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2014

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA      DE  CASACIÓN  PENAL   

Eyder   Patiño  Cabrera   

Magistrado  Ponente   

AP7601-2014  

Radicación  N° 44615   

(Aprobado        Acta             N°  428)   

Bogotá, D.C.,  diez  (10)    de  diciembre  de   dos   mil   catorce  (2014).   

VISTOS  

Examina      la      Sala  los  requisitos de lógica   y  debida  argumentación  de  la  demanda      de      casación     presentada  por  el        defensor        de       José      de      Jesús    Moreno    Esteban    contra   la   sentencia   del  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  proferida  el  4  de mayo del  año    en    curso,    que   confirmó   la   dictada   el   16   de  febrero  de  2012  por  el  Juzgado  Dieciséis    Penal   del   Circuito   Adjunto   de  Descongestión   de   esta   ciudad  y  lo   condenó  junto  con  Luis  Ernesto  Arenas     Lozada    y  Jairo     Sepúlveda  Benavides   como  coautores  del  delito  de  estafa  agravada.   

ANTECEDENTES   

El    Tribunal    resumió    la    cuestión    fáctica, así:   

Se tuvo conocimiento de la noticia criminal  por  denuncia  instaurada  por  el  apoderado  del  Reverendo Padre ISAIAS        GUERRERO,  quien  informó que el día  viernes 22 de febrero de 2002 se presentaron en el INSTITUTO SAN  PABLO  APÓSTOL, entidad sin  ánimo  de  lucro  que  él  dirige,  los  señores LUIS  ERNESTO   ARENAS   y  JAIRO  SEPÚLVEDA  como  representantes  de  la  compañía  EDUSAT,     y    ofrecieron    un    programa    de  Educación   Satelital   con   conexión  directa  con  otras universidades del mundo; fueron presentados  por  el  Doctor  Héctor Vela, benefactor de la obra  del   Instituto   desde   años   atrás.  Señaló  que   los   mencionados   expusieron   su   programa  frente  a  representantes  del  Instituto,  el  cual  atrajo   la   atención  del  padre  Guerrero  pues  ofrecían  un  servicio  de Internet vía  satelital para 40 computadores, lo que beneficiaría  a  los alumnos de manera significativa pues adicionalmente, por  medio    de    esta    educación   virtual  y  con  aprobación  del  ICFES,  podrían  llegar a ser  tecnólogos.   Igualmente  ofrecieron  conectar  el  Instituto  con  otros  dos  colegios  que  el  Padre Guerrero dirige ubicados en  Ciudad    Bolívar   mediante   emisión  y  recepción  de  imágenes     y     video,     y     audio     por    medio  de  teleconferencias.  Dijo que los  denunciados    se    presentaron   en   calidad   de   pastores   y   capellanes  evangélicos,  situación  que  logró la confianza del denunciante. En la fecha  de   la   exposición   del  programa  los  denunciados quisieron realizar el contrato de manera   apresurada   y   pidieron   un  adelanto  de  $8’000.000.oo  de  pesos,  los  cuales  fueron  pagados  con  un  cheque  de  gerencia  del Banco Ganadero. El  3  de  mayo de 2.002 los denunciados entregaron 3 computadores  al   Instituto   San   Pablo  Apóstol  con  sistema  Windows sin licencia,  CDs  sin  licencias  y copias ilegales de los programas  entregados.       En       esta       fecha      solicitaron      $4’000.000.oo  de  pesos para terminar  la    instalación   e   implementación,  por  lo  que se les giró un cheque  de   $4’000.000.oo  de  pesos del Banco Popular.   

Posteriormente,  el  Padre  Guerrero recibió la visita del benefactor  Robert   Morrow   de  E.E.U.U.  quien  realizó  una  donación   para   el   programa   de  US$20.000.oo  dólares  con  un cheque del Sovereing Bank a nombre  de   EDUSAT   quedando   los  incriminados  comprometidos  a  cobrarlo  inmediatamente y descontado lo que  les  faltaba,  reintegrar el saldo. Este cheque fue cobrado y no fue devuelto el  excedente.   

Ante  la amenaza de denunciar los hechos a  la   justicia,   los   denunciados   giraron   3   cheques  por  $13’110.000.oo  pesos  para  un  total  de $39.330.000.oo pesos de la cuenta No 518990031 de  BANCAFÉ,    los   cuales   no   tenían  fondos,  pero  sí una orden de no  pago1.   

ACTUACIÓN  PROCESAL   

1. Adelantada   la   investigación,   el  7  de  marzo  de 2008 la  Fiscalía    Ochenta   y   Cuatro   Seccional   de  Bogotá   calificó  el  mérito   del  sumario  con  resolución   acusatoria   contra  José     de     Jesús     Moreno    Esteban,    Luis   Ernesto   Arenas   Lozada  y Jairo Sepúlveda     Benavides    por  el  delito  de  estafa  agravada,  previsto    en   los  artículos    246   y  267    del    Código  Penal2,   decisión  que  fue  confirmada  en  segunda instancia el 24  de          abril          de          20093.   

2.    El  10  de  agosto  de  ese  año,  se  avocó    el    conocimiento    del  asunto4   y,   tras   celebrar  las  audiencias  preparatoria5    y  pública6,  el   16   de   febrero   de   2012,   el   Juzgado   Dieciséis  Penal  del  Circuito   Adjunto   de   Descontestión     de     Bogotá    dictó  sentencia  contra José     de     Jesús     Moreno    Esteban,    Luis   Ernesto   Arenas   Lozada  y Jairo Sepúlveda   Benavides,  por  la   misma   conducta   punible  objeto  de  acusación.  Les  impuso, sesenta (60) meses de  prisión,  multa  de  quince  (15)  salarios   mínimos   legales   mensuales  vigente    y   la   accesoria   de   «interdicción  de derechos y funciones  públicas»  por  tiempo  igual a la sanción principal.   

Les  negó  la  suspensión  condicional de la ejecución   de   la   pena   y   la   prisión  domiciliaria7.   

Y    se   abstuvo   de   condenar  en  perjuicios  porque  la  demanda de parte civil no fue  notificada  de  conformidad con el artículo 48 de la  Ley 600 de 2000.   

3.    El  5  de  mayo  del  año en  curso,   el   Tribunal  Superior  de  Bogotá,  al  conocer  del  recurso  de  apelación  propuesto por  la     defensa     de     los    procesados,    no  decretó la nulidad invocada y confirmó   la   decisión   del  A  quo, modificando el numeral primero,  en  el  sentido  de  precisar  que se les   condena   a   título  de  autores.  Así  mismo, le concedió  a   Jairo   Sepúlveda  Benavidez         la        prisión      domiciliaria8.   

LA DEMANDA  

El    defensor    de    José     de     Jesús       Moreno       formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal.   

En       el       primero  invoca la causal primera     del    artículo  207  del Código de Procedimiento  Penal    para   acusar   la   violación  indirecta  de  la  ley  sustancial,  consistente  en  «falso  juicio  de  identidad  y  falsos  raciocinios»,  al  considerar,    el   Ad  quem,  que su asistido es  autor    del    delito    de    estafa,   en   tanto   que  el  A        quo        estimó   que   es   cómplice.   

Señala  que  no  se  le  dio el verdadero valor a  las  pruebas  practicadas  legal  y  oportunamente,  esto  es, el contrato suscrito con el  Padre  Isaías  Guerrero  Fonseca     y    su  ampliación    de    denuncia,    así    como    la   indagatoria  rendida  por  su representado y el  interrogatorio     a    Jairo    Sepúlveda Benavidez.   

Los         anteriores     elementos     que,      según     dice,  no  fueron examinados en su conjunto,  demuestran    que   Moreno   Esteban   actuó  amparado  en  el  principio de  confianza respecto de sus  socios   y,   debido   a   que   se   encontraba   fuera   del  país,  dejó  los  cheques  firmados para  pagar  obligaciones  de  la  empresa,  no  para  que  «abusaran de su firma en  blanco»  y  entregaran los cheques posfechados como  garantía,    y    tampoco   autorizó  firmas  de  contratos,  facturas  cambiarias y demás documentos.   

Tanto  es así,  que  en  el proceso adelantado en el Juzgado 63 Penal  Municipal      de      Bogotá,     donde  se dictó sentencia condenatoria  contra    Ernesto    Arenas    Lozada,   fue  considerado  víctima  de  los  hechos  por  los  cuales  se  le  condenó  en  esta  actuación,               «prueba  que  se ignora (falso juicio  de existencia)».   

        Según  el  recurrente,  el  estudio  de las pruebas en conjunto  permite   advertir  que  su  prohijado  fue  asaltado  en  su  buena  fe,  como  se  predica en el aludido  fallo,   y  ajeno  a  la  negociación  realizada  por  sus socios,  pues,  si bien es cierto que para la  época  de los hechos era  el     representante     legal     de     EDUSAT,  también  lo es que se le  suplantó en la   firma   del   contrato   y   de   los  documentos,   y   no  se  demostró  el  supuesto  acuerdo de voluntades para establecer una sociedad  dedicada a defraudar entidades.   

Al  final,  solicita  se  absuelva a su defendido.   

Amparado   en   la   causal  primera  de  casación,   acusa,   en   el   cargo  segundo,   la   violación   directa  de  la  ley  sustancial,  por  aplicación   indebida  del  artículo  246  del  Código  Penal  y  falta  de  aplicación  del canon 249 de la misma normativa,  en       cuanto      considera      que  se  estructura el delito de abuso  de confianza.   

Luego  explica que de lo narrado por los denunciantes y los  sentenciadores  de  primera  y  segunda  instancia,  se  extraen  tres  momentos  diferentes.   El   primero   tiene   que   ver  con  la  celebración        del        contrato,     donde    el        Instituto        San        Pablo       Apóstol        entregó  un  dinero  en  virtud  del  cual  la  sociedad          EDUSAT         suministró  tres   computadores  a  la  institución.    Si    posteriormente,    ante   otro   desembolso  de dinero, la empresa no cumplió con  lo    acordado,    se    está    frente   a   una  relación   netamente   comercial,  es  decir,  una  conducta atípica.   

Pero si en gracia de discusión,  añade  el  actor, se aceptara que  ese  acto  humano  encuadra  en  el  punible  de  estafa,  no  sería   agravado,   porque   hasta   allí  llegó  la  negociación,  que es de aproximadamente doce millones de pesos ($12.000.000.oo).   

Un     segundo    suceso,  es  la  entrega  de  un cheque por valor de veinte mil (20.000)  dólares,   respecto   del  cual,  explica,  EDUSAT  contrajo   un   compromiso   de   mandato   con  el  señor Robert       Morrow,       para   cobrar   un   cheque   y,  una  vez  estuviera  disponible,  dejara  un  dinero  a su  favor,   en   virtud   del   contrato  celebrado  con  el  Instituto  San  Pablo  Apóstol,     al     que    debía entregar el saldo, pero no lo hizo.   

El  acto  de  EDUSAT   de   apropiarse   de  ese  dinero,  que  no  le  pertenecía   al  Instituto,  corresponde  a  la  descripción   contenida  en  el  artículo  249  del  Código  Penal,  donde  «la   víctima   sería   el  señor  ROBERT  MORROW, quien entregó el  cheque  con  fines  específicos, es decir,   otorgo   (sic)   un   mandato   a   la  empresa  EDUSAT».   

El  tercer acto  está  relacionado  con  el  suministro de  cheques  en  garantía de pago o posfechados, por parte de la  empresa,   que   no   dan   lugar   a   la   acción  penal.   

Por   lo   tanto,   la   única  conducta posible de encuadrar, es  la de abuso de confianza.   

En  el  evento  que  la  Sala  comparta la  adecuación              típica,  deberá   redosificar  la  pena  impuesta  y,  como  consecuencia,  abordar el  estudio  de la prescripción de la acción    penal,    fenómeno    que   se  habría    presentado    antes   de   la   emisión  del  fallo  de  segunda  instancia.   

En     ese     sentido,   solicita  se  case  la  sentencia  impugnada.   

En el       tercer       reproche,   que   postula   de   manera   subsidiaria,  acusa  la  violación  directa de la  ley,  por  aplicación indebida del artículo  29  del  Código Penal y falta de  aplicación  del  canon  30  inciso  3º del mismo ordenamiento punitivo.   

Luego    de    transcribir    ciertos  párrafos  de  la  sentencia  de  primera instancia,  asegura    que   su   defendido   es   considerado  cómplice,  y  no  coautor,  en  el  entendido  que  existió    una   responsabilidad   por   ser   el  representante  legal  de  la  empresa,  pero  no alianza, acuerdo de voluntades,  repartición  de  trabajo,  dominio  del  hecho o un  aporte  importante, ya que  sin   estar   presente,   pues   se   encontraba   fuera   del  país,  fue  posible  la  realización del  contrato.   

Además,  instauró denuncia contra sus socios, quienes fueron  condenados.   

Refiere,             más        adelante,       que      el      Tribunal  incurrió  en  error al considerar como autor  a  su  asistido,  «debido  a  que dentro de la motivación  de  la  misma  más  lo  narrado   en   la   sentencia   de   primera   instancia   al   igual   que   la  resolución de acusación  y  alegatos del ente acusador, lo que se esboza es una complicidad»9.    

Lo        anterior, conduce a  la      aplicación     del     artículo     30,    inciso    3º    del  Código  Penal,  con  la  respectiva           redosificación y, en  consecuencia,  a abordar  el    estudio   de   la   prescripción,    la   cual,   habría  ocurrido  antes  de la sentencia de segunda instancia, toda vez  que  la realización de la  conducta  punible tuvo lugar el 22 de febrero de 2002  y,  si  la  pena máxima a aplicar al cómplice  del  delito  de  estafa  agravada es de setenta y dos (72)  meses,  ellos  se  cumplieron  el  23  de  febrero  de  2008,  en  tanto  que la  resolución de acusación  quedó ejecutoriada el 24  de  abril  de  2009,  es  decir,  siete  (7)  meses  y doce (12) días después.   

Solicita,  se  case   la  sentencia  recurrida  en  el  sentido  de  reconocer  a  su defendido la calidad de cómplice de  estafa   agravada  y,  en  consecuencia,  decretar  la  prescripción     de    la    acción penal.   

CONSIDERACIONES  

1.  Cuando  se  presenta  una  demanda  de  casación   es   necesario   que   el  libelista   exhiba   un  escrito  que  reúna los requisitos exigidos por el legislador, no  solo  desde  el  aspecto  formal,  sino  en  cuanto  al  fundamento de     las     censuras,   las   cuales,  además   de   atender   a   las   causales  consagradas   en   el  artículo 207 del Código  de  Procedimiento  Penal  de 2000, deben estar    soportadas   en   argumentos  lógicos      y  jurídicos, que        demuestren   con  suficiencia  la  ocurrencia  y  trascendencia    del  error     judicial.   

2. La demanda formulada por el defensor del  procesado    será   inadmitida   porque   no   se  ciñe  a  los parámetros  legalmente establecidos para su procedencia.   

        2.1.            La        pretensión     de     derruir     la    doble  presunción de acierto y legalidad que se predica de  la  sentencia  de  segunda instancia, con apoyo en la  causal   primera,   cuerpo   segundo,  impone  concretar  la ocurrencia de un  desatino  sustancial,  con  apoyo  en la lógica y la  técnica    que   gobierna   el   recurso.   

Si el  reproche consiste en un  falso juicio de identidad,  el  demandante  debe  demostrar que  el  juzgador,  al  apreciar  un determinado medio de  convicción,  distorsionó    su    contenido   material,   bien  porque  lo  adicionó, lo  cercenó  o  lo  mutó,  y,  a  consecuencia  de  ello, le hizo   producir   efectos   que   no   se  derivan  de  él,    con    repercusión    en   la  decisión adoptada.   

Se  trata de un error de carácter        objetivo  que  se  evidencia  en  la  falta  de  correspondencia  entre la  significación de la prueba y lo que de ella se dijo  en   el   fallo;   por   lo   tanto,  no  se  puede  vincular,  como  ocurre  en  este  caso,  a  la  estimación probatoria o a la  capacidad    demostrativa    asignada    por   el   sentenciador,   porque   esa  hipótesis  forma parte de los errores de naturaleza  valorativa,    cuya  discusión        debe        intentarse   por   la   vía  del  falso  raciocinio,  evidenciando  el  absurdo  de las conclusiones a las que arribó el  sentenciador,   con   indicación  de  las  leyes  de  la  ciencia,  los principios de la lógica   o   las   reglas   de   la   experiencia  común         que         resultaron  manifiestamente        vulneradas,             enseñando  la  manera como se corrige  el  error de apreciación,  a    través    de   un   nuevo   análisis  del  acervo  probatorio  que  comprenda  el  postulado  que  debió     ser     aplicado     y    los         elementos        de  convicción   indebidamente   apreciados.   

2.2.     En     el     primer         cargo,   el   recurrente   aduce  que  el  Tribunal  incurrió          en          violación   indirecta   de   la  ley  sustancial,          por         «falso  juicio  de identidad y falsos  raciocinios»    al  estimar  que su asistido  es   autor   del   delito   de   estafa,  en  tanto  que  la  primera  instancia  consideró      que      es      cómplice.   

Con esa propuesta, desconoce el principio  de  autonomía que rige el recurso extraordinario, en  cuanto  involucra errores  de     apreciación  probatoria   de  diversa  naturaleza,    sin    que,    en    últimas,     desarrolle     alguno     de    ellos,    pues   a  lo  largo  del  discurso  no  perfila  algún desafuero  por    distorsión    material   de   los          medios      de     convicción   y  tampoco     evidencia     el     desatino     que  contraría        los        parámetros  de  valoración probatoria.   

A  la  manera  como  se  alega  en  las  instancias,  reclama que  no  se  le  dio  el  verdadero  valor  a las pruebas  practicadas   legal  y  oportunamente,  como  lo  narrado  en las denuncias, indagatorias, testimonios y  documentos,    lo    cual    no    pasa    de    ser    una    apreciación  netamente  opositora, incapaz  de     alterar     la    legalidad    del    fallo  confutado,  pues  está  dirigida   a   insistir   en  la  inocencia  de  su  asistido,  en  total  desconocimiento de la realidad  procesal.   

Basta  revisar  las     motivaciones  expuestas    por    el   juez   plural      para     advertir,      por     ejemplo,  que  contrario  a  la  opinión del  libelista,  encontró que  las      manifestaciones     de     José     de     Jesús    Moreno   Esteban,   al      momento      de     rendir  indagatoria, fueron desmentidas a través  de  diversos  elementos  de  juicio  y  que  su responsabilidad  penal  quedó plenamente  evidenciada.   

En  sede  del  recurso  extraordinario,  ninguna  incidencia tienen  las  simples  expresiones de desacuerdo, donde no se  materializa    algún  yerro  susceptible  de  ser  considerado,     como    cuando    afirma   el   demandante  que  no se  valoró  en  conjunto el  contrato   suscrito   con   el   Padre  Isaías  Guerrero  Fonseca,     la     ampliación  de  denuncia  de  éste,   la   indagatoria  rendida  por  su  representado   y   el  interrogatorio     a     Jairo    Sepúlveda      Benavidez, en cuanto  demostraban   que   su  asistido  actuó    amparado   en   el   principio  de  confianza  respecto  de  sus  socios  y, debido a que se encontraba fuera del  país,  dejó los cheques  firmados para pagar sus obligaciones.   

Frente   a   la  misma  réplica,   el   fallador   de  segundo  grado  concluyó de manera diversa:   

El   defensor   del   señor  MORENO  resaltó   que   su  prohijado  confió  en  sus socios y al encontrarse fuera  del  país, dejó firmados  los  cheques para pagar las obligaciones de la empresa y no para que abusaran de  su  firma en blanco, pero no demostró la realidad de  este  hecho.  En  todo caso, firmar cheques en blanco  con    los    que    se    defrauda   a   otros   es   una   forma   activa   de  participación   en   la   defraudación.   

Ningún  administrador  serio  y  experimentado,  como  informa  y  se deduce lo era este  acusado,  pondría en riesgo su peculio, su prestigio  y  su  responsabilidad  civil  y penal, ni   el   de   otras   personas   naturales   o  jurídicas,  con  una  práctica como esa, y  si  la  comete  debe  asumir  las  consecuencias  de  todo orden que la ley haya  previsto.    De    ninguna    manera    surge    del    relato   fáctico   que   este   procesado   haya  sido asaltado en su buena fe en todos los eventos de  estafa  al denunciante, aunque para algunos eventos del giro de sus negocios con  el  acusado ARENAS haya podido ser defraudado y éste  condenado    como    se    informa    en    autos10.   

El     demandante     pasa    por   alto   que   esta   sede  extraordinaria,  no  es  un  espacio  en el  que  se pueda ensayar una forma de  valoración   distinta   a   la  efectuada  en  las  instancias,  y menos cuando se pretende sacar avante  una  postura defensiva, aún a costa de desconocer la  realidad    procesal,  pues  no es cierto, como  lo  afirma,  que se ignoró la sentencia condenatoria  dictada    por   otro   despacho   judicial,   contra   el   también     procesado    Ernesto    Arenas  Lozada  donde  su  asistido  fue  considerado  como  víctima. Lo que ocurre,  es  que no tuvo la connotación probatoria  de determinar la inocencia de Moreno  Esteban.   

En últimas, lo  único  que  evidencia el  demandante,       es      una      inadmisible     discrepancia     de  criterios.   

2.3.  En  el  segundo   cargo   que  promueve,        por       violación  directa de la ley sustancial,          también     desatiende   que  su  proposición    y    desarrollo    se       debe      ajustar  a  determinados  parámetros   lógicos   que  conduzcan  a  establecer,  de  manera clara y precisa, el error del  fallador     en     la     aplicación del derecho.   

Para  ese  efecto, es obligatorio admitir  los    hechos    tal  y  como fueron declarados  en  el  fallo y la forma como se apreció el conjunto  probatorio   que   sirvió   de   sustento   a   la  decisión,  bien sea para  demostrar   que   el   juzgador   erró    por    falta    de   aplicación,  aplicación  indebida  o  interpretación    errónea    de    un   precepto  sustancial.   

En   este  caso,  reprocha   el   letrado  la  aplicación indebida  del    artículo    246    del    Código    Penal   y   la   falta   de  aplicación  del  canon  249                ejusdem,  pero  el  desarrollo  y  sustento  que  se  le  imprime  a  la  censura adolece de los  argumentos  orientados  a demostrar la ocurrencia de  esos   defectos   de   selección  normativa  y  su  incidencia en la decisión objetada.   

Nuevamente,      la    estructura    del    cargo    gira    en    torno    a    la  interpretación subjetiva del libelista         frente        al        acontecer        fáctico     que     dio   origen   a  la  condena  de  su  asistido,             fraccionándolo    en    tres   momentos  distintos,  faltando al  compromiso  de  mostrar  plena  conformidad con los  hechos  en la forma como fueron declarados en el fallo, con miras a elaborar una  propuesta       de      valoración   alterna,  subjetiva  y  extraña  al   fundamento   requerido   para   socavar   los  razonamientos    expuestos   por   los   juzgadores   de   instancia.   

Así,  mientras   el   actor  estructura  un  primer  acto  para  referir  que  la  conducta  es  atípica porque el incumplimiento por  parte   de   EDSAT   del   contrato   celebrado       con  el  Instituto  San Pablo Apóstol y  la       empresa      EDUSAT      constituye  una relación   netamente  comercial,     el    Ad    quem,    discernió   de   esta   otra  manera:   

El  señor  MORENO  fue  nombrado  como representante legal de EDUSAT Ltda según    registro    que   se   hiciera   ante   la   Cámara      de     Comercio     de  Bogotá   (Folio   41  C.I.  No  1),  y  con  ello  asumió  los  deberes  y  responsabilidades de todo  orden de los administradores.   

Por   otro   lado,   en  cuanto  a  la  intervención de varios  pasos  de  la  acción  estafadora,  recuérdese  que  en injurada de JAIRO  SEPÚLVEDA BAENAVIDES,  al       preguntársele       cuáles    personas    participaron    directamente   en   la   etapa  precontractual   y   el  inicio  o  ejecución  del  contrato   señaló:  “LUIS  ERNESTO  ARENAS  LOZADA,  como presidente,  JOSÉ  DE JESÚS MORENO  representante        legal        y       yo       JAIRO       SEPÚLVEDA”    quedando   así    clara    la    conducta    directa    del    señor  MORENO  en  la  negociación que  él    como    administrador    sabía  que  era  engañosa y defraudadora  para  con  el  denunciante,  no  sólo  porque  era  conocedor  –o estaba  obligado  a  serlo-  de  la  incapacidad  técnica y  financiera   de   su  empresa   para   cumplir   con   lo   ofrecido,   sino   porque   necesariamente  sabía que no tenía la  autorización  legal  para hacer esa oferta. (Folio  214          C.I.          No.          1)11.   

Luego        afirma el censor, que si en gracia de  discusión,  se  aceptara  que  se  estructura  una  estafa,   no   sería  agravada   porque  hasta  allí  llegó   la   negociación,   que  es  de  aproximadamente doce millones de pesos ($12.000.000.oo)   

Empero,   la  sentencia  muestra  otra  realidad,    pues    frente   al   tópico    de    la    circunstancia    de    agravación  que  concurre  al  tipo  penal, en  razón  de la cuantía,  el Tribunal apuntó:   

Los    hechos   sucedieron   en   el  año   2.002  cuando  el  salario  mínimo  para  esa anualidad estaba fijado en la suma de $309.000.oo  pesos,   teniendo  así  que  cien  (100)  salarios  mínimos     legales     mensuales     vigentes  equivalen    a   la   suma   de   $30’900.000.oo   pesos.   Los  solos  cheques  materia  de  investigación  generados con  base   en   el   contrato   que  dio  origen  al  proceso  penal,  con  los  que  también se engañó al  denunciante  sobre  la  intención de hacer honor a  los      compromisos      adquiridos,      ascienden     a     la     suma     de     $39’330.000.oo  pesos, con lo cual se  configura  la  aplicación  de  la circunstancia de  agravación12.   

No obstante, esos claros señalamientos,  el libelista orienta su  esfuerzo  a  sacar  conclusiones diversas a las de los falladores, acomodando el  acontecer  fáctico en beneficio de su representado,  pues  advera  que  un  segundo suceso, tiene que ver  con   la   entrega   de  un  cheque  por  valor  de  veinte  mil  (20.000)      dólares  y  que  el  acto  de  EDUSAT,  de  apropiarse  de  ese  dinero,  estructura    un    delito   de   abuso   de   confianza,   donde   «la         víctima   sería  el  señor    ROBERT    MORROW,  quien entregó el cheque con fines  específicos,  es  decir, otorgo (sic) un mandato a  la           empresa          EDUSAT».   

En  el fallo  de  segunda  instancia  se observa que tal   hipótesis  ni  siquiera  fue  objeto  de análisis, pues el debate giró     en     torno     a     la  manifestación     del     implicado,  de  desconocer  el  destino  de  ese  dinero,  y  al respecto,  además de precisar la  contradicción   que  encierran          las         explicaciones  suministradas              por           Moreno    Esteban,    encontró       que   las  mismas  fueron  totalmente   desmentidas:   

…[n]o  encuentra  ningún  respaldo  si se tiene en cuenta  que,  siendo  el representante legal de la empresa EDUSAT Ltda., viajó  a  New  York  con  sus  propios  recursos  para  realizar  una  transacción  con el  cheque  de US$20.000.oo dólares; cuando dice que se  limitó    a   enviarlo   por   courrier   y   no  volvió    a   saber   nada   de   él,  no  pasa de proponer una coartada falsa ya que de otra manera  no   hubiera  tenido  razón  alguna  para  girar  los  tres  cheques del  BANCAFÉ   por  el  valor  que  cubría  tanto  el  monto  de  este cheque como lo abonado por el Padre  Guerrero o Instituto San Pablo con sus propios fondos.   

No  se  olvide  que  se  cuenta  con  el  Contrato  de  compraventa  del  7  de mayo de 2.002  entre  EDUSAT  y el Instituto Educativo Guillermo Carey Ltda. en el que se tiene  como   vendedor   a   JOSÉ  DE  JESÚS  MORENO  ESTEBAN  y  como  comprador  al  INSTITUTO  SAN  PABLO  APÓSTOL, en el que se encuentra una nota escrita a  mano    que    dice:  “los    dólares  ($20.000  US$$)  le serán cancelados en 30, 60 y 90  días    y   para   garantizar   los   pagos   se  girarán  los  cheques de la empresa”  (Folio  17  C.I.  No  1),  lo cual desmiente su dicho de que no  hubiera  vuelto  a saber del valor de los dólares y  de  que  los  tres  cheques para respaldar la deuda  fueron    girados    sin    su    consentimiento13.   

Justamente,  lo relacionado con los tres  cheques  en  mención, lo aprecia el demandante como  un   tercer   acto,  que  por  haber  sido  entregados  en  garantía,   no   dan  lugar  a  la  acción  penal  y,  sobre  esa  premisa,  concluye  que  la  única  conducta  posible  de estructurar, es la de  abuso de confianza.   

Todo  lo  anterior  deja  al descubierto  la  insuficiencia de la  censura,  dado el libelista no precisó,   razonablemente,  la  manera  como  el  sentenciador      incurrió      en     la  trasgresión  de las disposiciones sustanciales que  menciona  y desconoció  igualmente  que  el propósito de demostrar un yerro  de  adecuación típica,  debe     intentarse    por    la    causal    de  nulidad.   

En efecto, la  indebida  calificación  jurídica   de   la  infracción comporta un  error   in  iudicando  o    de    juicio  que  afecta el debido proceso, porque se origina al  momento   en   que   el   funcionario   judicial   califica  el  mérito   de  la  instrucción.  Si  el  juez,  en la etapa del  juicio     advierte    el    yerro,    debe    decretar    la    nulidad   de   lo  actuado     con    miras    a    que    se    realice    una    adecuada  calificación jurídica  y,  en  consonancia con ella, profiera la respectiva  sentencia  conforme  a  la legalidad y el respeto a  los  derechos  fundamentales  y  a  las  garantías  procesales.   

No procedió  así  el casacionista y  en  virtud  del  principio de limitación  que  rige en casación,  impide que las deficiencias de la  demanda   puedan   ser   remediadas  por  la  Sala,  pues  no  está   facultada   complementar,   adicionar   o  corregirla,  porque  sería  tanto  como  asumir  la tarea argumentativa  del recurrente quien tiene la carga de desarticular  la  doble  presunción  que  ampara  los  fallos de  instancia,  a  través de un juicio técnico-jurídico     expresamente  regulado   por   el   legislador   y   ampliamente  desarrollado por la jurisprudencia.   

2.4. El cargo  tercero,     que  también    postula    en    el   marco   de   la  violación   directa,  adolece  de  los  mismos  desafueros,  pues  sin  acatar  la  exigencia  de  elaborar  un  cuestionamiento  netamente  jurídico,  encaminado  a evidenciar la indebida aplicación del  artículo       29       del      Código   Penal   y   la  falta  de  aplicación  del  canon  30  de  la  misma  normativa,  se  da a la tarea de  demostrar  que  José de  Jesús      Moreno     Esteban     fue   considerado   cómplice  y  no  coautor,   en   el   entendido   que  existió  una  responsabilidad  por  ser  el representante legal de  la empresa.   

No mencionó,  como    es    la    constante    en    todos   los  reparos,  que,   de   un   lado,   el   juez  colegiado,    descartó   esa   posibilidad,  al   aducir  que  en  «alguna   de   las  conductas   es   calificado   tentativamente   por  la  primera  instancia  como  cómplice,      pero      su      continua  y  sostenida participación  en  la defraudación al denunciante borra cualquiera  indicación   de   que   no   fuera   sabedor  del  engaño     general     que    la    oferta    y  negociación         comportaba»14.   

De otra parte, pasa por alto que, en todo  caso,   el   Tribunal  modificó  la  decisión         del       A      quo,  en  el  sentido  de  precisar  que la condena contra todos los  procesados es a título de autores.   

3.  Todo lo  anterior  permite  concluir  que  la  demanda  no contiene un desarrollo claro y  preciso    de   los  cargos  formulados  contra  la  sentencia      del      Tribunal,     ni     la  demostración    de    los    distintos   errores  que  se  le atribuyen y  menos     aún,     su    incidencia    en    la  decisión  recurrida.  Por  esa  razón,  como  se  anunció  al comienzo,  será inadmitida.   

Como  de  otra  parte  no  se  observan  causales  de  nulidad  ni  flagrantes violaciones de  derechos   fundamentales,   no   surge   la   necesidad   de   pronunciarse   de  oficio.   

En mérito de  lo  expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte  Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

PRIMERO:     INADMITIR  la  demanda de casación presentada  por     el    defensor    de    José      de      Jesús      Moreno  Esteban.   

En  consecuencia,  se ordena devolver la  actuación al Tribunal de origen.   

Contra   esta   decisión      no     procede     ningún  recurso.   

NOTIFÍQUESE  y CÚMPLASE   

FERNANDO    ALBERTO    CASTRO CABALLERO   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ      LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA  DEL  ROSARIO       GONZÁLEZ       MUÑOZ   

GUSTAVO  ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ   

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS     GUILLERMO    SALAZAR OTERO   

NUBIA  YOLANDA  NOVA  GARCÍA   

Secretaria  

    

1  Folios 7 y 7 vto. Cuaderno del Tribunal.   

2  Folios 197 a 216 Cuaderno Original No 2.   

3  Folios   3   a   16   Cuaderno   Fiscalía  Segunda  Instancia.   

4  Folio 5 Cuaderno Original No 1.   

5  Folios 26 a 36 Ib.   

6  Folios 47 a 60, 99 a 111 y 121 a 151 Cuaderno Original No 2.   

7  Folios 163 a 185 Ib.   

8  Folios 7 a 20 Cuaderno del Tribunal.   

9  Folio 53 Ib.   

10  Folio 17 vto. Cuaderno del Tribunal.   

11  Folio 17 y vto. Ib.   

12  Folio 15 Ib.   

13  Folios 16 vto, y 17 Ib.   

14  Folio 18 Ib.     

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