuando el cierre de la investigación se produce por vencimiento del término instructivo o por imposibilidad de recaudar prueba, la situación del investigado debe resolverse con aplicación del principio de in dubio pro reo (artículo 399 Ley 600 de 2000). Una vez dictada la resolución de acusación, en el periodo de la causa, el juez puede cesar procedimiento únicamente por causales objetivas, ya que las subjetivas son precisamente el tema de debate en el juicio y su estructuración se define al dictar sentencia».
6. De las largas exposiciones del señor procesado y de su defensor, tanto en su petición como al sustentar sus apelaciones, deriva incontrastable que si bien argumentan la inexistencia del hecho, lo cierto es que acuden, una y otra vez, a la revisión y valoración de las pruebas para concluir que la actuación del señor fiscal acusado se ajustó a derecho que no contrarió el ordenamiento jurídico, que no fue manifiestamente contraria a la ley.
Nótese, entonces, que la pretensión de la parte defendida es que se tenga por demostrado que dentro del trámite censurado por la acusación no se recorrieron los elementos de la conducta punible de prevaricato, lo cual, de una parte, hace referencia, no al motivo esgrimido, sino a la atipicidad, causal de preclusión que no procede en sede del juicio.
De otra, que para concluir si existe o no razón a la postulación se impone (como los peticionarios se vieron obligados a hacer reiteradamente) la valoración de las pruebas, lo cual solo puede hacerse en la sentencia, luego del aporte legítimo de los elementos de convicción en la audiencia pública.
7. Desde lo expuesto surge que la defensa ni el Tribunal acertaron respecto de la posibilidad del aporte de elementos probatorios y su valoración por el juez previo a pronunciarse sobre la preclusión solicitada.
La redacción de los artículos 333 a 335 de la Ley 906 del 2004 parece referirse al trámite en fases previas al juicio, como que aluden a la petición del Fiscal, al imputado, a que las diligencias regresen a la Fiscalía y a que el juez que conozca de la preclusión queda impedido para conocer del juicio.
De ahí, entonces, podría inferirse que la prohibición para solicitar y practicar pruebas, a que alude el artículo 333, está relacionada con las etapas de indagación e investigación, no a la del juzgamiento, luego, en sentido contrario, que en la última fase sí habría lugar a un debate probatorio antes de resolver sobre la preclusión.
Ese no puede ser el alcance, porque admitir que en etapas anteriores al juicio oral se practiquen pruebas, desnaturalizaría el sistema procesal de la Ley 906 del 2004, donde, se ha dicho con insistencia, solo tienen carácter de pruebas las que se alleguen dentro de ese debate en presencia del juez.
Pero tampoco puede admitirse la tesis extrema propuesta por la Fiscalía y admitida por el Tribunal de que no hay lugar al aporte ni a la apreciación de ningún elemento, debiéndose entender que el alcance del procedimiento es el mismo reglado cuando de actuaciones ante el juez de control de garantías se trata, esto es, que se pueden indicar elementos materiales probatorios y evidencia física que sustenten la petición, sobre los cuales podrán pronunciarse las partes e intervinientes y serán sopesados por el juez para resolver.
Pero no puede tratarse de cualquier elemento, sino exclusivamente de aquellos que surjan con posterioridad a la acusación y que apunten única y exclusivamente a acreditar la estructuración de las causales objetivas de preclusión de que tratan los numerales 1º y 3º del artículo 332 procesal.
Piénsese, por vía de ejemplo, en que luego de que la Fiscalía radica la acusación, se acredita la muerte del procesado, hecho objetivo que imposibilita continuar con el ejercicio de la acción penal (artículo 332.1 procesal, en armonía con el 82.1 del Código Penal). Con la tesis extrema, que se rechaza, no habría lugar a permitir el aporte del registro civil de defunción, con la consecuencia absurda y dilatoria de que se tendría que agotar la audiencia pública de debate oral para que solamente en esta se allegara y debatiera ese documento para, después, emitir el fallo correspondiente.
El sentido común apunta a que, en ese y similares supuestos, se impone la admisión del elemento que acredita el hecho objetivo para que sea valorado por las partes y el juez y se adopte la consiguiente decisión.
8. De lo anterior surge que en el caso analizado no se vulneró ningún derecho, como que los elementos allegados por el procesado y que el Tribunal devolvió negándose a apreciarlos, no solamente son los mismos base del juicio (el expediente penal en donde se dice se prevaricó), de donde deriva que su estimación compete hacerla exclusivamente en la sentencia, sino que apuntaban a que se apreciaran para, con base en ello, concluir en la atipicidad de la conducta.
Por tanto, como tales instrumentos no se dirigían a acreditar los únicos hechos objetivos que pueden ser reclamados en sede del juicio, no había lugar a aportarlos ni, menos, a estimarlos.
9. El argumento defensivo para acreditar que sí se actuó donde se acusa de omisión, desconoce los precisos términos de la acusación, pues esta no se concretó en que no se inició el trámite incidental. El prevaricato por omisión se hizo consistir en que el funcionario acusado no tramitó la petición de incidente para la cancelación del embargo, formulada el 31 de marzo de 2008 por Flor Marina Cruz Piraneque, pues si bien lo inició el 7 de abril no lo impulsó (no ordenó ni practicó las pruebas) ni lo decidió, rehusándose, incluso, a cumplir un fallo de tutela que le ordenaba darle curso.
10. La Sala estima prudente recomendar al Tribunal mayor diligencia en el trámite, pues no puede olvidarse que, de conformidad con el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, desde la imputación corre como término de prescripción la mitad del común, que puede ser de 3 años y solo se interrumpe con el fallo de segundo grado (artículo 189).
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Confirmar la providencia apelada.
Contra esta determinación no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Presidente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria